臺灣台中地方法院民事判決 八十八年度訴字第二二五二號
原 告 乙○○○
甲○○○戊○○共 同訴訟代理人 連宏仁律師
參 加 人 己○○被 告 丁○○訴訟代理人 蔡壽男律師
丙○○右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落台中市○○區○○段○○○○號土地，面積六四八點六一平方公尺，所有權應有部分二分之一，移轉登記與原告乙○○○；應有部分四分之一，移轉登記與原告甲○○○；應有部分四分之一，移轉登記與原告戊○○。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、原告方面：
(一)聲明：如主文所示。
(二)陳述：⒈緣被告丁○○前曾於民國七十三年間同意將其名下所有坐落台中市○○區○○○
段第一九八、一九九、一九九－一、一九九－二、一九九－四地號（重測、分割後為台中市○○區○○段四六七、四六七－九、四六七－一○、四五四、四五四－三地號）內土地，無償提供坪五十予原告甲○○○、一百坪予原告乙○○○、五十坪予原告戊○○等三人，做為嗣後編定使用開放後之建築用地。然事隔多年，雖經多次催請，被告仍不履行契約。為此原告曾催告被告，就前開土地指定欲移轉之標的物，但被告始終不為指定或表明履行契約之意思。因而，原告乃通知被告選定坐落台中市○○區○○段○○○○號土地為義務人即被告應辦理所有權移轉登記義務之標的物，並依法起訴請求給付。嗣於訴訟進行中，前開青田段四五四地號土地經土地重劃○○○區○○段三五八及三五九地號二筆土地，惟被告始終拒絕履行契約之意思則並無二致。是故原告乃再選定坐落台中市○○區○○段○○○○號土地為被告應辦理所有權移轉登記之標的物，並依甲○○○取得五十坪、乙○○○取得一百坪、戊○○取得五十坪，與該筆土地面積六四八點六一平方公尺折算比例，甲○○○、乙○○○、戊○○依序取得土地持分為四分之一、二分之一、四分之一。
⒉本件訴訟核其爭點應有二者，一為原告所提同意書是否為真正，二為系爭同意書
如為真正，被告同意將當時一部份耕地無償贈與給原告之行為，是否因違反法律強制規定，而使同意書歸於無效。以下分別敘述如左：
⑴依原告所提出同意書之紙質及同意書內被告之署名及印文以觀，皆已有相當時日
，斷無可能臨訟杜撰，形式上已足以令人相信為真正。其次復經法務部調查局鑑定，原告所提同意書之署名與丁○○八十八年十二月八日當庭簽名字跡，筆跡特徵相符，研判為同一人所書，因此同意書之真正已無庸置疑。
⑵被告復主張系爭土地之原應有部分二分之一為被告以買賣為原因而取得所有，自
無可能出具同意書無償贈與原告之理。惟依原告於八十八年十二月八日所提出之土地登記簿謄本記載，系爭土地係於六十年由兩造之父賴水木移轉所有權予被告及賴主清，且依六十六年四月十日所立之分家合約書亦可證被告及賴主清無償取得賴水木之財產，嗣後被告及賴主清分別書立同意書無償贈與土地予原告以求其平，自屬真實且符合常情。
⑶原告起訴時所提之同意書及八十八年十一月八日庭呈由賴主清署名之同意書，二
者之內容及文句，除署名及住址、身分證統一號碼外，可謂完全相同，顯係同一時期所製作。同時證人賴主清證稱「父母還沒過世前就有說要將土地分給原告並立有字據，．．．．後來又立了卷內同意書．．．．，當時同意由我及被告分給原告及另外二個姊妹各五十坪的土地，均立有同意書。我立同意書的部分已在八十年間移轉給我姊姊沈賴金、及原告乙○○○的女兒李淑芬、及原告甲○○○的兒子何炳昇、及原告戊○○的女兒陳美如、及我姊姊己○○。」再依前述分產合約書所載，丁○○與賴主清所取得之財產約略相等，且被告之子即大孫賴協成尚取得建地乙筆，是以絕無可能兩造之父賴水木僅要求賴主清贈與土地予原告等人，而未要求被告履行相同之義務，因而同意書之為真正自屬無疑。至於被告所稱，原告乙○○○及甲○○○所提出之同意書所載，一為一百坪，一為五十坪一節，經查，實係被告早年經濟上曾受乙○○○及其配偶之幫忙，因而自願多贈與五十坪土地予乙○○○。如果原告有心造假，豈有不於假扣押及起訴前細細斟酌，而徒增此差異予人話柄？⒊按以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期
