臺灣臺中地方法院刑事判決115年度訴字第62號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 劉融暉指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第59351號），本院判決如下：
主 文劉融暉共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、劉融暉明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得製造、販賣。竟與年籍不詳微信暱稱「宏佳火雞肉飯」之人，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「宏佳火雞肉飯」張貼販售毒品之廣告訊息，陳維庭即以微信暱稱「無忌」與「宏佳火雞肉飯」聯繫購買毒品事宜，約定於民國114年9月13日17時46分許，在臺中市○區○○路000號旁巷子內交易毒品，「宏佳火雞肉飯」旋即指示劉融暉前去交易。於上開時地，劉融暉交付如附表編號8所示之愷他命1包予陳維庭，陳維廷則交付新臺幣（下同）2000元予劉融暉，並由劉融暉透過埋包之方式，將購毒款2000元上繳給「宏佳火雞肉飯」。嗣因陳維庭於同年9月16日16時許，在臺中市○區○○○道0段000號10樓奇異果旅店施用愷他命，為警前去臨檢時，當場扣得如附表所示之物，而循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分本案認定事實所引用之卷內被告劉融暉(下稱被告)以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均未爭執證據能力（本院卷第31-32頁），且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（本院卷第59-68頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。至於以下所引用其餘非供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱(偵卷第17-21頁、他卷第115-117頁、本院卷第30-31、65-66、68頁)，核與證人陳維庭於警詢及偵訊時之證述大致相符(偵卷第23-24、39-40、61-65、67-71頁、他卷第53-55頁)，並有證人陳維庭之手機對話紀錄截圖、路口監視器畫面及車籍資料、租車行出租合約書及證件資料【車號000-0000號重型機車】、車輛詳細資料報表、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(原樣編號：V00000000)、欣生生物科技股份有限公司114年10月9日欣毒性5918D008號成份鑑定報告書、114年10月27日欣毒量5918D008號純度鑑定報告書、臺中市政府警察局刑事警察大隊自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【114年9月16日17時27分至36分、臺中市○區○○○道○段000號10樓1005室】、自願受採尿同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查報告在卷可稽(偵卷第29-33、35、47、51-53、55-59、77-8
4、87頁、他卷第7-13頁)，及扣案如附表編號8所示之物可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。
二、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年台上字第698號判決意旨參照）。另按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品。本件被告與證人陳維庭並非至親，亦無特殊親誼關係，苟非有利可圖，被告當無甘冒法律重罪制裁之風險，而與證人陳維庭進行毒品交易之理，佐以被告自陳為上手「宏佳火雞肉飯」販賣毒品可以抽成薪水，賣給證人陳維庭2000元，約定可以抽300元，但實際上還沒拿到300元等語（本院卷第31頁），是被告有販賣第三級毒品愷他命以營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所犯上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、被告與「宏佳火雞肉飯」就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、刑之減輕
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理中均自白本案販賣第三級毒品犯行，應依前揭規定減輕其刑。
(二)被告雖供稱本案毒品上手為劉育謙、蘇玉婷，然卷內並無查獲上開上手之相關事證，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
(三)本案並無刑法第59條之適用：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意旨參照）。經查，被告雖坦承上開犯行，然其所販賣之第三級毒品愷他命具有成癮性，非但戕害他人身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知，被告就毒品對於人體身心健康之危害當所知悉，猶不顧毒品對施用者身心健康之危害及對社會秩序之衝擊，仍從事販賣第三級毒品之行為，其犯行復已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，有如前述，已相當程度獲有法定減輕之寬典，難認客觀上有何情堪憫恕或情輕法重之處，自無刑法第59條減刑規定之適用，另此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，戕害人體身心健康甚鉅，竟無視政府杜絕毒品之禁令，而為上開販賣第三級毒品之犯行，所為實屬不該；又參以被告曾因販賣第三級毒品案件，經本院以114年度訴字第289號判決判處應執行有期徒刑4年，被告上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以114年度上訴字第1122號判決將原判決撤銷，改判應執行有期徒刑3年11月，被告再次上訴後，經最高法院以115年度台上字第952號判決上訴駁回確定，此有法院前案紀錄表可佐，足認被告之素行不良，竟不知悔改，再度違犯相同罪質之販賣第三級毒品犯行；惟念及被告始終坦承犯行之態度，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販賣之毒品數量及價格、所生危害，及其自陳學歷為高職畢業，入監前從事裝潢業，月收入約3萬8000元，不需要扶養其他人等一切情狀(本院卷第67頁)，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分
一、按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項，不問屬於犯人與否，沒收之。經查，另案被告陳維庭遭扣案如附表編號8所示之白色結晶1包，雖經檢出第三級毒品愷他命成份，此有欣生生物科技股份有限公司114年10月9日成分鑑定報告書、114年10月27日純度鑑定報告書可佐(毒偵卷第55-57頁)，惟既已扣於另案被告陳維庭所涉違反毒品危害防制條例之案件，自應由另案另行處理沒收之事宜，於本案沒收欠缺刑法上之重要性，爰不予諭知沒收，併此敘明。
二、被告否認有因本案犯行實際獲取任何報酬，卷內亦無證據足以證明被告已實際從中獲取任何報酬或不法利得，自無對其諭知沒收犯罪所得或追徵其價額之餘地。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官陳燕瑩到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 8 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 李昇蓉
法 官 毛妤甄法 官 魏威至以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳弘祥中 華 民 國 115 年 8 月 20 日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 毒品成分 備註 1 依托咪酯菸彈零件（空煙彈殼）1批 2 依托咪酯菸彈零件（底座）1批 3 依托咪酯菸彈零件（塞子）1批 4 依托咪酯原油1罐（毛重45.09公克） 5 依托咪酯菸彈1包（8顆） 總毛重50.68公克，菸彈，取1顆檢驗，檢出第二級毒品依托咪酯成分 欣生生物科技股份有限公司114年10月9日成分、純度鑑定報告書【毒偵卷第55-57頁】 6 瑪莉歐圖案咖啡包6包 總毛重30.16公克，1包已開封，取未開封1包檢驗，淨重3.6678公克，取用0.4789公克，驗餘淨重3.1889公克，推估總淨重22.8761公克 檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分 7 Might Thunder字樣咖啡包1包 總毛重3.90公克，淨重2.3382公克，取用0.4771公克、驗餘淨重1.8611公克 檢出第二級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 8 白色結晶1包 總毛重1.50公克，淨重1.2488公克，取用0.0432公克、驗餘淨重1.2056公克 檢出第三級毒品愷他命成分 9 電子磅秤1台 10 K盤1個