臺灣臺中地方法院民事判決 八十八年度訴字第一三一八號
原 告 丁○○
甲○○共 同訴訟代理人 林開福 律師複 代理人 劉惠娟 律師被 告 乙○○訴訟代理人 蔣志明 律師複 代理人 丙○○右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應將門牌號碼台中市○○路○段○○巷○○○號台中市私立東山托兒所之負責人名義，向主管機關變更為原告名義，並將如附圖一Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｇ部分所示圍牆內台中市私立東山托兒所所在之土地及其上建物交付予原告使用收益。
前項交還土地及建物之履行期間為參個月。
被告應給付原告新台幣壹佰萬元及自民國八十八年五月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項後段及第三項原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰柒拾肆萬元為被告供擔保後得假執行；於假執行程序實施前，被告如以新台幣伍佰壹拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應將坐落台中市○○路○段○○巷○○○號台中市私立東山托兒所（下簡稱東山托兒所）之負責人名義，向主管機關變更為原告名義，並將如附圖二所示黃色斜線部分所示之台中市私立東山托兒所交付予原告占有使用收益。
二、被告應給付原告違約金新台幣（下同）伍佰萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即民國八十八年五月九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、第一項聲明後段及第二項聲明，請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：
一、民國（下同）八十五年九月十八日，訴外人呂慶南以出租坐落台中市○○路○段○○巷○○○號之台中市私立東山扥兒所（範圍如附圖二所示圍牆範圍內之Ａ、
Ｃ、Ｅ、Ｇ部分）經營權作為條件，向原告借款捌佰陸拾萬元，並收取壹佰萬元之押金，由原告向其承租坐落台中市○○區○○段第一五五、第一五五之一、一五五之二一及一五五之二０等四筆土地力作為幼稚園使用。雙方並約定於八十六年二月五日，由原告等開始行使東山扥兒所之經營權。惟呂慶南遲至八十七年二月因他案入獄，始將該扥兒所經營權交付予原告，經原告整修後原欲於八十七年七月一日開始招生，惟八十七年七月呂慶南出獄，又有意違約使原告相當困擾。於八十七年十二月間，呂慶南會同被告前來找尋原告表示願代呂慶南償還借款，但被告應將東山扥兒所經營權瀼渡予被告。其後兩造協議書立承諾切結書，由被告承諾代償呂慶南上揭借款及押金，原告則將東山扥兒所之經營權讓渡予被告，且約定被告應於八十七年十二月十七日，先行代償「肆佰伍拾萬元，至於尾款伍佰壹拾萬元，則由被告分三年半簽發面額合計伍佰壹拾萬元示之支票交付予原告，且明定被告如違約不租或該尾款支票有一張無法兌現者，被告即應將東山扥兒所之經營權交還原告，並罰款伍佰萬元。詎被告於其代償前述肆佰伍拾萬元後，原告將東山扥兒所有生財器具交付予其經營，並辦理東山扥兒所負責人名義變更後，竟拒不依約履行其餘伍佰壹拾萬元之給付，亦未支付任何一期尾款，經原告屢催均未清償。爰依兩造所立承諾切結書之法律關係請求給付如聲明所示。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）查系爭東山扥兒所確係被告以代償呂慶南積欠原告之借款及押金玖佰陸拾萬元之條件，而自原告受讓而來，此有兩造所訂東山扥兒所經營及生材器具讓渡契約書第一條開宗明義：「乙方（即原告）願將承租之東山扥兒所經營權及生材器具另之後開列明讓渡甲方（即被告）經營」之記載可證。且簽訂承諾切結書時呂慶南等人並無經營權，又何能轉讓予被告？
