臺灣臺中地方法院民事判決 八十八年度簡上字第四二四號
上 訴 人 乙○○
丙○○共 同 丁○○訴訟代理人被上訴 人 甲○○ 住右當事人間請求返還會款事件，上訴人對於中華民國八十八年四月六日及同年五月三十一日本院台中簡易庭八十八年度中簡字第七三三號原第一審判決及其補充判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔五分之三，餘由上訴人丙○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決（一）原判決廢棄。（二）駁回被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請。
二、陳述：
（一）、本件被上訴人主張其係會首，本於合會關係請求，則唯有「會首已代替已得標會員墊付會錢完畢，會首方得因代為給付會錢而可得向該已得標會員直接請求會款」，否則顯有取得不法利益之嫌。因會首代得標會員收會款，再連同自己之會款交付予得標會員，為民間習慣，亦是立法方向，會首並無會款之受領保持力，除非對逾期未收取之會款，會首已代為給付後，方得因債權讓與之法理取得會款債權，進而向已得標未繳會款之會員請求給付會款，故民法債篇修正條文第七百零九條之七第四項規定，即令會首代為給付後，始得請求未給付之會員附加利息償還代墊之會款，此亦為民事法理上當然之推論（民法第一條參照）。此項代為給付之事實，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，應由任會首之被上訴人負舉證之責，乃原審法院就此部分竟未盡調查證據之責，判決理由亦未交待，顯有判決違背法令之嫌。
（二）民間合會之法律關係，目前既係依習慣及法理判斷，則被上訴人既陳稱：「會員不繳會錢，由會首負責代付」，則從本件合會關係之契約內容觀之，被上訴人與上訴人間具有約定連帶債務關係，此亦由被上訴人認諾，是依民法第二百八十一條之規定，顯見會首應先證明有代為清償之事實，為其得向未繳會款之會員請求之基礎。因此，我國對合會之法律關係既採立法方式解決而有明文，則此項明文之內容應作為法理上之類推適用，以平衡法律之公平正義。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，玆引用之外，補稱：
（一）被上訴人所召集之民間互助會，依民間不成規之例規，會錢是會員對會首負責，會首對會員負責，且上訴人乙○○及丙○○得標後，實得之會款均係由被上訴人親自分別向上訴人為給付，乃上訴人標得會款後，即拒不給付會款，致被上訴人須負擔給付會款予其他會員之責任，且上訴人所欠之會款，亦均由被上訴人對會如數代賠償完畢，故被上訴人豈無請求權可言？
（二）又民法債編新修正有關合會之規定，依民法債編施行法第三十六條規定，係自八十九年五月五日實施，因此該部分規定，目前尚未施行，是上訴人援引民法新修訂第七百零九條之七之規定即不可採。
三、證據：提出互助會單三份及本院民事執行處八十八年度執卯字第一七五七號強制執行金額計算書分配表一張為證。
丙、本院依職權調閱本院台中簡易庭八十七年度中簡字第二三一九號給付會款民事案卷。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張上訴人乙○○先後於民國八十六年十月、十二月及八十七年二月間參加其所召集並自任會首之民間互助會三會（以下分別簡稱甲會、乙會、丙會），而其子即上訴人丙○○則參加甲、乙二會，甲、乙會各有二十五會，丙會則共有十八會，每會會款分別為新台幣︵下同︶三萬元、二萬元、二萬元，均採內標制，並約定按月於每月十五日標會，開標後各會員應在每月十八日前繳付會款。嗣上訴人乙○○先後於八十六年十一月十五日、八十七年二月十五日及同年三月十五日標得甲、乙、丙三會，而上訴人丙○○則分別於八十六年十二月十五日及八十七年四月十五日標得甲、乙二會。乃上訴人標得會款後，自八十七年五月十五日起，除其間曾各匯款五千元外，均未再繳付死會會款，爰本於合會之法律關係，請求上訴人應分別給付已屆清償期之八十七年十一、十二月及八十八年一、二月、三月等五個月之死會會款，因求為命上訴人乙○○、丙○○各給付三十五萬元、二十五萬元及分別如附表所示利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。
