臺灣臺中地方法院民事判決 八十六年度再易字第十八號
原 告 乙○○被 告 甲○○
丁○○丙○○己○○戊○○右五人共同訴訟代理人 林家進律師 住台中縣豐原市○○路○○號右當事人間確定界址事件，再審原告對於中華民國八十一年八月十二日本院八十一年度簡上字第六十二號確定判決、八十二年八月二日本院八十一年度再簡上十八號、八十三年三月七日本院八十二年度再簡上十三號、八十三年八月二十三日本院八十三年度再簡上六號、八十四年九月十五日本院八十三年度再易字第五號確定再審判決提起再審之訴，本院裁定如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：
（一）本院八十四年度再易字第十四號民事判決及以前歷次再審判決、確定判決均廢棄。
（二）駁回再審被告於本院八十一年度簡上字第六十二號之上訴，維持本院八十年度簡上字第一三八五號第一審判決。
二、陳述：
（一）再審原告收受原確定判決後，即在法定期間內不斷聲請再審，則對於原確定判決及歷次再審判決提起再審之訴之法定期間，就因此中止而不發生時效進行之問題。析言之，當再審原告收受原確定判決後，在法定期間內提起第一次合法再審之訴時，該法定期間因中止進行，直到原告收到第一次再審判決時，該法定期間才又重行起算，並以此類推。所以再審原告在此次所提再審之訴，對於原確定判決及歷次再審判決主張予以再審，不生已逾法定期間之問題。此事實由司法院三十六年四月十二日院解字第三四四四號及最高法院五十三年台上字第九八六號判決可獲明示。因該解釋及判例均認對於已確定之再審判決仍得提起再審之訴，倘再審之法定期間不因而中止進行，則待再審之訴判決時，對原確定判決提起再審之訴之法定期間早已屆期，豈有認當事人仍得藉對於已確定之再審判決提起再審之方式以期發棄原確定判決及原再審判決之理？因此再審原告本次所提再審之，主張對於原確定判決及原再審判決及歷次再審判決予以再審，均不生逾聲請之問題。
（二）原確定判決及原再審判決及歷次再審判決均違背司法院大法官會議釋字第三七四號解釋，具有適用法規顯有錯誤之再審理由。司法院大法官會議於八十四年三月十七日作成釋字第三七四號解釋時，本院受理再審原告所提之四次再審之訴，針對原確定判決及歷次再審判決進行再審程序中。然而，本院在八十四年九月十五日所作之第四次再審判決即八十三年度再易字第五號判決中並未引用該解釋，將原確定判決及歷次再審判決廢棄，造成第四次再審判決具有消極不適用法規而屬於適用法規顯有錯誤之再審理由。原告不服第四次再審判決而提出第五次再審之訴時，仍以第四次再審判決具有適適用法規顯有錯誤為由聲請再審，可是本院於八十五年十二月十七日所作第五次再審判決，仍未引用該解釋，將原確定判決及歷次再審判決廢棄，即具有適用法規顯有錯誤之再審事由。
（三）原再審判決之審判長黃淑玲法官曾參與本訴訟事件之前審即原確定判決之裁判，違背民事訴訟法第三十二條第七款之規定，是原再審判決即有民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款依法律或裁判應迴避之推事參與裁判之再審事由。
（四）原再審判決消極不適用原確定判決之再審事由所違背之法規，對原確定判決進行再審並予廢棄，仍維持錯誤之原確定判決，依司法院第一百七十七號解釋「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。最高法院六十年度台再字第一七○號判例，與上述見解未洽部分，應不予援用。」，在原確定判決適用法規顯有錯誤之再審事由中，有後述所舉之消極不適用法規之情事，但再審判決未將之列為適用法規顯有錯誤之再審事由，顯然違背大法官會議第一百七十七號解釋，因此原確定判決及原再審判決應予再審。