（二）依兩造所訂承諾切結書所明載被告如違約不租或支付尾款，應將經營權交還原告之字義，即明原告投入相當心力經營東山扥兒所，僅因呂慶南之搔擾而同意出讓經營權，再參諸被告於原告讓渡經營權前之八十七年十二月三日即訂定租賃契約，嗣後原告始同意讓與該承租之經營權，而於八十七年十二月四日與被告簽立讓渡契約書，更明呂慶南早已謀議使原告交出經營權。被告以其與呂慶南訂立租賃契約之非行，指稱原告之經營權已不復存，並無經營權可轉讓，不足為取。
（三）兩造所訂東山扥兒所經營權及生材器具讓渡契約書第一條開宗明義：「乙方（即原告）願將承租之東山扥兒所經營權及生材器具另之後開列明讓渡甲方（即被告）繼續承租經營是實」、「甲方乙○○，乙方丁○○、甲○○今證明八十七年十二月二十二日甲方所開出之兩張支票讓其兌現，是做為第二順位設定之用，今不管任何情況，乙方答應八十年十二月二十三日交出一切辦理設定文件資料，設定金額肆佰伍拾萬元，如有違約，乙方願把八十七年十二月二十七日之款項放棄，並無條件讓甲方原先所說第二順位辦理設定」、「尾款伍佰壹拾萬元整，第一年開票壹佰參拾萬元正、第二年壹佰伍拾萬元正、第三年壹佰伍拾萬元正、第四年捌拾萬元正支付、東山扥兒所經營權，乙方依約定交由甲方經營，甲方若違約不承租或是尾款伍佰壹拾萬元部分支票不兌現，其中任何一張，經營權交還乙方，並罰款新台幣伍佰萬元正。」等文足徵被告確已承擔呂慶南對於原告之玖佰陸拾萬元債務，（按並以此作為原告應轉讓經營權之對價之一）否則其何有與原告約定支付該玖佰陸拾萬元款項之方法？並自行決定支票兌現與否之理？系爭契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求，即不得反捨契約文字而更為曲解。另被告與呂慶南間租金立給付及借款之約定，原告並未參與，如何與其等進行三方協商同意以被告之租金償付呂慶南之借款？況由系爭承諾切結書亦僅為兩造協商，並無呂慶南參與，倘該承諾切結書所載係呂慶南個人償債計劃，豈有完全未經呂慶南具名？反而由兩造具名簽立？被告辯稱承諾切結書僅係呂慶南之償債計劃顯不可採。至於被告承諾開支票償付呂慶南欠款，其承擔債務之原因事實為何，此實為被告與呂慶南間之內部關係要與原告無涉。另被告所提存證信函所載，被告於八十八年二月間所簽發立參拾貳萬伍仟元支票，欲支付呂慶南租金，其數額與被告承諾契約書所載第一年開壹佰參拾萬元之金額不符，是被告辯稱：其已簽發支票給付租金，惟呂慶南故不收取而未能轉付原告，顯不可採。承諾切結書所載：甲方若違約不承租，係指若被告違約不願承受系爭扥兒所立經營權，此與買賣契約之買方如違約不買時之字義雷同，被告藉詞指稱此為呂慶南以其逐年所收租金償還原告，其未承擔債務云云，殊不足採。
（四）系爭罰款約定，該罰款為懲罰性違約金違約金未過高，按被告以代償呂慶南積欠原告玖佰陸拾萬元為條件，原告方同意將東山托兒所經營權讓予被告，被告自八十八年二月起違約不履行切結書內容給付各項款項，且拒不將該承租東山托兒所經營權交還原告，原告自受有預期可得之東山托兒所營業利潤，以及各該還款週轉利益及利息之損失：
１、東山托兒所在原告努力經營下，於八十七年十二月二十五日學生已達六十餘人，預計八十八年二月學期開始應可招攬八十餘人，以每名學生每學期學費壹萬伍仟元計算，每學期可收入壹佰貳拾萬元，扣除學生書本、雜支費用貳拾肆萬元及托兒所教師年終獎金、招生獎金柒萬元，原告總計每學期有玖拾捌萬元之營業利益。以一學年二學期計，原告八十八年可獲壹佰柒拾捌萬元之營業利潤。
２、又托兒所學生每月尚須繳伍仟元月費，以八十名學生計，月入肆拾萬元，扣除每月老師每月貳萬元計捌萬元，托兒所伙食支出陸萬元及水電支出壹萬陸仟元，原告等每月可獲利貳拾肆萬肆仟元，則自八十八年二月至八十八年十月，原告原可獲利貳佰壹拾玖萬陸仟元。
３、東山托兒所每年五、六、七、八月及十二月、一、二月份均需支出廣告費壹萬元，自八十八年二月至八十八年十月共支付陸萬元，亦列為成本開銷，另原告於東山托兒所尚設有珠心算、美術、舞蹈、電腦、音、鋼琴等才藝班，之幼童約四十人，每月壹仟元，授課老師分六成，原告分四成，每月可得壹萬陸仟元，。另鋼琴班學生每人貳仟元，每月八人次計，老師分七成，原告分三成，每月可得肆仟捌佰元。故自八十八年二月至十月分原告原可得壹拾捌萬柒仟貳佰元之才藝利潤。另原告於托兒所亦設有安親班，參加人數約二十人，以每名學生肆仟元計，扣除老師費用貳萬元原告每月可得陸萬元利潤，自八十八年二月至八十八年十月份可得伍拾萬元利潤。