二、上訴人則以被上訴人既主張其係會首，本於合會關係為本件之請求，則唯有會首已代已得標會員給付會款後，方得因債權讓與之法理取得會款債權，進而向已得標未繳會款之會員請求給付會款，故民法債篇修正條文第七百零九條之七第四項規定，即令會首代為給付後，始得請求未給付之會員附加利息償還代墊之會款。
故我國對合會之法律關係既採立法方式解決而有明文，則此項明文之內容應作為法理上之類推適用，以平衡法律之公平正義，從而上訴人即應就其代為給付會款之事實，依法負舉證之責。且被上訴人既陳稱：「會員不繳會錢，由會首負責代付」，則依本件合會關係之契約內容觀之，被上訴人與上訴人間具有約定連帶債務關係，此亦經被上訴人認諾，是依民法第二百八十一條之規定，顯見會首自應先證明有代為清償之事實，上訴人既迄未舉證，顯見其無理由等語，資為抗辯。
三、查本件被上訴人主張上訴人乙○○參加其所招集並自任會首之甲、乙、丙三民間互助會，而其子即上訴人丙○○則參加甲、乙二會，該三互助會每會會款分別為三萬元、二萬元、二萬元，均採內標制，並約定按月於每月十五日標會，開標後各會員應在每月十八日前繳付會款。詎上訴人乙○○及丙○○分別標得上開互助會之會款後，自八十七年五月十五日起，即未再繳納死會會款，除其間曾各匯款五千元外，餘均未給付，現伊等所積欠之八十七年十一月份起至八十八年三月止等五個月之死會會款均已屆清償期，惟迄未給付之事實，業據被上訴人提出互助會單三份為證，並為上訴人所是認，自堪信為真實。上訴人雖辯稱：被上訴人須舉證證明其已代已得標會員給付會款後，方得因債權讓與之法理取得會款債權，故民法債篇修正條文第七百零九條之七第四項規定，即令會首代為給付後，始得請求未給付之會員附加利息償還代墊之會款。故我國對合會之法律關係既採立法方式解決而有明文，則此項明文之內容應作為法理上之類推適用，以平衡法律之公平正義；且據本件合會關係之契約內容觀之，被上訴人與上訴人間具有約定連帶債務關係，此亦經被上訴人認諾，是依民法第二百八十一條之規定，擔任會首之被上訴人自應先證明有代為清償之事實云云。惟查，
（一）按台灣省民間合會習慣，合會係會首與會員間所訂立之契約，會員與會員間並無法律關係之存在，合會定期開標，以標金 (即所謂會息)最高者為得標，會員得標時應付出標金，最高法院著有六十三年度臺上字第一一五九號判例可資參照，是一般民間合會，為會員與會首間之債權債務契約，會員除向會首領取得標金外，在得標前須按期繳納活會會款，得標後須按期繳納死會會款，會員相互間除有特約外，不發生債權債務關係。是揆諸上開判例意旨及說明可知，會首是否已代為給付死會會員所應繳納之會款，均無礙其對死會會員行使會款給付請求權。是以，本件被上訴人雖未舉證證明其已代上訴人給付系爭會款予其他得標之會員，即以上訴人標得會款後，自八十七年五月十五日起即未依約繳納死會會款為由，請求上訴人給付已屆清償期之八十七年十一月份起至八十八年二月份止之死會會款，於法自難謂無據。是則，上訴人辯稱被上訴人須先舉證證明其已代上訴人墊付本件會款，始得依債權讓與之法理取得會款債權，並進而向上訴人請求云云，殊無足取。
（二）復查，民法債編之規定及民法債編施行法雖均經修正，其中民法債編各種之債並增訂第十九節之一「合會」一節，而該等修正條文雖於八十八年四月二十一日修正公布，惟依修正後之民法債編施行法第三十六條第二項規定可知，民法債編及民法債編施行法修正條文均自八十九年五月五日施行，是則，該等修正條文既尚未施行，則民法債編修正條文各種之債部分所增訂之第七百零九條之七第四項規定：會首就逾期未收取之會款代為給付後，得請求未給付之會員附加利息償還之，於本案即無援引適用之餘地。更何況本件被上訴人起求請求者乃上訴人所積欠之八十七年十一、十二月及八十八年一、二、三月份等五個月之會款，則系爭會款債權顯係民法債編修正施行前所發生之債，是縱使將來民法債編修正條文已經施行，然依修正後之民法債編施行法第一條後段之規定：民法債編修正施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定觀之，自亦無適用上述增訂之民法第七百零九條之七第四項規定予以規範之餘地甚明，此乃因不溯及既往原則，係法律適用之基本原則，以維持法律之安定性及保障人民之既得權利。