（五）原確定判決引用之最高法院七十年台抗字第一五九號裁定，既非判例，亦非針對曾依土地法第五十九條第二項所定之十五日內起訴，經撤回原訴後，於逾該十五日再重行起訴之案件，作成應視為逾期起訴，自無保護必要之裁定。惟土地法第五十九條第二項規定：「不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」由此可見，必須自始不於十五日內起訴者，才依原調處結果辦理重測，該條文並未規定不論案情如何，只要一逾該十五日，調處結果即告確定。因該十五日並非提起訴訟之法定不變期間，故一逾十五日，調處結果是否確定應視個案之實際案情而定，不能一概而論。由於訂定該十五日之目的，係為防範不服調處結果之當事人自始故意不起訴或怠於起訴，致使地政機關之重測作業無法進行而備受妨碍或困擾。今該裁定案之當事人自始未於十五日內起訴，待地政機關依原調處結果辦妥重測後才起訴，最高法院為維護地政機關對自始不於十五日內起訴者，依法以原調處結果辦理重測之立場，並避免地政機關之重測作業受到困擾，乃對該案件作成一逾此期，其調處結果即告確定，縱經起訴，亦不能予以變更，自無保護必要之裁定。而本案再審原告已於十五日內起訴，且地政機關亦已函示調處結果無效，應俟法院終局判決確定才據以辦理重測。因此，再審原告第一審之訴縱被認係已逾該十五日才起訴，但地政機關對本案之重測作業已經早有妥善因應安排，並不因再審原告之重行起訴而對其重測作業造成任何防碍或困擾，完全不失土地法第五十九條第二項訂定十五日之目的與立法旨意，但原確定判決卻引用為本案之判決根據。可見原確定判決違背最高法院七十年台抗字第一五九號裁定意旨，造成適用法規顯有錯誤之判決。原再審判決對此再審事由竟未予論斷，而以其他理由駁回再審原告原再審之訴，使本案之再審事由仍然存在。
（六）原確定判決及引用之裁定違背最高法院五十二年一一二三號判決。因該判例指出：「土地法第五十九條第二項規定之調處，係地政機關對於土地權利關係人，就其權利有爭執時所為之處理辦法，其性質與耕地三七五減租條例第二十六條所稱之調處不同，故當事人於土地權利有爭執時，縱未經地政機關之調處而逕行起訴，亦難謂其起訴為違法。」可認此判例亦認該十五日期間僅係地政機關對於土地關係權利人就其權利有爭執時，在行政上所為之處理。未經地政機關之調處逕行起訴並不影響起訴之效力，則雖經調處但在十五日後才起訴，自亦不影響起訴之效力。原確定判決引用非判例且案清不同之首揭裁定，認原告之訴逾十五日才提起，欠缺保護之必要，違背此判洌。
（七）原確定判決及其引用之裁定又違背最高法院十八年聲字第五一三號判例。因此判例指出：「聲請其遲誤之訴訟行為，須對於不變期間始得為之。」原確定判決雖認土地法規定之十五日並非提起訴訟之不變期間，但被告主張原告之訴逾該十五日才提起，請求予以駁回時，原確定判決竟認被告之請求非無理由，因而廢棄第一審對被告之判決，並駁回原告對被告之訴，顯亦與此判例意旨相背。
（八）按「時效因撤回起訴而視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，如請求權人於法定六個月內另行起訴者，仍應視為時效於訴狀送達時中斷」，「訴之撤回，只係原告於起訴後，表示不求法院判決之意，故訴經撤回者，仍不妨認請求權人於提出訴狀於法院，並經送達之時，對義務人已為履行之請求，使其得於法定期內另行起訴，而保持中斷時效之效力」。最高法院六十二年台上字第二二七九號、五十一年台上字第三五００號判例著有明文。依上開判例意旨，原告撤回原訴再另行起訴並不逾土地法第五十九條第二項所定十五日之時效期間，原確定判決引用民事訴訟法第二百六十三條第一項規定，認原告撤回原訴後再重行起訴已逾土地法第五十九條第二項所定之十五日期間，指原告第一審之起訴欠缺保護必要而予駁回，顯然違背上開判例意旨，乃適用法規顯有錯誤。
（九）「土地法第五十九條第二項之調處，係地政機關對於土地權利關係人就其權利有爭議時所為之處理辦法，其性質與耕地三七五減租條例所稱之調處不同，故當事人對於土地權利有爭執時，縱未經地政機關之調處而逕行起訴，亦難謂其起訴為違法」，最高法院五十二年台上字第一一二三號著有判例。由此可知土地法第五十九條關於調處之規定並非起訴之先決要件，而該調處規定中所定十五日又非法定不變期間，調處結果是否確定應視個案之實際案情而定，不能一概而論。而本案再審原告已於十五日內起訴，且地政機關亦已函示調處結果無效，應俟法院終局判決確定才據以辦理重測。因此，再審原告第一審之訴縱被認係已逾該十五日才起訴，但地政機關對本案之重測作業已經早有妥善因應安排，並不因再審原告之重行起訴而對其重測作業造成任何防碍或困擾，完全不失土地法第五十九條第二項訂定十五日之目的與立法旨意，因此不應認為再審原告第一審之訴無保護必要。但原確定判決卻認為再審原告第一審之訴已逾該十五日期間起訴，無保護必要，原確定判決適用法規顯有錯誤。
