臺灣臺中地方法院民事判決 八十八年度訴字第一三一號
原 告 即反 訴 被告 丙○○反 訴 原告 乙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴原告之反訴駁回。
本訴訴訟費用由本訴原告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴方面：
壹、原告方面：
一、聲明：被告應將坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上如測量圖所示Ａ部分面積九八．九三平方公尺之建物折除，將土地返還原告，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）系爭土地為原告所有，被告並無合法權源，擅自占有系爭土地建築房屋居住，為此本於所有人之地位，依民法第七百六十七條規定請求拆屋還地。
（二）系爭土地原為公業傅盛康公所有，而公業傅盛康公係原告之先祖父賴阿森單獨出資設立，屬於賴阿森之私產，並以賴阿森為管理人，惟賴阿森於日據時期之大正十三年間死亡，民國八十七年間欲清理公業財產時，已存之派下員僅餘原告及訴外人賴連財兩兄弟。原告經派下員全體推舉為公業管理人，已於八十七年七月四日辦理變更登記，嗣於八十七年八月十三日解散公業，系爭土地登記為全體派下員即原告及賴連財共有，應有部分各二分之一，原告再於八十七年十一月三日向賴連財買受應有部分二分之一，取得全部所有權，原告為現在之土地所有權人，依最高法院五十九年度台上字第二四九○號判例，被告不得以其與原告之前手即公業傅盛康公間有使用借貸契約對抗原告，況原告亦否認被告與原告之前手間有使用借貸契約存在。
（三）又租賃契約之成立，必須承租人與出租人間有成立租賃契約之合意，約定出租人以物租與他方使用收益，承租人支付租金，如僅繳納房屋稅或地價稅，不能成立租賃契約之合意。故被告辯稱伊自四十六年起繳納地價稅，並自行向稅捐稽徵機關申報為公業傅盛康公管理人云云，僅係民法上無因管理之行為而已。
（四）公業傅盛康公為原告之先祖父賴阿森單獨出資設立，被告與賴阿森或傅盛康公並無直系血親關係，被告辯稱伊為公業派下員，自屬無據。又保管土地所有權狀之原因甚多，並非當然取得土地管理人之資格，況公業既已解散，管理人之資格應已消滅，被告占用系爭土地，即屬無權占有。
三、證據：提出土地登記謄本、地籍圖各乙件、台中縣東勢地政事務所八十七年七月四日八七東鎮民字第一０九八九號函及八十七年八月七日八七東鎮民字第一二三三六號函、公業傅盛康公派下全員名冊、派下全員系統表、財產清冊，本院八十八年度自字第五二一號及台灣高等法院台中分院八十九年度上訴字第六五號偽造文書刑事判決各乙件為證，並聲請勘驗現場及測量。
貳、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保免予假執行。
二、陳述：
（一）被告為公業傅盛康公之派下員，持有系爭土地民國三十九年原發之所有權狀，四十餘年來實際居住於系爭土地、依法繳納地價稅，執掌原管理人賴阿森之職務，一脈相承。原告竟以辦理祭祀公業解散之方式，將土地移轉為私有，而且同一筆土地竟有兩張所有權狀，上開祭祀公業解散事宜有涉及違法之可能，鈞院八十八年度自字第五二一號及台灣高等法院台中分院八十九年度上訴字第六五號係以無法證明原告有不實申報之故意為刑事無罪理由，惟「本案係自訴人（即被告）是否為該祭祀公業派下員所引發之民事糾紛，應循民事訴訟途徑解決方屬正途」，故鈞院仍有就此自為認定之必要。
（二）本件關鍵在於原告辦理祭祀公業解散、取得所有權是否合法，暨被告是否為祭祀公業傅盛康公之派下？１系爭土地依八十七年四月三十日通過之台灣省祭祀公業土地清理辦法第十六
條：「本辦法有關縣政府民政單位權責規定事項，縣政府得授權各鎮公所辦理」規定，鎮公所非經縣政府授權不得辦理祭祀公業土地之清理。上開辦法通過後，台中縣政府尚未授權鎮公所辦理，有台中縣政府八十八年九月七日八八府民俗字第二五五五三四號函可按。原告在八十七年六、七月間申請核發派下員證明書、申請公業管理人及公業解散之備查，均向東勢鎮公所為之，依法不合。且原告故意虛列公業地址為台中縣大里市○○村○鄰○○路○段○巷○○○弄○○號，其辦理解散及公業清理為不合法。故原告並未取得系爭土地所有權，無請求被告拆屋還地之權利。
