臺灣臺中地方法院刑事判決115年度訴字第663號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 洪俊豪指定辯護人 本院公設辯護人 梁乃莉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第17822號），本院判決如下：
主 文洪俊豪犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑參年貳月。
扣案如附表編號2、4所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號3、5、6、9所示之物均沒收。
其餘被訴部分【起訴書犯罪事實欄一(二)】公訴不受理。
犯罪事實
一、洪俊豪明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮為同條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，均不得非法意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯意，於民國115年3月19日3時42分許，在其位於臺中市○○區○○路000巷0弄00號1之A2之租屋處(下稱本案租屋處)內，向暱稱「蔡鵬賓」之人(下稱「蔡鵬賓」)購買如附表編號2至6所示之毒品而持有之，欲伺機販賣予不特定人。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：本判決所引用被告洪俊豪以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有臺中市政府警察局第三分局東信派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第79至83頁）、被告及「蔡鵬賓」之LINE帳號照片（見偵卷第101至103頁）、被告住處之監視器影像畫面截圖（見偵卷第105至115頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表（見偵卷第115頁）、現場及扣案物照片（見偵卷第119至130頁）、欣生生物科技股份有限公司115年4月23日欣毒性6402D140成分鑑定報告書、115年5月4日欣毒量6402D140純度鑑定報告書（見偵卷第151、152頁）在卷可佐，並有扣案如附表所示之物可證，足徵被告之任意性自白與事實相符，均堪以採信。被告所涉上開犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。查依托咪酯於被告所為上開犯行時，係列為第二級毒品，嗣於115年6月25日經行政院以院臺法字第1155013102號公告改列第一級毒品，並於同年月00日生效，揆諸前揭說明，其於上開行為時意圖販賣而持有依托咪酯成分之毒品菸彈僅屬第二級毒品，尚非第一級毒品，乃事實認定層次，不涉新舊法比較，先予敘明。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
(三)被告就所犯之上開2罪，乃一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。
(四)刑之減輕：
1.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及本院審理時，就上開意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行，均坦承不諱，其所犯之罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2.本案並未因被告之供述而查獲其毒品來源等情，有臺灣臺中地方檢察署115年8月6日中檢原有115偵17822字第1159109564號函及附件（見本院卷第61至63頁）、臺中市政府警察局第三分局115年8月3日中市警三分偵字第1150035847號函及檢附員警職務報告（見本院卷第65至67頁）在卷可憑，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。
3.辯護人雖為被告主張本案有情輕法重之情，請依刑法第59條規定酌減其刑等語(見本院卷第142頁)，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決要旨參照）。經查，被告明知毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，且為我國法律所嚴禁，竟為圖賺取報酬，囤積大量毒品意圖販賣而持有，惡性匪淺；復考量意圖販賣而持有第二級毒品罪之最輕本刑為5年以上有期徒刑，經適用上開減刑規定減輕其刑後，已難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性及危害人體健康，且國家對於毒品之流通設有嚴格禁令，竟仍為圖獲利，意圖販賣而持有如附表編號2至6所示第二級、第三級毒品，其中如附表編號5所示毒品咖啡包多達179包，如附表編號6所示毒品咖啡包亦有7包，持有數量非少，倘流入市面，將增加毒品擴散及危害他人身心健康之風險，所為自應予非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及於本院審理時所陳之學歷、職業、家庭經濟及生活狀況（見本院卷第135頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
(一)按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，如附表編號2、4所示物品經送鑑驗，結果檢出第二級毒品依托咪酯，有如附表各該編號備註欄所示鑑驗書可證，且係供被告意圖販賣而持有之物，業據被告於本院準備程序時均供認不諱（見本院卷第54頁），依上開規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收銷燬，另直接盛裝上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式，均有微量毒品殘留而難以析離，故該外包裝應整體視為查獲之第二級毒品，併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。