（十）民法第八十八條第一項明定：「表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。」「民事訴訟乃國家司法機關以解決當事人間關私法上爭執為目的所施行之程序，公法人或政府機關與人民間發生私法上爭執時，得為民事訴訟之當事人進行訴訟，以求解決。」最高法院七十九年台上字第六三五號民事判決著有明文，足見該條規定仍適用於公法人或政府機關與人民間之法律行為。再審原告接獲調處結果十五日內提起之原訴，確係在鈞院緯股法官認為再審原告訴之聲明不够明確，於八十年五月三日庭期，當庭要求再審原告撤回原訴，待寫妥訴之聲明再重行起訴，並當庭答覆再審原告之問而諭示：「因土地法第五十九條第二項所定之十五日並非提起訴訟之法定不變期間，故撤回原訴，待寫妥訴之聲明，再重行起訴，絕不構成逾期起訴而無效或無保護必要或影響任何權益」之情況下才撤回。再審原告若知道撤回原訴後再重行起訴會被認為已逾該十五日才起訴而無保護必要，則再審原告絕不撤回原訴。因此，再審原告撤回原訴之意思表示，完全符合民法第八十八條第一項規定之要件而得將其撤銷。原再審判決不顧上述規定，認再審原告撤回起訴之意思表示不得撤銷，違背最高法院七十九年台上字第六三五號民事判決意旨及民法第八十八條第一項、民事訴訟法第二百六十二條之規定，造成適用法規顯有錯誤之判決。
（十一）確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，亦屬適用法規顯有錯誤，得提起再審。按：１、表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項定有明文。本件再審被告早於六十九年即將其系爭畸零地所屬之整筆土地全部賣清給建商劉靜雄建屋出售。惟當時買賣雙方為了非法逃稅，乃通謀互為虛偽意思表示，於買賣土地時故意不辦理所有權移轉登記，而俟房屋建好陸續出售時，才由被告陸續將房屋基地逐一過戶給房屋買主，以遂其雙方非法逃稅之目的。當房屋售罄時，建商劉靜雄適因他案潛居國外，至今未返，以致建屋所剩狹小畸零地之所有權至今仍無法過戶給劉靜雄，才使再審被告成為系爭畸零地徒具虛名之空頭地主。依上開法規之規定，再審被告與建商劉靜雄通謀為上述之虛偽意思表示應屬無效，因此系爭畸零地之所有權應屬劉靜雄所有而非再審被告所有。所以此次地籍圖重測，再審被告因非系爭畸零地之所有權人，根本無權指界。因此，本案自始即應以再審原告依真正地主劉靜雄於六十九年向再審被告購地時申請地政機關鑑界、複丈後設界標而指之界址作為重測界址（亦即第一審判決）才對。由於再審被告所具系爭畸零地所有權人之資格無效，故其上訴即屬不適格而為法不許，法院應予駁回，但原確定判決卻消極不適用民法八十七條第一項之規定，未將再審被告之上訴駁回，造成適用法規顯有錯誤之判決。２、法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，民法第七十二條定有明文。又行使權利應依誠實信用方法，民法第一百四十八條第二項亦定有明文。再審被告早已將其系爭畸零地賣清給劉靜雄，明知自己已非系爭畸零地之所有權人，故自六十九年賣清其地迄今，從未再與其系爭畸零地有過任何聞問、接觸或使用。但此次地籍圖重測，再審被告却趁真正地主劉靜雄潛居國外之際，違背劉靜雄之本意，否定劉靜雄於六十九年向其購地時申請鑑界、複丈後所釘之界標，以空頭地主之身份擅自指界，徒增本案指界不一之訟累。再審被告此種無權指界之行為，除不適格外，還違背公序良俗和誠實信用方法，依上開法條之規定，應屬無效。但第二審判決却未駁回被告之上訴，而歷次再審判決亦未廢棄第二審判決，並駁回被告之上訴。