２再按土地法第七十九條規定：「因損壞請求換給者，應提出損壞之原土地所
有權狀。因滅失請求補給者，應敘明滅失原因，檢附有關證明文件，經地政機關公告三十日，公告期滿無人就該滅失事實提出異議後補給之。」土地登登記規則第一百二十一條就此亦有補充規定。同規則第三十四條第三款：「申請登記，已登記者，應提出其所有權狀。」原告於八十七年七月十日聲請系爭土地所有權狀之書狀換（補）給，東勢地政事務所竟未依法命提出所有權狀，並於當日即核發新土地所有權狀，其書狀換給手續不合法。被告已依法提起訴願，並就東勢地政事務所課員廖秋景涉犯刑法第一百三十一條公務員圖利罪及貪污治罪條例第六條第四款公務員圖利罪嫌提出告訴，本件即有待上開事件先予終結之必要。
三、證據：提出台灣省祭祀公業土地清理辦法全文、台中縣政府八十八年九月七日八八府民俗字第二五五五三四號函、提出戶籍謄本、土地所有權狀、土地登記謄本（以上均日據時期資料），繼承系統表、地價稅單、土地所有權狀、照片二紙為證，並聲請訊問證人連孟章。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告方面：
一、聲明：
（一）確認祭祀公業傅盛康公之解散無效，台中縣東勢地政事務所八十七年八月十三日收件東地字第七一八八０號解散更名登記應予塗銷。
（二）反訴被告與訴外人賴連財間八十七年八月十三日就系爭土地應有部分二分之一所為買賣契約無效，台中縣東勢地政事務所八十七年十月二十七日收件東地字第九六六五０號以買賣為原因所為所有權移轉登記應予塗銷。
（三）反訴被告應將系爭土地回復登記為祭祀公業傅盛康公所有。
（四）確認反訴被告與祭祀公業傅盛康公間管理權不存在。
（五）反訴被告應就第二項之土地，協同反訴原告辦理塗銷台中縣東勢地政事務所八十七年七月七日收件東地字第五八八三０號管理者變更登記暨同日收件東地字第五八八二０號書狀換給登記。
（六）確認反訴原告為祭祀公業傅盛康公派下員。
二、陳述：
（一）反訴原告為陳阿佐之贅夫，並持有系爭土地（重測前台中縣東勢大字石角字參陸捌地號）所有權狀原本，查陳阿佐為賴阿傳之女，於日據時期昭和十二年其兄賴陳鼎興歿後戶主相續，而賴陳阿傳為賴立傳之子，賴立傳又為賴番婆之子，賴番婆、賴立傳與公業傅盛康公原管理人賴阿森及其父賴苟則為族親，賴氏族親世代居住於「台中州東勢郡東勢庄東勢字石角三百六十八番地」（日據時期），並於大正九年以該地為傅盛康公享祀之財產，且登記為公業傅盛康公名下，足見賴番婆一脈亦為祭祀公業傅盛康公之派下。陳阿佐既因戶主相續承繼賴番婆一脈之香火，反訴原告為陳阿佐之贅夫及賴陳阿傳之贅婿，依台灣民間習慣亦能取得派下權。
（二）祭祀公業傅盛康公之兩支派下包括賴阿森之一脈及賴番婆、賴立傳之一脈，賴阿森之子賴文秀早年即離鄉背井外出創業，多年行方不明，賴番婆、賴立傳一脈之所有成員仍留居東勢地區，平日節慶或婚喪喜慶均有來往，感情甚睦。系爭土地所有權狀原本經前輩派下陳氏喜妹親手交予反訴原告，即由反訴原告負責管理公業土地及祭祀祖先。反訴原告亦確實於公業土地門牌號碼台中縣○○鎮○○里○○街西盛巷二七號蓋有祠堂，奉祀傅盛康公，並以管理人身份繳納公業土地地價稅多年。故被告即反訴原告為公業傅盛康公派下員應無疑義。反觀反訴被告早已遠徙他方，並未祭祀傅氏歷代祖先，其為達到解散公業之目的，甚至虛報公業地址為台中縣大里市○○村○鄰○○路○段○巷○○○弄○○號，其辦理公業清理為不合法，即不因此而取得系爭土地所有權。
貳、反訴被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）反訴原告並非祭祀公業傅盛康公派下員，刑事判決已詳予認定。而祭祀公業之解散土地之塗銷登記、回復登記、書狀換給登記等，均須由派下員全體為之，原告提起本件訴訟已屬當事人不適格。
（二）原告係依所有權之法律關係提起本訴請求拆屋還地，並非以派下員或公業管理人之身分起訴，反訴原告請求確認派下權存在或管理權不存在均與本件無關，亦毋庸以訴願或刑事訴訟為斷。且刑事判決已認定被告並非派下員。
丙、本院依聲請勘驗現場並測量，及向台中縣政府、台中縣東勢鎮公所函查祭祀公業傅盛康公派下系統表、名冊、有關財產資料及辦理解散事宜相關資料，並向台中縣東勢地政事務所函查八十七年十月二十七日收件９６６５０號買賣登記案件相關資料。