於不能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，應認其契約仍為有效。被告抗辯系爭土地於七十三年間係屬耕地，依卷附同意書所載，係同意將當時一部分耕地無償移轉登記給原告，因違反法律強制規定顯係以不能之給付為契約標的，該同意書應屬無效云云。惟查，因系爭土地於簽立同意書時尚屬耕地，被告乃特別載明嗣後編定使用開放後（即變更為非農地時）再為移轉。此亦經證人賴主清證稱「當時系爭土地都是農地不能移轉，所以寫『嗣後編定使用開放後之建築用地』．．．．我在土地可以移轉時就將土地移轉給姊妹們」。今系爭土地已變更為第三種住宅區用地，依民法第二百四十六條第一項但書及最高法院六十六年台上字第二六五五號判例意旨所示，原告自得對被告為給付之請求。
⒋被告復主張原告對本屬兩造之父遺產之系爭土地既已拋棄繼承，自不得再行請求
。惟查，系爭土地於六十六年簽立分家合約書時，兩造之父賴水木即同意由丁○○、賴主清取得產權，惟須分給其他姊妹部分土地。丁○○及賴主清乃於七十三年立下同意書，承諾贈與土地予原告。因而，原告於七十五年被繼承人賴水木去世時，將應繼分全部拋棄，對於請求系爭土地所有權移轉之權利應無影響。至於被告另主張重劃後面積減少，應按比例減少以示公允。惟查，同意書內明載「編定使用開放後」應移轉之面積，因而因為重劃以致面積減少已在當事人預見之中，自無以此為抗辯請求減少給付之理。
⒌按贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與，固為民法第四百零八條第一項所明載
，惟同法條第二項亦明定前項規定，於立有字據之贈與，不適用之。被告對於原告之贈與立有卷附同意書為據，原告戊○○之同意書雖不慎遺失，但亦屢經證人賴主清、己○○證述丁○○確有書立同意予戊○○。因而被告主張依民法第四零八條第一項之規定，以繕本之送達向原告表示撤銷贈與，顯無理由。又被告另主張系爭土地係其賴以維生之用，如依原告之請求，被告之生計將發生重大影響，因而得依民法第四百十八條之規定拒絕履行。惟查，除坐落台中市○○區○○段○○○○號之系爭土地外，坐落同段四五四－三、四六七、四六七－九、四六七－一○等地號土地亦皆為被告所有，上開土地面積廣達八百五十餘坪，縱全依原告之請求為給付，被告之生計亦斷無受影響之虞，因而上開抗辯亦屬無據。
(三)證據：⒈提出下列所示文書為證。
⑴土地登記謄本五份。
⑵台中市政府工務局簡便行文表乙份。
⑶致原告乙○○○、甲○○○之同意書原本及影本各二紙。
⑶分家合約書原本一份。
⑷遺產分割契約書原本一份。
⑸遺產稅免稅證明書原本二份。
⑹同意書（被告致致己○○之同意書影本一份）。
⑺台中市北屯戶字第二四七七一號印鑑證明書原本一份。
⑻農業用地移轉免徵土地增值稅申請書二份。
⑼承受農地繼續工作承諾書原本一份。
⑽切結書原本一份。
⑪遺產分割契約書一份。
⑫存證信函影本二份。
⑬致參加人己○○之同意書影本一份及土地登記謄本影本三份、土地所有權狀影本二份。
⒉聲請訊問證人賴主清。
⒊聲請向台中市政府工務局函查台中市○○區○○段第四五四號土地，其土地使用分區是否已變更為「第三種住宅區」，及其變更日期。
二、被告方面：
(一)聲明：原告之訴駁回。
(二)陳述：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文。查原告主張被告前曾於七十三年間同意將所有坐落台中市○○區○○○段第一九八、一九九、一九九－一、一九九－二、一九九－四地號（重測、分割後為台中市○○區○○段四六七、四六七－九、四六七－十、四五四、四五四－三地號）內土地，無償提供五十坪予原告甲○○○、一百坪予原告乙○○○、五十坪予原告戊○○等三人，做為嗣後編定使用開放後之建築用地，並提出同意書影本二紙為證，惟查原告之上開主張並不實在，所提出之同意書亦非真正，被告否認之。
⒉次按每宗耕地不得分割或移轉為共有，又以不能之給付為契約標的者，其契約為
無效，農業發展條例第三十條前段及民法第二百四十六條第一項前段分別定有明文。查被告並未出具同意書同意將系爭土地贈與原告，已如前述，退萬步言之：如認原告所提出之同意書為真正（實際則否），惟系爭土地於七十三年間係屬耕地，請向台中市政府函查即可證明，依卷附同意書所載，係同意將當時一部分耕地無償移轉登記給原告，因違反法律強制規定，顯係以不能之給付為契約標的，」依上開說明，該同意書亦屬無效。至該同意書所載：「做為嗣後編定使用開放後之建築用地」等語，充其量僅在說明原告取得系爭土地後將來之用途，當時既未約定俟系爭土地變更為建地後始辦理所有權移轉登記，自無民法第二百四十六條第一項但書規定之適用。原告以無效之同意書請求被告履行，自屬無據。