因此，原確定判決適用法規顯然不合於民法第七十二條及同法第一百四十八條第二項之規定。３、權利之行使不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項定有明文，政府耗費龐大人力物力辦理地籍圖重測之目的，係為了「正經界、杜糾紛」，欲使重測後新地籍圖之界線與土地現場之實際界址相符，藉以永杜糾紛。本案者維持第一審判決，以再審原告依劉靜雄於六十九年購地時申請鑑界、複丈後所釘界標所指之界址，作為重測界址，不但符合劉靜雄和再審原告之意思，而且重測後新地籍圖之界線即與土地現場之實際界址相符，再審被告無須另行割地給原告。反之，若以再審被告所指之界址作為重測界址，不但不符劉靜雄與再審原告之意思，而且將使重測後新地籍圖之界線與土地現場之實際界址不符，徒增日後永無休止之界址糾紛。苟如此，則有背政府辦理重測之目的，並違反公共利益，而為法所不許。又再審被告對系爭畸零地不但無權使用，而且各系爭畸零地皆甚狹小，實際上亦無法使用，因此即使依再審被告所指之界址作為重測界址，對再審被告而言，並無任何實質意義與利益；但對再審原告而言，却會造成甚大而無辜之損害。因為再審原告世代所有百餘年既有房舍之屋簷、牆角，和防風林等地上天然分界物，以及再審原告依劉靜雄於六十九年購地時申請鑑界、複丈後所設界標而建造之堅固圍牆、圍籬等各分界物均會無辜淪為越界之物！甲○○以外之諸再審被告均明知自己已非系爭畸零地之所有權人，根本不應無權指界，但再審被告甲○○為了先宿恩怨，除故意興風作浪，唆使其餘再審被告一起擅行指界，進而涉致本訟外，當第一審判決再審被告敗訴後，甲○○又獨自出資委任律師代理上訴，並再唆使其餘再審被告陪其上訴，以壯聲勢，意圖倖獲勝訴，以遂其蓄意損害再審原告之目的。由於再審被告無權指界之行為以及不適格之上訴行為，均係以損害再審原告為主要目的，依上開法條之規定，應為法所不許。但原確定判決卻未適用民法第一百四十八條第一項規定將再審被告之上訴駁回，造成適用法規顯有錯誤之判決。而原再審判決對於上述再審事由竟均未加以論斷，卻以其他理由駁回再審原告原再審之訴，自屬適用法規顯有錯誤。
（十二）法官開庭時之言行，代表法院及國家，再審原告既於第一審鈞院緯股開庭時，因信任承審法官當庭答復原告之問所作：「因土地法第五十九條第二項所定十五日並非提起訴訟之法定不變期間，且地政機關接獲原訴繕本後已正式函知兩造，明示調處結果無效，故撤回原訴，復寫妥訴之聲明後再重行起訴，絕不構成逾該十五日才起訴而無效或無保護必要或影響任何權益」之諭示才撤回原訴，基於信任保護原則，鈞院第二審不應擅自推翻鈞院緯股法官之諭示。但原確定判決卻對再審原告撤回起訴，寫妥訴之聲明後，再重行提起之訴，擅自解釋為已逾該十五日才起訴，故無保護必要而廢棄第一審判決，並駁回原告第一審之訴。而原再審判決竟以：「該十五日固非提起訴訟之法定不變期間，但原告逾該十五日才重行起訴，是否構成逾期起訴而無保護必要，乃解釋上之問題，而解釋適用法律為法院之職權」為由，駁回再審原告再審之訴。可見原確定判決不但適用法規顯有錯誤，而且違背信任保護原則，使再審原告因信任法院而為之法律行為，卻得不到法院之保護。
（十三）又消滅時效應由當事人自行抗辯，法官不得曉諭當事人為之。土地法第五十九條第二項所定之十五日並非提起訴訟之法定不變期間，因此本案第一審之訴，即使被認為係撤回原訴後再重行起訴，但再審被告均未以原告第一審之訴已逾該十五日才起訴為由而抗辯或拒絕訴訟之進行，故第一審之訴及其判決即具法定效力，再審被告事後不得再以第一審之訴已逾該十五日才起訴為由提起上訴，要求法院廢棄第一審判決；而第二審之承審法官亦不得曉諭被告以第一審之起訴已逾該十五日之時效問題作為上訴之抗辯理由。當本案再審被告不服第一審判決而委任杜立兆律師代理上訴時，原亦未以第一審之訴已逾該十五日才起訴之消滅時效問題作為上訴理由，但原確定判決受命法官竟於八十一年六月八日庭期，因再審被告代理人杜律師遲到而諭知改日再審後，杜律師及時趕到。承審法官為了偏袒杜律師，故意以本日已不再審理本案為由，先摒退再審原告步出法庭，然後再與杜律師竊私交談，曉諭杜律師援用案情與本案迴異，且非判例之最高法院七十年台抗字第一五九號裁定，以本案第一審之訴已逾該十五日才起訴作為上訴之抗辯理由。於是杜律師才於八十一年六月三十日遞出上訴之辯論意旨狀，改以第一審之訴已逾該十五日才起訴為由而抗辯。而原確定判決遂採杜律師在受法官授意下所提消滅時效之主張，認為再審原告第一審之訴已逾該十五日才起訴，無保護必要而廢棄第一審判決，並駁回再審原告第一審之訴。因此，原確定判決顯然違背消滅時效應由當事人提出抗辯，法官不得曉諭當事人之規定，原確定判決適用法規顯有錯誤。