理 由
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張系爭土地為原告所有，被告無權占用系爭土地上建屋居住，為此依民法第七百六十七條之規定請求返還。被告則以：伊係祭祀公業傅盛康公之派下員，且為實際管理人，已歷數十餘年均無爭議，原告辦理祭祀公業解散則有違反情事，並未取得所有權，被告仍屬無權占有等語置辯。
二、按民法第七百六十七條物上請求權，以所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，始得行使。故請求返還所有物之訴，應由主張權利存在之原告就所有權之存在及占有之事實負舉證之責。本件兩造對於原告為系爭土地登記名義人，及被告占有如測量圖所示Ａ部分，面積九八˙九三平方公尺土地之事實均不爭執，並土地登記謄本乙紙暨本院八十九年九月二十五日勘驗期日台中縣東勢地政事務所複丈成果圖可按。惟被告既以前揭情詞置辯，本件首應就原告有無所有權先予審究。
三、次按祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，登記為祭祀公業名義之不動產應為祭祀公業派下全體公同共有，公同共有人之權利義務，除法律或祭祀公業規約另有規定外，應以公同共有人全體之同意為之（最高法院三十九年臺上字第三六四號判例、民法第八百二十八條參照）。又派下員因祭祀公業之解散，以個人名義更名登記為祭祀公業名下不動產之所有人，其所有權之存在，應以祭祀公業確已依法解散而發生公同關係消滅之效果為其前提。次按祭祀公業之解散，暨祭祀公業管理人之選任，係屬公同共有人權利行使之範圍，依首開說明，須得派下員全體之同意。經查：
（一）系爭土地原登記為祭祀公業傅盛康公名義，訴外人賴阿森為祭祀公業傅盛康公原管理人，惟賴阿森於日據時期之大正十三年間（即民國十三年）死亡，原告於八十七年七月間以其業經全體派下員選任為管理人申請備查，並於同年八月間以祭祀公業傅盛康公經派下員同意解散為由向台中縣申請備查，有台中縣東勢鎮公所八十八年三月三十日八八東鎮民字第五一二九號覆本院函及所附相關資料可按，系爭土地則於八十七年八月間辦理更名解散登記予原告及訴外人賴連財二人，應有部分各二分之一，嗣原告再於八十七年十一月三日向賴連財買受應有部分二分之一，取得全部所有權，有台中縣東勢地政事務所八十八年三月二十五日八八中東地一字第二一六九號、八十八年二月八日八八中東地一字第一０一七號覆本院函足憑。足見原告與賴連財係基於派下資格，在辦理祭祀公業傅盛康公解散後，以個人名義更名登記系爭土地所有人。依上開說明，其所有權之有無，應以祭祀公業傅盛康公已得派下員全體同意解散而發生公同關係消滅之效果為先決要件。
（二）原告主張，祭祀公業傅盛康公係原告之先祖父賴阿森單獨出資設立，屬於賴阿森之私產，在八十七年間全體派下員為原告與賴連財二人，核與原告於八十七年四月間向台中縣東勢鎮公所辦理祭祀公業申報，並檢具⑴祭祀公業傅盛康公派下全員系統表、⑵現派下全員名冊、⑶財產清冊、⑷祭祀公業傅盛康公沿革等資料相符。惟原告上開申報資料所附祭祀公業沿革記載：「四、創立宗旨與日期：其創設係因大正十三年間日本政府整頓地籍：：時，經族親協議以祖先『傅盛康公』為業主申報，並遴選賴阿森首任管理人」等語，與系爭土地日據時期原所有權狀記載：「大正九年（即民國九年）八月三十日第六九七五號：：」之內容不符，而該祭祀公業並無原始規約，且依證人連孟章證稱：「系爭土地是祭祀公業傅盛康公所有，公業有多少派下員我不知道，土地所有權狀是我母親陳氏喜妹交給被告，四十年來都是被告保管，陳氏喜妹如何取得所有權狀我不知道，被告在系爭土地上已經住了幾十年，實際上有在祭祀傅盛康公歷代祖先」等語，而證人係00年0月0日生，久住於該祭祀公業設立地點之系爭土地（重測前地號台中縣東勢大字石角字第三六八地號）附近，且為系爭土地所有權狀原持有人陳氏喜妹之子，其對於上開祭祀公業如設立人、派下權取得資格等事項尚且一無所悉，足見系爭祭祀公業除享祀人為傅盛康公及管理人為賴阿森乙節尚有日據時期之土地登記謄本可佐外，其餘事項因年代相隔甚久，已難查考。而祭祀公業派下資格，依民間習慣，須為該祭祀公業之「設立人」之子孫，依兩造所提出之證據，既無從認定何人為設立人，且本件祭祀公業自原管理人死亡後，數十餘年從未選任管理人，亦未召集派下員大會，堪認祭祀公業傅盛康公全體派下之人數、姓名已無法查考。