(二)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案如附表編號3、5、6所示之物，經送驗抽檢或鑑驗後，分別驗得均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，且均為被告意圖販賣而持有之物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。扣案之第三級毒品外包裝均難以與毒品完全析離，應一併沒收。至鑑驗所耗損之部分既已滅失，無庸再予宣告沒收，附此敘明。
(三)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
經查，扣案如附表編號9所示之物，為被告所有，用於本案犯行等情，業據被告於本院準備程序時供認不諱（見本院卷第54頁），應依前揭規定宣告沒收。
(四)至扣案如附表編號1、7、8所示之物，雖均為被告所有，惟均應係供另案施用毒品所用之物，與本案無關，爰不予本案宣告沒收。
貳、公訴不受理部分：
(一)公訴意旨另以：被告基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於115年3月19日3時42分許，在本案租屋處內，向「蔡鵬賓」購買如附表編號1所示之毒品後，即持有之。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
(二)按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，則另依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。是倘檢察官於被告未經觀察、勒戒或強制戒治等保安處分執行完畢前，就被告施用第一、二級毒品犯行，或與該等犯行具有實質上一罪關係之持有第一、二級毒品犯行提起公訴，其起訴之程序自屬違背規定，法院應依前揭規定諭知不受理之判決。
(三)經查：
1.被告於115年3月19日3時42分許，在本案租屋處內，向「蔡鵬賓」購買如附表編號1所示之毒品，而非法持有之，並經警於115年3月24日20時26分許，在本案租屋處所查獲等情，業據被告於偵訊時坦承不諱（見偵卷第51、138頁），並有115年3月24日員警職務報告（見偵卷第45至46頁）在卷可稽，復有如附表編號1所示之毒品扣案可證，且該毒品經送驗結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有欣生生物科技股份有限公司115年4月23日欣毒性6402D140成分鑑定報告書、115年5月4日欣毒量6402D140純度鑑定報告書（見偵卷第151、152頁）存卷可考，上開事實堪予認定。
2.而被告前於115年3月24日20時26分前某時許，在本案租屋處施用第二級毒品甲基安非他命1次，經採集尿液送驗後呈甲基安非他命陽性反應，檢察官嗣以115年度聲觀字第334號聲請書，聲請本院裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等情，有上開聲請書在卷可查（見本院卷第151頁）。復觀諸本案扣得之甲基安非他命僅2包，送驗總毛重2.39公克，數量尚無明顯逾越一般施用者合理持有之範圍，且卷內並無積極證據足認被告係基於販賣、轉讓或其他與施用無關之目的而持有。參以該毒品係在被告施用甲基安非他命後，於其施用地點所在之本案租屋處查獲，依現有證據，尚不能排除係供其施用所購入而於施用後剩餘之毒品。依罪疑有利被告原則，應認被告持有如附表編號1所示甲基安非他命之行為，係為供自己施用而持有，並為其後施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。被告此部分持有第二級毒品犯行，既與前開施用第二級毒品犯行具有實質上一罪關係，自為檢察官就該施用犯行聲請觀察、勒戒之程序效力所及，而不得另行追訴。檢察官就此部分另行提起公訴，其起訴程序即屬違背規定，且無從補正，爰依刑事訴訟法第303條第1款規定，諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳芷儀提起公訴，檢察官黃品禎到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 6 日
刑事第十七庭 審判長法 官 何紹輔
法 官 陳惠民法 官 林忠澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂偵光中 華 民 國 115 年 10 月 6 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1. 甲基安非他命 2包 ⑴送驗數量2包，總毛重2.39公克，白色結晶，取1包檢驗，淨重0.8379公克，餘樣量淨重0.8321公克。 ⑵檢出第二級毒品甲基安非他命。 2. 依托咪酯粉末 1包 ⑴送驗數量1包，總毛重4.58公克，白色結晶，淨重4.0584公克，餘樣量淨重4.0546公克。 ⑵檢出第二級毒品依托咪酯（被告行為時，依托咪酯仍屬第二級毒品，至115年6月27日起改列為第一級毒品） 3. 卡西酮粉末 1包 ⑴送驗數量1包，總毛重0.57公克，淺褐色粉末，淨重0.2553公克，餘樣量淨重0.2443公克。 ⑵檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。 ◎編號3、5、6，推估三級毒品純質淨重總量31.167公克。 4. 依托咪酯菸彈 5個 ⑴送驗數量1包（5顆），總毛重35.38公克，煙彈，取1顆檢驗。 ⑵檢出第二級毒品依托咪酯（被告行為時，依托咪酯仍屬第二級毒品，至115年6月27日起改列為第一級毒品）。 5. 毒品咖啡包（狼字樣包裝） 179包 ⑴送驗數量179包（送驗2包），混合包，狼字樣包裝，內含磚紅色粉末，取1包檢驗，淨重5.5528公克，餘樣量淨重5.1460公克。 ⑵檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。 ⑶A1-A179總毛重1228.80公克，推估總淨重1005.3006公克，純度3.0％，4-甲基甲基卡西酮純質淨重30.159公克。 6. 毒品咖啡包（膠原蛋白字樣包裝） 7包 ⑴送驗數量7包（送驗2包），混合包，膠原蛋白字樣包裝，內含橙色與褐色粉末，取1包檢驗，檢體受潮，淨重0.7345公克，餘樣量淨重0.3343公克。 ⑵檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。 ⑶B1-B7總毛重13.80公克，推估總淨重6.1098公克，純度16.5％，4-甲基甲基卡西酮純質淨重1.008公克。 7. 吸食器 1組 8. 電子菸主機 2支 9. 電子磅秤 1個