（十四）土地法第五十九條第二項所規定之十五日期間專門適用於未登記之土地在土地總登記之受理期間逾登記期限無人聲請登記之土地或經聲請而逾限未補繳證明文件者，其土地被地政機關公告為無主土地，經土地權利關係人提出異議而產生土地權利爭執時，由地政機關調處後，不服調處者向司法機關訴請處理之期間，對於已登記土地所發生之土地權利爭執，並無適用或準用土地法第五十九條之規定，此有土地法第四十八條至第五十九條關於土地總登記之明文規定可稽。但原確定判決及原再審判決均疏未發覺地政機關依土地法第五十九條之規定處理本案係屬不當，仍將該十五日期間適用於本案，顯然違背土地法第四十八條至第五十九條之規定，造成適用法規顯有錯誤之判決。
三、證據：提出撤銷撤回起訴狀、台中縣豐原地政事務所八十年三月二十日八十豐地二字第二一七六號、八十一年八一豐地二字第八一０一二一九號、八十二年九月十一日八二豐地二字第九二０一三四０二號函、證人簡隆森、陳炳烘、劉文鐘證詞筆錄、面積計算表、第一審判決正本節本、非系爭土地重測後面積減少通知、指界後面積增減地形比較圖影本各乙件、劉文鐘戶籍謄本、系爭土地七三－二０八號土地登記簿各一件為證，並請求訊問證人陳俊男。
乙、再審被告方面：
一、聲明：再審之訴駁回。
二、陳述：
（一）本件再審原告固於八十六年一月三十一日，即已具狀對原再審確定判決即本院八十四年度再易字第十四號民事判決提起再審之訴，而未逾越不變期間，惟細閱再審原告所提上開書狀之內容，其再審聲明僅載「原確定判決即鈞院八十一年度簡上字第六二號民事判決廢棄，並駁回被告等之上訴，維持第一審判決即維持鈞院八十年度簡字第一三八五號民事判決。」，其理由亦僅針對原確定判決即八十一年度簡上字第六十二號民事判決，略謂：該判決適用法規顯有錯誤．．云云，而非針對鈞院八十四年度再易字第十四號之確定終局判決是否具有再審理由，為具體表明，自難認其提起再審之訴係屬合法。
（二）按再審訴狀未表明再審理由者，為再審之訴不合法，且不得命為補正，蓋以再審之訴係對確定判決不服之方法，為維持確定判決之安定性，須具備再審理由、並遵守不變期間，始為合法，若得命為補正，則再審原告儘可於法定期間任意具狀起訴，再慢慢搜集再審理由後補具，則限制再審起訴不變期間之規定，無異成為具文；本件再審原告雖曾另行具狀補陳再審理由，然其補陳再審理由時已逾不變期間，仍難認其提起再審之訴係屬合法。
（三）本件退步而言，縱認再審原告提起本件再審之訴，係屬合法，然其就現再審之訴之訴訟標的即「原再審判決具有再審理由」之主張仍無理由，分述如後：
１、按司法院大法官會議所為統一解釋，除解釋文另有明定，或引起歧見之該案件外，應自公布當日起發生效力，司法院大法官會議著有第一八八號解釋，經查，本件原確定判決係於八十一年八月十二日即已宣判，其時釋字第三七四號解釋尚未公布（該號解釋係於八十四年三月十七日公布），原確定判決適用法規自不受釋字第三七四號解釋之限制。況釋字第三七四號解釋文係略以「地籍圖重測初無增減人民私權之效力。故縱令相鄰土地所有權人於重測時到場指界毫無爭議，而於測量結果公告期間內，即令土地所有權人以指界錯誤為由，提起民事訴訟，法院應就兩造之爭執，依調查證據之結果予以認定，不得以原先指界有誤，訴請另定界址為顯無理由，為其敗訴之判決。」，依其解釋意旨，係指法院就「重測後始以重測時指界錯誤為由所提起之民事訴訟」，不得認為「顯無理由」；本件原確定判決係以「無保護必要」為由，駁回再審原告於第一審之訴，而非以原告起訴「顯無理由」，駁回其於第一審之訴，自與上揭大法官會議解釋之意旨無違。再審原告上開主張，縱有理由，亦僅能說明原確定判決適用法規錯誤，而不能說明原再審確定判決適用法規錯誤（蓋再審原告於此前歷次之再審審理時，從未就此再審理由曾有主張，依處分權主義，原再審法院自不得此再審理由加以審理。）