再者，民法第一條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理」，準此可知，法理之基本功能，係在於補法律及習慣法之不備，使執法者自立於立法者之地位，尋求就該當案件所適用之法則，故現行民法就一般民間合會當事人間之權利義務法律關係，雖未定有明文以為規範之依據，然我國民間合會習慣，既肯認合會係會員與會首間締結之契約，無論會首是否經代死會會員繳付會款，會首依約均得享有向會員請求給付會款之權利（詳見上揭判例意旨已經闡釋甚明），故本案依法自應優先適用該台灣民間合會習慣以為裁判之基礎，而無如上訴人所辯應依法理為本案適用依據之餘地。因之，上訴人所一再抗辯：我國對合會之法律關係既採立法方式解決而有明文，則前述增訂之民法第七百零九條之七第四項規定內容應作為法理上之類推適用，令會首先舉證證明已代為給付之事實，始得為本件之請求一節，依上所述，顯與民法第一條及修正後民法債編施行法第一條後段規定之立法旨趣有違，尚難憑採。
（三）又上訴人雖另辯稱：被上訴人既稱：「會員不繳會錢，由會首負責代付」，則從本件合會關係之契約內容觀之，伊等二人與被上訴人間具有約定連帶債務關係，此亦經被上訴人認諾，是依民法第二百八十一條之規定，擔任會首之被上訴人自應先證明有代為清償之事實云云。惟按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限」，民法第二百七十二條定有明文，是則連帶債務，惟有依當事人明示之意思或法律之規定而成立。經查，觀之被上訴人於八十九年一月二十七日所具之答辯狀，其上雖曾記載上訴人連續標得數會之會款後，即拒不給付會款，致使被上訴人須負擔給付會款給其他會員之責任等情，然上開情詞於法律上之評價，尚難遽認被上訴人就上訴人所負之會款債務已「明示」約定對其他會員負連帶清償責任，且本院遍觀全案卷證，亦查無上訴人所指被上訴人自認（上訴人誤指為「認諾」）其與上訴人間就本件合會契約具有約定連帶債務關係一節，是上訴人辯稱依本件合會關係之契約內容觀之，伊等與被上訴人間具有約定連帶債務關係，故依民法第二百八十一條之規定，被上訴人請求本件款項，自應先證明其有代為清償之事實云云，自非可採。
四、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人乙○○、丙○○各參加其招集之互助會，乃標得會款後，竟自八十七年五月十五日起未依約繳付死會會款，所積欠之八十七年十一月份起至八十八年三月份止等五個月之會款（上訴人乙○○部分合計為三十五萬元，上訴人丙○○部分合計為二十五萬元）均已屆清償期，惟迄未給付等情為可採，上訴人所辯均無可取，是被上訴人依約自得請求上訴人給付上開所積欠之死會會款。從而，被上訴人本於合會之法律關係，請求上訴人乙○○、丙○○各給付三十五萬元、二十五萬元，及分別如附表所示利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又本件係本於合會有所請求，命清償會款債務之判決，應依職權宣告假執行，民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款定有明文。是則原審命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、又本件上訴人於原審法院雖曾聲明：如受不利判決，願供擔保免假執行，惟因現行法律並未為承認被告有願供擔保免為假執行之聲請權，自應屬法院之職權，故原審法院縱未行使此項職權，亦難謂於法有何違誤之處（參照楊建華著民事訴訟法（四）第二百十三頁），附此敘明。另原審原判決及補充判決據上論結欄所引用法律條文「民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書」之記應載更正為「民事訴訟法第七十八條、第八十五第一項後段」，併為敘明。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項後段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十七 日
臺灣臺中地方法院民事第二庭
審判長法官 李添興法 官 周靜秀法 官 吳美蒼不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十 日~B法院書記官 王茵茵