臺灣臺中地方法院刑事判決115年度重訴字第420號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 黃鐘輝義務辯護人 蔡其龍律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第6854號），本院判決如下：
主 文黃鐘輝共同犯運輸第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃鐘輝明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款之管制進出口物品，不得非法運輸及私運進口，其經由真實姓名及年籍均不詳之通訊軟體LINE暱稱「小陳」（下稱暱稱「小陳」）引介，而認識真實姓名及年籍均不詳之通訊軟體LINE暱稱「姜志龍」（下稱暱稱「姜志龍」）後，應允以新臺幣（下同）合計45,000元之代價，為暱稱「姜志龍」自境外攜帶第二級毒品大麻入境臺灣。黃鐘輝與暱稱「小陳」、「姜志龍」共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，㈠黃鐘輝於民國115年1月19日以其申設中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶收受暱稱「姜志龍」提供之生活費15,000元後，於115年1月20日上午8時5分許，搭乘長榮航空BR67號班機自我國出境至泰國，並於抵達泰國曼谷後，以如附表編號2所示手機，接收暱稱「姜志龍」之指示，前往泰國某住○區○○○○○○○○○○號1所示大麻（重量如附表編號1所示）之行李箱，隨後返回德維拉素萬那普酒店休息。㈡黃鐘輝於同年月21日，先以託運方式攜帶上開裝有大麻之行李箱，搭乘國泰航空CX788號班機前往香港地區，復於同日晚間搭乘香港快運航空UO182號班機返回臺灣，並以託運方式將前揭藏有大麻之行李箱運輸入境至臺灣，而以此方式與暱稱「姜志龍」、「小陳」共同運輸第二級毒品大麻及私運管制物品進口。嗣黃鐘輝於115年1月21日晚上8時50分許入境臺灣時，經財政部關務署臺中關執行安檢，查獲黃鐘輝之行李箱疑似夾藏第二級毒品大麻，復由法務部調查局航業調查處人員於同日晚上9時36分許，在臺中市○○區○○路0段000號之臺中國際機場，當場逮捕黃鐘輝，並扣得如附表所示之物（與本案有關，均詳如附表「說明」欄所示），因而查悉上情。
二、案經法務部調查局航業調查處移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告黃鐘輝及義務辯護人均同意作為證據（見本院卷第142頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及義務辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由上開犯罪事實，業經被告於偵訊及本院審理時，均坦承不諱，且有如附表所示之物扣案可佐，並有被告持用手機與暱稱「姜志龍」之通訊軟體LINE對話紀錄、LINE群組「暗黑龍宮」對話紀錄及翻拍照片10張、法務部調查局航業調查處115年2月26日航中緝字第11552508830號函暨檢附Trip.com訂票紀錄、被告申設中國信託商業銀行帳戶交易明細各1份、扣案手機通聯紀錄採證照片5張、監視器錄影截圖6張（見偵卷第45至49、127至132、195至199、205至209頁）、旅客入出境資料查詢1份（本院卷第29至30頁）附卷可證，且扣案如附表編號1所示之物，經送驗抽檢後，驗得含第二級毒品大麻成分，合計驗前淨重2,555.13公克（計算式：2,283.98公克＋271.15公克=2,555.13公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室115年4月21日調科壹字第11523906200號鑑定書1份（見偵卷第126之3至126之6頁）在卷可稽，足認被告之自白與前揭事證相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠適用法律之說明
⒈按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級
毒品，不得非法持有及運輸，且屬行政院依據懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3項所列之管制進口物品，非經許可不得私運進口。
⒉按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地
為要件，區別既遂、未遂之依據，係以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場而進入運輸途中，即屬既遂，不以達到目的地為必要。而所稱「運輸毒品」行為，乃指自某地運送至他地而言，自國外運至國內，固屬之，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，亦同屬之。故於走私入境之情形，所謂之運輸行為，當自外國之某處起運，包含中間之出、入境（海關），迄至國內最後之收貨完成止，皆含括在內，不能割裂認為國內接貨階段，屬犯罪已經完成之事後幫助作為（最高法院110年度台上字第2469號判決意旨參照）。次按懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進入國境，其犯罪即屬完成；倘僅單純就他人私運進口之逾公告數額之管制物品，為運送之行為，則應僅成立同條例第3條之運送走私物品罪（最高法院96年度台上字第6959號判決意旨參照）。查被告所運輸之大麻，已離開泰國而運抵臺灣，其運輸第二級毒品及私運管制物品進口行為均已既遂。
⒊又大麻亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1