２、就再審原告主張「原再審判決消極不適用原確定判決在其另具各項再審事由中所違背之法規對原確定判決進行再審」，僅為空泛指述，並未具體表明，自難認其就再審理由已為合法表明。推估再審原告上開指述之意，或指：被告早已將系爭土地賣給劉靜雄，然仍通謀互為沒有買賣土地之虛偽意思表示，系爭土地應屬劉靜雄所有，其上訴不適格，並違背誠信原則，原確定判決有不適用民法第八十七條第一項、民事訴訟法第四四四條第一項、民法第一百四十八條之違法．．云云。惟按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第七五八條定有明文，姑不論本件再審被告是否業將系爭土地讓售他人，系爭土地既仍登記為再審被告所有，而尚未移轉登記予他人，再審被告自有處分權能，並非當事人不適格。系爭土地既仍屬再審被告所有，則再審被告維護自己之所有權之行為，苟非以損害他人為主要目的，自受憲法之保障，並未違反誠信原則，亦非權利濫用。再審原告上開指述，顯係針對原確定判決適用法規是否有所錯誤而為說明，並非針對原再審確定判決是否有再審理由而為說明，自難認有理由。
３、就再審原告主張「原再審判決與原確定判決持完全相同之其他理由，在程序上駁回再審聲請．．」，惟原再審判決係屬實體判決，再審原告指為程序判決，恐有誤會。按對於再審之訴之確定終局判決提起再審之訴時，法院應先就原再審之訴之確定終局判決是否具有再審理由為審理，如認有理由，始得進而就「原再審之訴之訴訟標的」（即原確定判決是否有再審理由）及「原判決之訴訟標的」為審理，已如前述，由此可見，原確定判決是否有再審理由，與原再審確定判決是否有再審理由，應屬二事；原再審法院審理結果，認定「原確定判決並無適用法規顯有錯誤之情形」時，除非原再審法院之上開認定另有適用法規顯有錯誤之情，不能據此即認原再審確定判決必有再審理由，否則再審原告必以之為由，一再提起再審之訴，而濫用訴訟程序，則確定判決之安定性即無從維持，應非是論。
４、就再審原告主張「原再審判決之審判長黃淑玲法官曾參與原確定判決之審判」，依司法院大法官第二百五十六號解釋「對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。惟各法院法官員額有限，參考行政訴訟法第六條第四款規定意旨，其迴避以一次為限。」，其解釋理由並舉例謂「例如對於再審確定終局決及原確定終局判決又合併提起再審之訴者，僅參與再審確定終局判決之法官須迴避，而參與原確定終局判決之法官，則不須再自行迴避」。本件黃淑玲固曾參與原確定終局判決之裁判，惟依右開解釋意旨，黃淑玲法官僅須於本件第一次再審時迴避一次，嗣後亦未參與本次再審之前次再審（即第四次再審）之裁判，即不違背法官應自行迴避之規定；經查，本件黃淑玲法官於第一次再審（八十一年度再簡上字第十八號）、第二次再審（八十二年度再簡上第十三號）、第三次再審（八十三年度再簡上字第六號）、及第四次再審（八十三年度再易字第五號）時，均未參與裁判，依上開說明，自未違背法官應自行迴避之規定。
（四）綜上所述，再審原告就原再審確定判決是否有再審理由，並未具體表明，其提起再審之訴應不合法；縱認再審原告提起本件再審之訴係屬合法，其就現再審之訴之訴訟標的即「原再審確定判決有再審理由」所為主張，亦無理由；再審原告就現再審之訴之訴訟標的之主張既無理由，其就「原再審判決之訴訟標的」即「原確定判決有再審理由」及「原確定判決之訴訟標的」所為陳述及主張，即毋庸贅辯，為此請賜判決駁回再審之訴，以符法治。
丙、本院依職權調閱本院八十三年度再易字第五號、八十四年度再易字第十四號、本院台中簡易庭八十年度簡字第一三八五號、本院八十一年度簡上第六二號等民事卷宗。
理 由