４、綜上，自八十八年二月起至八十八年十月份，原告自受有肆佰陸拾肆萬參仟貳佰元利潤損失。
５、依卷附兩造承諾切結書，被告若未違約而簽發支票，自八十八年二月至十月，被告應簽發玖拾柒萬伍仟元之支票供原告提領，因被告未為，而使原告受有該玖拾柒萬伍仟元週轉運用之利益及利息。
６、依上所述，原告因被告之違約算至八十八年十月份，所受之利益損失超過伍佰萬元，被告應給付伍佰萬元違約金尚無過高之情事。
（五）原告所指營業損失，係依原告交付予被告經營前之收入、支出計算原告可得預期所得之利益，與被告實際經營之盈虧無關，自不能以被告經營結果作為原告預期可得利潤損失之依據。原告交予被告經營時學生人數確有六十餘人，被告陳稱只有二十九人，且原告向其收取一人壹仟元之人頭金，與事實不符。再依被告所述，其經營未獲利而有虧損，被告竟甘長期接受虧損而藉口不交還經營權，顯與常情有悖，應非事實。
參、證據：提出八十五年九月十八日借貸租賃契約書一份、八十七年十二月二十二日承諾切結書一份、台中市八十七年、八十八年收費標準草案各一份為證並聲請履勘現場。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、被告所經營之東山扥兒所經營權，係向訴外人呂慶南、呂淑華、黃鳳等人所承租坐落台中市○○區○○段一五三之一、一五五地號土地及其上門牌號碼東山路一段二八之一至之八號房屋而取得，並非受讓於原告。按呂慶南為籌款還返原告，因之要求被告於向彼等承租系爭不動產同時，須應允借貸伍佰萬元（其中肆佰伍拾萬元用於清償原告，餘伍拾萬元，其中參拾萬元另有他用，貳拾萬元則為呂慶南向被告借款，用以支付被告向原告購買生財器具之用），每月利息陸萬元，用以抵充租金，被告為求有所保障乃要求系爭土地要設定肆佰柒拾萬元之第二順位抵押權。因呂慶南等人已將土地為原告及訴外人黃秀緞設定壹仟參佰萬元抵押權在案，故被告與呂慶南約定，呂慶南應負責將原告所擁有之抵押權其中肆佰柒拾萬元之債權移轉予被告。八十七年十二月四日，被告與原告簽訂讓渡契約書，以壹佰參拾萬元（被告原承諾以壹佰壹拾萬買，呂慶南惟恐被告不承受原告之生財器具乃同意補貼原告貳拾萬元，即自前述肆佰伍拾萬元中，提出貳拾萬元支付），被告並簽發八十七年十二月二十二日、二十七日面額共肆佰柒拾萬元支票，經呂慶南背書後，交原告收執，原告亦經呂慶南、黃鳳之同意將前述壹仟參佰萬元抵押債權中之肆佰伍拾萬元，移轉登記予被告。生財器具則約定八十七年十二月七日點交。按原告借款予呂慶南，係以利息抵充租金之方式承租土地使用，今原告向呂慶南索取借款，並收回押金，顯係不欲經營東山扥兒所，準此，被告既與呂慶南等三人另訂租約，則原告與呂慶南間之租約業已終止，斯時東山扥兒所之經營權，亦因原告與呂慶南、黃鳳間租約終止，而不復存。被告與呂慶南間之合約約定被告承租權義自八十八年七月一日始，則八十七年十二月三十一日即為原告、被告就東山扥兒所責任劃分界線。雖被告於八十七年十二月四日，與原告簽訂立讓渡書提及經營權，然該經營權既已不存在，自無經營權可言。退步而言，如以責任劃分時間為基準，原告就東山扥兒所之權利，亦應至八十七年十二月三十一日止。東山扥兒所所原登記名義人為呂淑華，被告之經營權來自於其本人向呂慶南等三人承租之權利，至於名義變更則是依被告與呂慶南等人之合約辦理，由呂淑華變更登記予被告，均與原告無涉。
二、被告並未承擔訴外人呂慶南對原告之借款債務。按被告與訴外人呂慶南等三人既訂有合約書，承租系爭土地及其上房屋，經營東山扥兒所，依約自應給付租金、按合約書第二條約定被告應給付租金如下：（一）第一年（即八十八年）每月租金壹拾貳萬元，一共壹佰肆拾肆萬元，因呂慶南等人向被告借款伍佰萬元，每月應付利息陸萬元，相互抵銷，被告每月應付呂慶南陸萬元，第一年為柒拾貳萬元。（二）第二年每月租金（即八十九年）每月租金壹拾陸萬元，扣除前述呂慶南借款利息，被告於第二年應付呂慶南壹佰貳拾萬元。（三）第三年（即九十年）每月租金亦為壹拾陸萬元，扣除前述呂慶南借款利息，被告於第三年應付呂慶南壹佰貳拾萬元。