（三）又祭祀公業之管理人雖多由派下員充任，惟選任派下以外之人充任管理人，亦無不可，故僅憑登記為祭祀公業之管理人，尚難遽認即取得祭祀公業之派下資格。依兩造所提出之證據，僅能認定賴阿森為祭祀公業傅盛康公原管理人，無從認定賴阿森亦為該祭祀公業設立人，已如前述，而依上開說明，亦難遽認賴阿森當然具有該祭祀公業之派下資格。又縱賴阿森確具有祭祀公業傅盛康公之派下資格，惟原告與賴連財二人之父賴文秀係賴阿森之螟蛉子，有日據時期戶籍謄本在卷為憑。因螟蛉子並非養父以上尊親之直系血親卑親屬（最高法院二十三年上字第三二三七號判例），依民間習慣，如其父或祖雖係養子，均參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下員默認得為祭祀公業派下員外，仍不能因繼承取得派下員資格。而原告之父賴文秀係日據時期之大正五年（即民國五年）出生，有日據時期之戶籍謄本可徵，其於養父賴阿森死亡時年約八歲，尚不更事，並無事證足認其參加該祭祀公業之祭祀或祀產管理活動，故本件原告與賴連財究有無派下權存在，仍屬不明。
（四）綜據上述，祭祀公業傅盛康公之設立人、全體派下人數、姓名，至八十七年間已因年代過久，且從未訂立原始規約而無法查考。又依兩造提出之證據，僅能認定賴阿森為該祭祀公業原管理人，無從認定賴阿森亦為該祭祀公業之派下員。又縱賴阿森為該祭祀公業之派下員，因原告之父賴文秀為賴阿森之螟蛉子，並非當然取得派下員資格，故本件原告與賴連財究有無派下權存在，仍屬不明。又原告上開祭祀公業申報事項稱：「本公業為先祖父賴阿森單獨出資土地設立公業『傅盛康公』，故本公業土地屬於先祖父賴阿森之私產，派下員僅原告及訴外人賴連財兩兄弟」等語，尚不發生確定私權之效力，原告既未能證明祭祀公業傅盛康公已得派下員全體同意解散而發生公同關係消滅之效果，其基於派下資格，辦理祭祀公業解散更名登記系爭土地所有人，即屬無據。又訴外人賴連財就系爭土地應有部分二分之一亦係基於祭祀公業解散更名登記而來，依上述同一理由，亦屬無據，故原告就該部分亦未取得所有權。
四、綜上，原告既未能證明其係系爭土地之所有權人，其依物上請求權之法律關係請求拆屋還地，即屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
乙、反訴方面：
一、反訴原告起訴主張：祭祀公業傅盛康公設立人已難查考，惟賴番婆、賴立傳父子與原管理人賴阿森為族親，均有該祭祀公業之派下資格，而反訴原告之贅婚妻陳阿佐為賴陳阿傳之養女，且於昭和十二年其兄賴陳鼎興歿後戶主相續，而賴陳阿傳為賴立傳之子，足見賴番婆一脈之香火係其妻陳阿佐相承，反訴原告為贅夫，亦有派下權。況依戶籍謄本記載，賴番婆、賴立傳、賴陳阿傳及陳阿佐等人，世代居住於「台中州東勢郡東勢庄東勢字石角三百六十八番地」（日據時期）即系爭土地上，反訴原告並在系爭土地蓋有祠堂（住址：台中縣○○鎮○○里○○街西盛巷二七號）奉祀傅盛康公歷代祖先，並以祭祀公業管理人身份繳納地價稅多年，且系爭土地所有權狀係前輩之派下員陳氏喜妹交予反訴原告，堪認反訴原告之派下員身分已獲前輩之派下員肯定。反訴被告竟無視上開事實，違法申報祭祀公業管理人，已遂行解散該祭祀公業之目的，且本件承辦機關台中縣東勢鎮公所未經主管機關台中縣政府授權，並無辦理祭祀公業土地清理事宜已如前述，故上開解散程序亦屬無效，台中縣東勢地政事務所據此所為解散更名登記，暨其後就原告與訴外人賴連財間所有權移轉登記均應塗銷。為此提起反訴，求為判決：⑴確認祭祀公業傅盛康公解散無效，台中縣東勢地政事務所八十七年八月十三日收件東地字第七一八八０號解散更名登記應予塗銷。⑵確認反訴被告與訴外人賴連財間就系爭土地買賣契約無效，其所有權移轉登記應予塗銷。⑶系爭土地應回復登記為祭祀公業傅盛康公所有。⑷確認反訴被告與祭祀公業傅盛康公間管理權不存在。⑸反訴被告就系爭土地所為管理者變更登記暨書狀換給登記應予塗銷。⑹確認反訴原告為祭祀公業傅盛康公派下員。反訴被告則以祭祀公業派下員應全體起訴，反訴原告提起本件訴訟當事人不適格。反訴原告請求確認派下權存在或管理權不存在亦應另訴請求。且被告並非派下員等語置辯。