一、按當事人死亡者，須其繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人始得聲明承受其訴訟，此觀民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條第一項之規定自明。經查：本件再審被告劉文鐘於民國八十五年七月四日死亡，其所有之坐落同段七三─二０八號土地，由戊○○、己○○繼承，有戶籍謄本、土地登記簿附卷可稽，戊○○、己○○聲明承受訴訟劉文鐘之訴訟而為再審被告，自屬合法，茲先敘明。
二、本件再審原告主張對於本院八十四年度再易字第十四號再審判決及歷次再審判決、原確定判決提起再審之訴，其中本院八十四年度再易字第十四號再審判決未引用司法院大法官會議解釋第三七四號，將歷次再審判決及原確定判決廢棄，為消極不適用法規，具有民事訴法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審理由，又參與原確定判決之法官黃淑玲，於再審程序應自行迥避而未迥避，參與本院八十四年再易字第十八號再審程序，違背民事訴訟法第三十二條第七款之規定及司法院大法官會議第二百五十六號解釋，所為再審判決具有同法第四百九十六條第一項第四款應迥避之法官參與裁判及第一款之適用法規顯有錯誤之再審理由，既經開始再審，則八十四年度再易字第十四號再審判決及歷次再審判決、再審前之原確定判決均失其效力；另八十一年簡上字第六二號原確定判決引用為決基礎之最高法院七十年台抗字第一五九號裁定，業經司法院大法官會議第三百七十四號解釋變更，且該裁定亦違背最高法院五十二年台上字第一一二三號、十八年字第五一三號，三十二年上字第一九九二號、二十九年上字第一一九五號判例，原確定判決顯有民事訴法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審理由云云。
三、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判，更審前之裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務；依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。民事訴訟法第三十二條第七款、四百九十六條第一項第四款定有明文。又民事訴訟法第三十二條第七款關於法官自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平，因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避，對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避，有司法院釋字第二五六號解釋可資參照。經查：本件再審原告主張本院八十四年度再易字第十四號再審判決之審判長黃淑玲法官曾參與本訴訟事件之前審即八十一年度簡上字第六二號原確定判決之裁判，且本院八十四年度再易字第十四號再審判決係對於八十三年度易字第五號再審判決聲請再審，未對原確定判決合併提起再審之訴，並無釋字第二五六號解釋理書所指不須迥避之情形，業經本院調取上開民事卷宗核閱屬實，依上開說明，自屬違背民事訴訟法第三十二條第七款之規定及司法院釋字第二五六號解釋，是原再審判決即有民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款依法律或裁判應迴避之推事參與裁判之再審事由。從而再審原告提起本件再審之訴係合於民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款事由，固應准許開始再審。
四、又按再審之訴訟程序，準用關於各該審級訴訟程序之規定，民事訴訟法第五百零五條定有明文。再審之訴，實質上為前訴訟程序之再開或續行，如向原第一審或第二審法院提起再審之訴，而應行言詞辯論者，法院應按前訴訟言詞辯論終結時之程序續行辯論，當事人兩造在前程序所為訴訟行為之效力，不因再審之訴為形式上之新訴而受影響（最高法院六十八年如上字第七六四號判例參照）。本件再審之訴開始審理，依上開說明，實質上為前訴訟程序之續行，所謂「前訴訟程序之續行」就本案而言，係指八十四年度再易字第十四號再審程序之續行，又而非八十一年度簡上字第六二號原確定判決程序或其餘歷次再審程序之續行，合先敘明。