（四）第四年僅約定前半年（即九十一年前半年）每月租金亦為壹拾陸萬元，扣除前述呂慶南借款利息，被告於第四年應付呂慶南陸拾萬元。前述呂慶南向原告借款及押金欠款共計玖佰陸拾萬元，扣除呂慶南向被告所借而用以清償原告之肆佰伍拾萬元尚欠伍佰壹拾萬元，原告與呂慶南談妥第一年（八十八年）償還原告壹佰參拾萬元，第二年（即八十九年）償還壹佰伍拾萬元，第三年（即九十年）償還壹佰伍拾萬元，第四年（即九十一年前半年）償還捌拾萬元，三年半共計清償伍佰壹拾萬元。惟如前述第一年被告僅需付呂慶南柒拾貳萬元租金，惟呂慶南要求給付壹佰參拾萬元，多出之伍拾捌萬元，呂慶南要求參拾萬列入被告所交付之押金（原給付柒拾萬元，呂慶南要求加提參拾萬元），另貳拾捌萬則列為呂慶南借款，由呂慶南黃鳳於八十七年十二月三日共同簽發九十二年一月一日到期面額貳拾捌萬元本票一紙交付予被告收執。第二年、第三年被告僅需付租金壹佰貳拾萬元，而呂慶南要求被告各給付壹佰伍拾萬元，每年多出之參拾萬元，亦如前述列為借款，由呂慶南、黃鳳於八十七年十二月三日分別共同簽發面額參拾萬元，到期日各為九十二年四月一日、同年七月一日立本票二紙，利息均約定每百元二分計付，交被告收執。第四年之情形亦同，就被告多付之貳拾萬元，由呂慶南、黃鳳共同簽發面額各十萬元之本票二紙為憑，此亦即被告與呂慶南三人合約書第十四條之內容。被告於三年半內共付伍佰壹拾萬元，其中部分為租金，部分為呂慶南等三人之借款，被告既被要求按年給付，簽發支票指名呂慶南交付，呂某尚須以此支票背書轉付予原告，用以清償債務並塗銷相當額度之抵押權，而此種償債計劃既是三方當面會商結果，呂慶南斷無讓兩造私相授受之理。被告所付既為租金，自應向呂慶南三人給付，自亦無原告所謂之承擔債務之可能。準此，兩造於八十七年十二月二十二日簽定立承諾切結書上所載「尾款」一語，要係呂慶南、黃鳳積欠原告債務之餘額與被告無涉。至於所謂分年清償亦是呂慶南、黃鳳與原告談妥之償債方法。而由呂慶南等人要求被告配合該償債計劃逐年簽發支票支付租金予呂慶南。該切結書非被告承擔債務之意思表示，更無原告所謂債務併存承擔之表示。再觀之切結書所載「甲方若是違約不承租，或是尾款伍佰壹拾萬元部分支票不兌現其中一張．」等字樣，所謂不承租即被告不予續租，則呂慶南三年償債計劃必無著落，屆時原告受償機會亦告落空，又所謂「支票不兌現」即被告簽發予呂慶南之支票不兌現而言，原告對被告簽發支票支付租金予出租人之意旨甚明，何來債務承擔？
三、依上述，承諾切結書自難解為被告承擔債務，從而，呂慶南三人未能以被告所簽發支票對原告轉付清償，要與被告無涉，況被告已依約簽發第一年租金支票欲交付呂慶南以支付租金，並先後二次以存證信函催促呂慶南等三人收取，惟因原告就呂慶南、黃鳳已清償肆佰伍拾萬元部分，不願退還債權憑證，致呂慶南等人故不收取被告支付租金之支票，而未能轉付予原告用供償債，準此，其咎在原告與呂慶南、黃鳳之間，被告並未有任何不予租金或簽發支票未能兌現之情事，自難歸責於被告。是原告依系爭承諾切結書，請求被告交還經營權、變更名義及給付違約金，於法無據。
四、又罰款新台幣伍佰萬元不論是懲罰性違約金或是損害賠償總額預定違約金，均屬過高，應予酌減。
五、原告稱其因被告未交還經營權受有肆佰陸拾肆萬元之營業損失，計算既多不實：按原告所提計算未考慮租金支出成本，薪資部分司機、園長、行政人、均未列計，而被告之學生實際僅二十九人，何來六十餘人？又幼稚園設備應予更新此費用亦未計入，另八十八年十月三十一日止，因被告之經營學生數有增加，惟亦未至四十五人，原告之說顯有誇大。被告經營至今狀況，收入約貳佰柒拾貳萬元，扣除支出參佰柒拾肆萬伍仟元，尚虧損壹佰零貳萬伍仟元，何來獲利？
參、證據：提出八十七年十二月三日合約書一份、土地登記謄本一份、八十七年十二月四日讓渡書一份、支票影本四份、二十八萬元、三十萬元、三十萬元、十萬元本票各一張、存證信函一份、不起訴處分書一份、立案證書一份、立案資料一份、鈞院八十八年度催字第一一七一號公示催告一份、台中市北屯區四維國民小學開會通知（以上均為影本）為證並請求傳訊證人呂慶南、王清城、呂森瀛。
丙、本院依原告聲請履勘現場。理 由