二、按確認法律關係成立不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得為之，確認證書真偽之訴亦同，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。故確認之訴除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為訴訟標的。又所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係存否之不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，始為存在。反訴原告請求：⑴確認祭祀公業傅盛康公解散無效。查祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，祭祀公業之解散，僅係一項使祭祀公業公同關係消滅之原因事實，尚非特定之法律關係，原告以之為確認訴訟之標的，即有未合。又原告請求：⑵確認反訴被告與訴外人賴連財間就系爭土地買賣契約無效，暨⑶確認反訴被告與祭祀公業傅盛康公間管理權不存在。惟上開法律關係分屬反訴被告與訴外人賴連財間或反訴被告與祭祀公業傅盛康公間之法律關係，該法律關係存否之不明確，尚不致使原告在私法上之地位有受直接侵害之危險，而有以確認判決除去該危險之法律上利益，依首開說明，原告求為確認法律關係之判決，亦有未合。故本件僅須就原告請求：⑷確認反訴原告為祭祀公業傅盛康公派下員之聲明予以審究。而祭祀公業傅盛康公從未訂立原始規約，其設立人、全體派下人數、姓名俱因年代過久無法查考已如前述，本件依反訴原告提出之證據，僅足證明其為陳阿佐之贅夫，陳阿佐則為世居於本件祭祀公業土地上賴氏宗族子孫賴陳阿傳之養女，惟依民間習慣，養女、贅婿尚不當能取得派下員資格，況反訴原告對於系爭祭祀公業之沿革及派下員之系統如何，始終未能為明確的交代，故本件反訴原告究有無派下權存在，亦屬不明。反訴原告請求確認派下權存在，即屬無據。
三、再按以公同共有之財產為訴訟標的，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第二項定有明文。登記為祭祀公業名義之不動產係派下全體公同共有，倘為排除他人侵害或排除因潛稱管理地位之人之侵蝕，仍應由派下員一同起訴或一同被訴，或應得派下員全體之同意始得僅由其中一、二人起訴。本件反訴原告究有無派下權存在，並非無疑，已如前述。又縱其確有派下員之資格，惟系爭土地係登記為祭祀公業傅盛康公名義之不動產，即屬派下全體公同共有之財產，原告提起本件訴訟，請求：⑴系爭土地應回復登記為祭祀公業傅盛康公所有，⑵反訴被告就系爭土地所為管理者變更登記暨書狀換給登記應予塗銷，依上開說明，應得派下員全體之同意或由派下員全體共同起訴，故反訴原告此部分之請求，亦屬無據。
四、綜上，反訴原告主張其為系爭祭祀公業傅盛康公派下員，反訴被告未得派下員全體同意自稱係祭祀公業傅盛康公管理人及據此所為解散程序均不合法，且反訴被告與訴外人賴連財間嗣後訂立之買賣契約亦屬無效，並以之為確認訴訟之標的，均有未合。又反訴原告請求確認具為祭祀公業傅盛康公派下權，則因未能提出相符之證據以實其說，依舉證責任分配之法則，亦應為反訴原告不利之認定。又反訴原告請求反訴被告將系爭土地回復登記為祭祀公業傅盛康公所有，暨塗銷祭祀公業管理人變更登記、書狀換給登記云云，既未由派下員全體共同起訴或得派下員全體同意而起訴，故反訴原告此部分之請求，亦屬無據。從而，反訴原告提起本件反訴，均應予駁回。
丙、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
丁、據上論結，本訴原告之訴為及反訴原告之反訴均無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十一 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 林慧貞右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十一 日~B法院書記官