款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而運送、轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥而運送、轉讓者，除成立毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之運送禁藥罪、轉讓禁藥罪，此係屬單一行為而發生單一犯罪結果，因法規之錯綜關係而該當於二個以上刑罰法律所規定之犯罪構成要件，致同時有二個以上之刑罰法規可資適用之法規競合情形，應依「重法優於輕法」之原則，擇較重之罪論處。查，毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金，而藥事法第83條第1項運送禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。故運輸第二級毒品罪之法定本刑較運送禁藥罪之法定本刑為重，揆諸上開說明，就被告運輸大麻之犯行部分，應擇較重之毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪論處。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二
級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。
㈢按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之「大麻」，依其
附表二編號所載，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重之謂（最高法院107年度台上字第686號判決意旨可資參照）。查大麻經風乾或烘乾程序乾燥後即可逕行施用，大麻植株各部位均含四氫大麻酚、大麻酚、大麻二酚等生物鹼成分，其中並以雌株花蕊及葉片之生物鹼含量較高，為吸毒者常施用之大麻部位，而大麻主要之生理活性成分為四氫大麻酚，具迷幻之藥理作用，四氫大麻酚之迷幻藥理作用高於大麻酚、大麻二酚等生物鹼成分，持有者就本件扣案如附表編號1所示大麻隨意取出任一部分予以施用，不論多麼細微，均具有迷幻之效果，皆會使人體機能發生依賴性、成癮性。基此，扣案如附表編號1所示大麻，既然不論取出多麼細微予以施用，均會具有迷幻成分，僅係迷幻程度之高低，故以附表編號1所示大麻淨重，作為認定大麻純質淨重之重量，自無疑義。是以，本件扣案如附表編號1所示大麻，驗前總淨重2,555.13公克，是本案扣案如附表編號1之大麻純質淨重應認定為2,555.13公克，已達純質淨重20公克以上無訛。是被告於本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其運輸第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣共犯關係
⒈被告與暱稱「姜志龍」、「小陳」就本案犯行，具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒉被告與暱稱「姜志龍」、「小陳」共同利用不知情之航運
業者託運本案大麻，而為本案運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯行，為間接正犯。
㈤被告以一行為觸犯運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪
，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。
㈥刑之加重減輕
⒈被告前因侵占案件，經臺灣高雄地方法院113年度簡字第24
38號判決判處有期徒刑3月確定，於114年2月3日易科罰金執行完畢等情，為被告所不否認（見本院卷第147頁），且有法院前案紀錄表1份（見本院卷第23、24頁）在卷可憑，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。公訴檢察官於本院審理時陳明：請依法加重其刑等語（見本院卷第148頁）。審酌被告前因故意犯罪經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，竟於前案執行完畢後未及1年再犯本案之罪，且所為嚴重影響社會治安，助長毒品氾濫。據此，足見前案徒刑執行之成效不彰，被告主觀上確實具特別之惡性，而有刑罰反應力薄弱之情形。並考量被告上開犯罪情節，無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自無司法院釋字第775號解釋之適用。爰依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋文，除就販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重外，僅就其他法定刑部分，依刑法第47條第1項規定，加重其刑⒉辯護人雖為被告辯以：被告所犯前案與本案罪質不同，請
不依累犯規定加重其刑（見本院卷第147頁）。惟查，累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院108年度台上字第4388號判決參照）。且僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過苛情形者，始得裁量不予加重外，即非司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第1項之累犯規定，於加重本刑至2分之1範圍內宣告其刑（最高法院109年度台上字第5669號判決參照）。查被告於本案所為已符合刑法第47條第1項累犯之規定，被告於前案犯罪經徒刑執行完畢後，再為本案犯行，且依其犯罪情節並無何例外得不予加重情形，已如前述；又法院就個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，並非以被告論以累犯之前科與本案罪質不同，作為限制不得裁量累犯加重之要件。是被告之辯護人上開所辯要難憑採。
⒊被告就本案運輸第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白不
諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；並依法先加重（無期徒刑部分依法不得加重外）後減輕之。
⒋查本案未因被告供述而查獲暱稱「姜志龍」；就暱稱「小
陳」部分，則係由法務部調查局清查被告申設帳戶之交易明細後，方查得暱稱「小陳」之真實身分（詳卷），復經法務部調查局執行搜索並向被告確認暱稱「小陳」身分，且尚在追查中，有臺灣臺中地方檢察署115年5月26日中檢原賓115偵6854字第11590701620號函、法務部調查局航業調查處115年6月26日航中緝字第11552531310號函各1份附卷可憑（見本院卷第63、125頁），是以，堪認就暱稱「姜志龍」部分未因被告供述而查獲，至暱稱「小陳」部分則係由司法警察事先鎖定，難認係因被告供述而查獲，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