一、本件原告等起訴主張：八十五年九月十八日，訴外人呂慶南以出租坐落台中市○○路○段○○巷○○○號之東山扥兒所經營權作為條件，向原告借款捌佰陸拾萬元，並收取壹佰萬元之押金，由原告向其承租坐落台中市○○區○○段第一五五、第一五五之一、一五五之二一及一五五之二０等四筆土地，作為幼稚園使用。雙方並約定於八十六年二月五日，由原告等開始行使東山扥兒所之經營權。惟呂慶南遲至八十七年二月因他案入獄，始將該扥兒所經營權交付予原告，經原告整修後，原欲於八十七年七月一日開始招生，惟八十七年七月呂慶南出獄，又有意違約使原告相當困擾。於八十七年十二月間，呂慶南會同被告前來找尋原告表示願代呂慶南償還借款，但被告應將東山扥兒所經營權瀼渡予被告。其後兩造協議書立承諾切結書，由被告代償呂慶南上揭借款及押金，原告則將東山扥兒所之經營權讓渡予被告，且約定被告應於八十七年十二月十七日，先行代償「肆佰伍拾萬元，至於尾款伍佰壹拾萬元，則由被告分三年半簽發面額合計伍佰壹拾萬元之支票交付予原告，且明定被告如違約不租或該尾款支票有一張無法兌現者，被告即應將東山扥兒所之經營權交還原告，並罰款伍佰萬元。詎被告於其代償前述肆佰伍拾萬元後，原告將東山扥兒所有生財器具交付予其經營，並辦理東山扥兒所負責人名義變更後，竟拒不依約履行其餘伍佰壹拾萬元之給付，亦未支付任何一期尾款，經原告屢催均未清償。爰依兩造所立承諾切結書之法律關係請求給付如聲明所示。
二、被告則以：被告所經營之東山扥兒所經營權，係向訴外人呂慶南、呂淑華、黃鳳等人所承租坐落台中市○○區○○段一五三之一、一五五地號土地及其上門牌號碼東山路一段二八之一至之八號房屋而取得，並非受讓於原告，且未承擔訴外人呂慶南對原告之借款債務，又罰款伍佰萬元，不論是懲罰性違約金或是損害賠償總額預定違約金，均屬過高，應予酌減等語置辯。
三、本件原告主張：八十五年九月十八日，訴外人呂慶南、呂淑華、黃鳳以出租門牌台中市○○路○段○○巷○○○號之東山扥兒所經營權作為條件，向原告借款捌佰陸拾萬元，並收取壹佰萬元之押金，由原告向其承租坐落台中市○○區○○段第一五五、第一五五之一、一五五之二一及一五五之二０等四筆土地，作為幼稚園使用。又被告於八十七年十二月三日，亦與上述呂慶南等人成立合約書，向呂慶南等人承租系爭東山托兒所；其後兩造又於八十七年十二月四日，在呂慶南見證下訂定東山扥兒所經營及生材器具讓渡契約書，原告承租之東山扥兒所經營權及生材器具讓渡被告經營，兩造並於八十七年十二月二十二日成立承諾切結書，約定「甲方乙○○，乙方丁○○、甲○○今證明八十七年十二月二十二日甲方所開出之兩張支票讓其兌現，是做為第二順位設定之用，今不管任何情況，乙方答應八十年十二月二十三日交出一切辦理設定文件資料，設定金額肆佰伍拾萬元（此金額包括八十七年十二月二十七日之兩張支票，共貳佰貳拾伍萬元），如有違約，乙方願把八十七年十二月二十七日之款項放棄，並無條件讓甲方原先所說第二順位辦理設定。尾款伍佰壹拾萬元整，第一年開票壹佰參拾萬元正、第二年壹佰伍拾萬元正、第三年壹佰伍拾萬元正、第四年捌拾萬元正支付、東山扥兒所經營權，乙方依約定交由甲方經營，甲方若違約不承租或是尾款伍佰壹拾萬元部分支票不兌現，其中任何一張，經營權交還乙方，並罰款新台幣伍佰萬元正。」等情，為被告所不爭執，並有原告所提之借貸租賃合約書、東山托兒所經營權及生材器具讓渡契約書、承諾切結書及被告與呂慶南所訂合約書各一份在卷可參，堪信為真。按本件原告在被告之前向呂慶南等人承租土地經營系爭東山托兒所，於被告取得東山托兒所經營權前，該東山托兒所確由原告經營管理中，再參諸兩造所訂之承諾切結書，明載「東山扥兒所經營權，乙方依約定交由甲方經營…」等語，及兩造所訂東山扥兒所經營權及生材器具讓渡契約書第一條開宗明義：「乙方（即原告）願將承租之東山扥兒所經營權及生材器具另之後開列明讓渡甲方（即被告）經營」之記載，足認系爭東山托兒所，確實原係原告向呂慶南等人承租土地，興辦經營管理中，其後被告向呂慶南承租土地，經由原告同意讓渡經營權，而續由被告經營管理應屬事實。被告辯稱：其經營管理東山托兒所，係受讓於呂淑華等人，並提立案證書一份為證，惟查：立案證書僅是台中市政府為管理幼教機關，而責令幼教機關申報一定事實之證明，惟該證書所載內容是否與實際情狀相符，仍應依實際情況認定事實，本件被告與呂慶南等人成立合約書後，再與被告成立承諾切結書及東山托兒所經營權及生財器具讓渡契約書，約明原告將東山托兒所經營權讓渡與被告，顯見東山托兒所在被告接掌經營管理前，確由原告經營管理中，而非呂淑華管理中無誤，否則被告何有捨呂淑華而與原告訂約，載明由原告將東山托兒所經營權及生財器具讓渡予被告？足認系爭東山托兒所於被告經營前確由原告經營中，呂淑華僅是名義上負責人而已，並非實際經營管理之人無誤。是被告抗辯：系爭東山托兒所之經營權係由呂淑華所讓渡，顯不可採。