五、查再審原告所提八十四年度再易第十四號再審之訴，係對八十三年度再易字第五號再審判決聲請再審，則八十三年度再易字第五號再審判決有無再審理由為八十四年度再易第十四號再審之訴之有效要件。惟再審原告於八十四年度再易第十四號再審案件中未主張八十三年度易字第五號再審判決具有何再審理由，所主張之再審理由均係對於本院八十一年度簡上字第六二號原確定判決所為，是尚難認八十三年度再易字第五號再審判決有再審理由。再審原告於本案審理中另主張八十三度再易字第五號判決消極不適用司法院第三七四號解釋，具有適用法規顯有錯誤之再審理由云云。查司法院大法官會議第三七四解釋係對於土地法第四十六條之一至四十六條之三關於地藉圖重測發生爭執所為解釋，係屬實體上之爭執。本院八十三年度再易字第五號再審判決並非對於原確定判決之實體爭執予以再審，而係對於前再審判決有無再審理由之程序爭執為再審，本院八十三年度再易字第五號判決自無適用司法院第三七四號解釋而得開始再審，故本院八十三年度再易字第五號再審判決未適用司法院釋字第三七四號解釋，尚難認有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審理由。
六、綜上所述，本件再審原告對八十四年度再易字第十四號再審判決聲請再審，雖有再審理由，經本院再開八十四年度再易第十四號再審程序，因其所聲請再審之八十三度再易字第五號再審判決並無再審理由，無從廢棄該再審判決，再審告提起本件再審之訴，即無理由，應予駁回。
七、再按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第五百條第一項、第二項定有明文。次按提起民事再審之訴，應於三十日之不變期間內為之，民事訴訟法第五百條第一項定有明文。
八、再審原告另主張本院八十三年度再易字第五號、八十三年度再簡上第六號八十二年再簡上十三號、八十一再簡上十八號歷次再審判決及八十一年簡上六十二號確定判決，均有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審理由，均對之提起再審之訴，自其於八十一年八月二十五日提起第一次再審之訴起算未逾三十日，以至於歷次之再審判決提起本件再審之訴，均未逾三十日之不變期間云云，並以最高法院五十三年台上字第九八六號判例、司法院大法官會議釋字第一三八號解釋為據。惟查，最高法院五十三年台上字第九八六號判例係指對於已確定之再審判決，民事訴訟法既無不得提起再審之訴之限制，即非不得提起再審之訴；司法院釋字第一三八號解釋係對刑事追訴權為解釋，均與上開再審不變期間之規定無涉。再審原告對於本院八十一年度簡上字第六二號確定判決、八十一年度再簡上字第十八號、八十二年度再簡上字第十三號、八十三年度再簡上字第六號、八十三年度再易字第五號再審確定判決提起本件再審之訴，而再審原告分別於八十一年八月二十六日、八十二年八月十三日、八十三年三月十五日、八十三年九月八日、八十四年九月二十一日收受上開確定判決，迄於八十六年一月三十日始對上開歷次確定判決提起本件再審之訴，自收受上開歷次確定判決時起算，均已逾上開三十日之再審不變期間。故再審原告對本院八十一年度簡上字第九二號確定判決、八十一年度再簡上字第十八號、八十二年度再簡上字第十三號、八十三年度再簡上字第六號、八十三年度再易字第五號再審判決提起再審之訴，顯不合法，均應駁回。
九、據上論結：本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零二條第一項、第五百零四條、第五百零五條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B審判長法官 林清鈞~B法 官 巫淑芳~B法 官 吳蕙玟右為正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 一 月 五 日~B法院書記官