⒌辯護人雖為被告辯以：請考量被告供出毒品來源供檢警追
查，且相較於運輸毒品集團，其運輸毒品數量尚非甚鉅，暨參酌其個人家庭生活情況（詳如本院卷第149頁），依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查自境外運輸第二級毒品犯行對社會安全秩序維護及國民健康危害甚鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所不容而嚴厲禁止，本應嚴加非難。衡諸近年毒品濫用情況日益嚴重，我國政府近年積極查緝毒品案件，新聞媒體、報章雜誌亦時常出現查緝大麻運輸、種植等各類犯罪之報導，被告對我國政府嚴格查緝毒品行為，本有所認知，竟仍與暱稱「姜志龍」、「小陳」共同運輸第二級毒品暨私運管制物品即大麻，且本案運輸之大麻驗前淨重高達2,555.13公克，數量頗多，核非屬於零星或極少量之運送，情節實非輕微，且對於人民身心健康、國內社會治安之潛在危險程度非輕。參以上開被告所犯運輸第二級毒品罪之犯行，法定最輕本刑為有期徒刑10年，被告本案所為依刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項規定先加重（運輸第二級毒品不得加重部分除外）後減輕其刑後，客觀上實難認被告運輸第二級毒品之犯行有引起一般同情而顯可憫恕，認為科以上開最低度刑度以上，猶嫌過重之情狀。執此，被告運輸第二級毒品罪，無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用。被告之辯護人上開所辯，並不足採。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖不法利益，無視國
家杜絕毒品犯罪之禁令，明知運輸第二級毒品大麻係屬違法且為重罪，竟仍與暱稱「姜志龍」、「小陳」共同以上開託運行李夾帶方式，將前述第二級毒品大麻運輸入境，且重量非輕，雖幸於入境時即遭查獲，但對於社會治安不無潛在性危險，其行為之不法內涵非輕，所為殊值非難；考量被告坦承犯行之犯後態度，及被動聽從暱稱「姜志龍」指示運輸第二級毒品及私運管制物品進口之分工情節，兼衡被告之犯罪動機、手段、智識程度、家庭生活狀況（見本院卷第147頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分㈠扣案如附表編號1所示之物，經送驗抽檢後，檢出含第二級毒
品大麻成分，且係被告運輸之大麻等情，業經認定如前，爰依毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。扣案之毒品外包裝均難以與毒品完全析離，應一併沒收銷燬。至鑑驗所耗損之部分既已滅失，無庸再予宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案如附表編號2所示手機，為被告所有並供其與暱稱「姜志
龍」、「小陳」聯繫本案運輸毒品事宜所用之物，業經被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第144頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收之。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，而將之收歸國有，目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。基此，對於犯罪直接利得之沒收，係採相對總額原則或稱兩階段計算法，於前階段有無利得之審查時，祇要與行為人犯罪有因果關連性者，無論是為了犯罪而獲取之報酬、對價或經由犯罪而獲得之利潤、利益，皆為此階段所稱之直接利得。而直接利得之數額判斷標準在於沾染不法之範圍，若其交易本身即是法所禁止之行為，沾染不法的範圍及於全部所得；反之，若交易本身並非法所禁止，僅取得方式違法，沾染不法之範圍則僅止於因不法取得方式所產生之獲利部分，而非全部的利益。嗣於後階段利得範圍審查，始依總額原則之立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本，以兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞（最高法院112年度台上字第1885號判決意旨參照）。查被告因本案犯行，自暱稱「姜志龍」處獲得15,000元等情，業經被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第146頁），且有被告申設中國信託商業銀行帳戶交易明細1份在卷可佐（見偵卷第196頁），足徵該15,000元為被告之犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。辯護人雖為被告辯以該15,000元為暱稱「姜志龍」提供予被告之生活費，被告未因此獲得犯罪所得等語（見本院卷第149頁），惟查，被告所為運輸第二級毒品行為本身即為法律所禁制之犯罪行為，其因而取得之上開款項均沾染不法，核屬犯罪所得，且無須扣除生活費等成本，故辯護人前揭所辯，不足為採。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林思蘋提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 唐中興
法 官 蔡至峰法 官 李怡真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊思賢中 華 民 國 115 年 7 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表：
編號 扣案物名稱 說明 1 煙草狀檢品7包、煙草狀檢品1罐 （均含外包裝） ⒈送驗煙草狀檢品7包，經檢視均具大麻特徵，隨機抽樣3包檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重2,283.98公克（驗餘淨重2,280. 40公克），空包裝總重311.37公克。 ⒉送驗煙草狀檢品1罐，經檢驗含第二級毒品大麻成分，淨重271.15公克（驗餘淨重270.71公克），空包裝重142.78公克。 ⒊均應沒收銷燬。 2 OPPO廠牌A5行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張） 為被告所有，並供其與暱稱「姜志龍」、「小陳」聯繫所用之物，應予沒收。