四、又依承諾切結書所載「甲方乙○○，乙方丁○○、甲○○今證明八十七年十二月二十二日甲方所開出之兩張支票讓其兌現，是做為第二順位設定之用，今不管任何情況，乙方答應八十年十二月二十三日交出一切辦理設定文件資料，設定金額肆佰伍拾萬元（此金額包括八十七年十二月二十七日之兩張支票，共貳佰貳拾伍萬元），如有違約，乙方願把八十七年十二月二十七日之款項放棄，並無條件讓甲方原先所說第二順位辦理設定。尾款伍佰壹拾萬元整，第一年開票壹佰參拾萬元正、第二年壹佰伍拾萬元正、第三年壹佰伍拾萬元正、第四年捌拾萬元正支付、東山扥兒所經營權，乙方依約定交由甲方經營…」之約定，顯見訂約時，原告手上握有被告所簽發總額肆佰伍拾萬元之支票四紙，被告同意該支票屆期兌現，由原告取得該肆佰伍拾萬元；且被告亦同意再給付伍佰壹拾萬元，並分四年給付，給付方法第一年開票壹佰參拾萬元正、第二年壹佰伍拾萬元正、第三年壹佰伍拾萬元正、第四年捌拾萬元正支付無誤，是依承諾切結書所載，被告同意給付原告玖佰陸拾萬元，應甚明確。至於被告給付玖佰陸拾萬元之原因，承諾契約書上雖僅載，原告應將東山托兒所之經營權讓渡予被告外，其他並未載明，然參諸被告八十八年七月二十三日答辯狀自承：其與原告訂立承諾切結書前，已應呂慶南之要求，除於訂約後之三年半內，每年應付租金外，尚同意借款予呂慶南，並於第一年（即八十八年）間給付壹佰佰參拾萬元正、第二年（八十九年間）給付壹佰伍拾萬元、第三年（即九十年間）給付壹佰伍拾萬、第四年（即九十一年間）給付捌拾萬元予呂慶南等人，並由呂慶南等人，以該給付對原告清償之事實，是被告因其已應呂慶南等人之要求，同意於三年半間，應按年給付總共伍佰壹拾萬元之款項予呂慶南等人，且明知其所給付之款項，係呂慶南用以清償對原告之債務，是被告與原告訂立承諾契約書時，明定「尾款伍佰壹拾萬元整，第一年開票壹佰參拾萬元正、第二年壹佰伍拾萬元正、第三年壹佰伍拾萬元正、第四年捌拾萬元正支付」，顯係被告為早日取得系爭東山托兒所經營之權利，而承諾將其應對呂慶南所應為給付伍佰壹拾萬元之義務，改向原告給付，以此給付行為，代呂慶南等人清償對原告所積欠之伍佰壹拾萬元債務，並達成其必須給付呂慶南等人伍佰壹拾萬元之義務無誤，是被告與原告所立承諾切結書所載尾款伍佰壹拾萬元，應係被告承諾代呂慶南等人承擔債務對原告給付之意思表示無誤，被告辯稱：上述承諾切結書所載尾款伍佰壹萬元之給付方法，僅是載明呂慶南之償債計劃，被告並未為任何承諾云云，惟按系爭承諾切結書亦僅為兩造協商，並無呂慶南等人參與，倘該承諾切結書所載係呂慶南等人償債計劃，豈有完全未經呂慶南具名？反而由兩造具名簽立？且該記載如僅為呂慶南償債計劃，何須於兩造協議中書明？況上開承諾切結書更載明被告所簽發之支票如有任何一張未兌現，被告應將經營權交還原告，且必須接受罰款伍佰萬元，顯見系爭承諾切結書所載尾款之給付，並非呂慶南等人之償債計劃，而係被告對原告代償債務之承諾，否則被告何有同意交還經營權及被罰之理？被告所辯，有違常理，尚不足採。
五、另原告主張：兩造訂約由原告將東山托兒所生財器具作價讓渡予被告，並協議成立承諾切結書訂立後，原告已將東山托兒所交予被告經營，為被告所不爭執，並有原告所提上述兩造所訂東山托兒所經營及生財器具讓渡契約書在卷可參，且經本院現場履勘屬實，有勘驗筆錄一份在卷可憑，堪信為真。又被告於承諾切結書訂立後，並未依承諾切結書所載之給付方式，對原告為清償之行為，為被告所不爭執，雖被告辯稱：其有依約簽發租金支票予呂慶南等人，惟呂慶南等人未來領取，且因原告未將呂慶南所清償之肆佰伍拾萬元票據交還呂慶南等人，呂慶南等人故意未來領取支票，轉付原告清償等語，然查：本件承諾切結書係兩造所訂，被告既已承諾對原告給付，且其對原告給付亦可達到其對呂慶南等人清償債務之效果，被告自應向原告為清償行為，今被告故意不為，且辯稱：有依約簽發租金支票予呂慶南等人，惟呂慶南等人未來領取支票轉向原告清償云云，顯與兩造所訂之承諾切結書所載文義不符，被告有蓄意違約之事實，甚為明顯，是原告主張被告有故意違反兩造承諾切結書所載之義務，應屬可採。是原告主張依承諾切結書所載，被告既有違反承諾切結書給付尾款之義務，被告應將東山托兒所經營管理之權利交還原告，應有理由。
六、按兩造於承諾切結書中僅載，被告應將東山托兒所經營權交還予原告，惟應如何交還？交還何物？承諾切結書中未予載明，惟探求兩造真意，其應係約定被告應依原告交付東山托兒所予其管理時狀態，將該托兒所返還占有予原告管理之意。又參諸兩造於承諾切結書訂定前，被告有與原告訂立東山托兒所經營權及生材器具讓渡契約書，給付價金向原告買受托兒所之生財器具，是系爭托兒所內之生財器具為被告所有，被告自不必交還，依上所述，被告所應交還原告占有使用，應係指東山托兒所內之硬體設施，即如本院於八十九年八月九日，會同台中市中正地政事務所測量人員勘驗現場，經測量機關會測如附圖一所示Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｇ部分東山托兒所圍牆所包圍內之土地及建物，是原告依兩造之承諾切結書，所得要求被告交還之經營權應係指附圖一所示Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｇ東山托兒所圍牆所包圍內之土地及建物，原告於上開範圍內請求被告交還經營權，應有理由，逾此範圍部分，即屬無據。另依卷附東山托兒所立案證書，其證書上所載之立案負責人為呂淑華，其後因被告接手乃變更登記為被告，惟按系爭東山托兒所原係由原告向呂淑華等人接手經營，其負責人名稱原應由呂淑華變更為原告二人，惟因未及變更，即由原告將經營權讓渡予被告而由呂淑華直接變更登記為被告名義，今被告既有義務將東山托兒所之經營權交還予原告，原告將實際接掌管理經營，為求名實相符及符合政府機關對幼教機關之管理，被告自有義務協同原告，將系爭東山托兒所之負責人名義，變更為原告二人之名義，是原告請求被告於交還經營權時，亦應協同辦理東山托兒所負責人名義變更，為有理由，被告辯稱：其經營權來自於呂淑華，無變更負責人名義之義務，顯不可採。
七、再者，依兩造所訂承諾切結書其上明載，「…乙方依約定交由甲方經營，甲方若違約不承租或是尾款伍佰壹拾萬元部分支票不兌現，其中任何一張，經營權交還乙方，並罰款新台幣伍佰萬元正」等語，按被告有違約之事實，已敘明如前，是原告主張兩造約定被告違約時，依約應遭罰款伍佰萬元作為違約金之事實應屬可採。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院七十九年台上字第一九一五號判例參照）。本件被告因與呂慶南等人成立契約，向其等承租土地欲經營托兒所業務，惟因原告接手在前，其為順利取得經營權而與原告協議，由其將應對呂慶南等人給付款項之義務改同意對原告給付，以達其取得經營權及清償對呂慶南等人債務之目的，今被告雖未對原告履行約定，使原告無法順利依約於三年半內（八十八年至九十一年，第一年壹佰參拾萬元、第二年壹佰伍拾萬元、第三年壹佰伍拾萬元、第四年捌拾萬元）取得伍佰壹拾萬元之債權清償，而受有給付遲之不利益，然原告對呂慶南等人之伍佰壹拾萬元債權仍屬存在，並未消滅，且被告亦應將東山托兒所之經營權交還予原告，是原告實際所受損失，應係其債權因被告及呂慶南遲延給付所受之不利益，原告陳稱：系爭罰款約定，該罰款為懲罰性違約金違約金未過高如其未將托兒所經營權交予被告，原告自受有預期可得之東山托兒所營業利潤，自八十八年二月起至八十八年十月份，即有肆佰陸拾肆萬參仟貳佰元利潤，且依卷兩造承諾切結書，被告若未違約而簽發支票，自八十八年二月至十月，被告應簽發玖拾柒萬伍仟元之支票供原告提領，因被告未為，而使原告受有該玖拾柒萬伍仟元週轉運用之利益及利息。總計原告因被告之違約算至八十八年十月，所受之利益損失超過伍佰萬元，被告應給付伍佰萬元違約金尚無過高之情事云云。惟查：托兒所之經營，非盈即虧，原告稱東山托兒所在原告努力經營下，於八十七年十二月二十五日學生已達六十餘人，預計八十八年二月學期開始應可招攬八十餘人，以每名學生每學期學費壹萬伍仟元計算，每學期可收入壹佰貳拾萬元，扣除學生書本、雜支費用貳拾肆萬元及托兒所教師年終獎金、招生獎金柒萬元，原告總計每學期有玖拾捌萬元之營業利益。以一學年二學期計，原告八十八年可獲壹佰柒扣捌萬元之營業利潤。及托兒所學生每月尚須繳伍仟元月費，以八十名學生計，月入肆拾萬元，扣除每月老師每月貳萬元計捌萬元，托兒所伙食支出陸萬元及水電支出壹萬陸仟元，原告等每月可獲利貳拾肆萬肆仟元，則自八十八年二月至八十八年十月，原告原可獲利貳佰壹拾玖萬陸仟元。又東山托兒所每年五、六、七、八月及十二月、一、二月份均需支出廣告費壹萬元，自八十八年二月至八十八年十月共支付陸萬元，亦列為成本開銷，另原告於東山托兒所尚設有珠心算、美術、舞蹈、電腦、音、鋼琴等才藝班，之幼童約四十人，每月壹仟元，授課老師分六成，原告分四成，每月可得壹萬陸仟元。另鋼琴班學生每之貳仟元，每月八人次計，老師分七成，原告分三成，每月可得肆仟捌佰元。故自八十八年二月至十月分原告原可得壹拾捌萬柒仟貳佰元之才藝利潤。另原告於托兒所亦設有安親班，參加人數約二十人，以每名學生肆仟元計，扣除老師費用貳萬元原告每月可得陸萬元利潤，自八十八年二月至八十八年十月份，可得伍拾萬元利潤。惟原告就其得為招收之學生數額均屬假設值，且其得為招生開班教授才藝、鋼琴、安親等情狀均為其個人之假設情狀，非屬實際情形，原告以其假設之情狀計算其經營利潤損失，亦未舉實證證明其實際損失，其上述損失之主張，顯難採信。是除上述被告未依約履行給付義務致使原告受有遲延清償之損失外，尚難認原告有其他未能營業之損失，是依前述客觀事實，現行社會貸款利率之經濟狀況，民法最高法定利率及原告自訂約至起訴期間，所受遲延給付損害情形，本院認兩造約定之違約金顯屬過高，應予酌減為壹佰萬元方屬適當。是原告依約請求被告給付違約金部分，於壹佰萬元之範圍內有理由，逾此部分，尚難准許。
八、綜上所述，原告依承諾切結書契約之法律關係，請求被告應將坐落門牌台中市○○路○段○○巷○○○號台中市私立東山托兒所之負責人名義，向主管機關變更為原告名義，並將如附圖一所示Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｇ圍牆範圍內台中市私立東山扥兒所所在土地及其上建物交付予原告占有使用收益。與被告應給付原告違約金壹佰萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即八十八年五月九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，原告逾前述範圍部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、查前述被告因交還經營權，而應交付土地及建物之占有，非立時可就，且斟酌該托兒所尚有學童就讀實際情況，定履行期間三個月，以資兼顧。
十、本判決第一項後段及第三項原告勝訴部分，原告陳明願供擔保以代釋明，請求宣告假執行；被告亦陳明願供擔保，請求宣告免為假執行，經核無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併宣告之，致於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回之。。
十一、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
十二、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十六條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日
台灣台中地方法院民事第一庭
法 官 王 金 洲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日
法院書記官