⒊再按贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與。又贈與人於贈與約定後，其經濟狀
況顯有變更，如因贈與致其生計有重大之影響者，得拒絕贈與之履行，民法第四百零八條第一項及第四百十八條分別定有明文。查被告並未出具同意書同意將系爭土地贈與原告，已如前述，退萬步言之：如認原告所提出之同意書為真正（實際則否），惟查系爭土地尚未交付，被告亦得依民法第四○八條第一項之規定，以本狀繕本之送達向原告表示撤銷贈與。又系爭土地經台中市政府重劃後迄未辦理分配，被告能分配之面積及位置均不明瞭，且係被告賴以維生之用，如依原告之請求，被告之生計將發生重大影響，被告亦得依民法第四百十八條之規定拒絕履行。
⒋原告係本於系爭同意書請求，而系爭同意書與第三人己○○無關，己○○就本件
訴訟並無法律上之利害關係，其聲請參加訴訟，自不合法，請求裁定駁回其聲請。茲就原告乙○○○及甲○○○所提出之系爭同意書，其形式上及實質上均非真正，自無證據力，分述如後：
⑴系爭同意書上有關被告之姓名及印文均非被告所有，其形式上自非真正。
⑵系爭同意書所載內容，亦非被告之筆跡，被告並非文盲，有關同意贈與他人土地，係屬重大事項，斷無假手他人書寫同意書之理。
⑶被告如確有同意贈與土地給原告，為示公平，贈與之面積理應相同，然依原告乙
○○○及甲○○○所提出之同意書所載，一為一百坪，一為五十坪，二者相差懸殊，有違情理。
⑷原告所舉證人賴主清雖於證稱：「當時同意由我及被告分給原告及另外兩個姊妹
各五十坪的土地，均立有同意書」云云，適足反證原告乙○○○所提出之同意書並不實在，且該證人對於被告究於何時何地如何簽立系爭同意書，竟支吾其詞，無法回答，嗣乃坦承：「被告簽同意書時我不在場」，該證人既未在場目睹被告簽立系爭同意書，則其所為不利於被告之證言，自不實在。
⑸為輔助原告之聲請參加人己○○陳稱：「七十三年十二月二十五日我父親在台中
市○○路○段一六九之一號，要被告及賴主清給我們姐妹每人五十坪土地，被告同意才會簽同意書」云云，核與原告乙○○○所提出之同意書所載贈與之土地坪數大相逕庭，自相矛盾，均不實在，殊無可採。
⑹被告及證人賴主清係於民國六十年一月二十一日即以買賣為原因，各取得系爭土
地應有部分二分之一，有土地登記簿謄本附卷可稽。系爭土地之原應有部分二分之一既為被告以買賣為原因而取得所有，自無可能出具同意書無償贈與原告等眾多姊妹之理。
⒋按「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所
有權之移轉無效，土地法第三十條第一、二項定有明文。故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，依同條第一項前段規定，其契約應屬無效。如此項契約當事人訂約時並無預期買賣之農地變為非農地後再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效」（參照最高法院六十六年台上字第二六五五號判例）。查被告並未出具同意書同意將系爭土地贈與原告，已如前述，退萬步言之，如認原告所提出之系爭同意書為真正，惟查，系爭土地於七十三年間之地目為田，有台中市中正地政事務所覆函及土地登記簿謄本附卷可憑，而原告當時並無自耕能力，依卷附系爭同意書所載，係同意將當時一部分耕地無償贈與給無自耕能力之原告，因違反法律強制規定，顯係以不能之給付為贈與契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段規定，系爭同意書自屬無效。至於系爭同意書所載：「做為嗣後編定使用開放後之建築用地」等語，充其量僅在說明原告取得系爭土地後之用途，當時雙方既未明白約定預期贈與之農地變為非農地後再為移轉登記之情形，縱令系爭土地嗣已變為非農地，依上開判例意旨，亦不能使無效之系爭同意書成為有效，原告以無效之同意書請求被告履行，自屬無據。
⒌原告所舉證人賴主清所證稱：「當時系爭土地都是農地不能移轉，所以寫『嗣後
編定使用開放後之建築用地』是指重劃後建造房屋分給姊妹們」云云，惟查原告主張與被告訂立系爭同意書時，該證人並不在場，為該證人所坦承，已如前述，自難以該證人自己與原告所約定之意思，套用於被告。且該證人之上述證言，亦與原告之主張及其所提之系爭同意書所載內容不符，足證原告之主張與賴主清之證言，均不實在，自無可採。
⒍再退而言之：縱認系爭同意書為真正及有效，然依原告所主張被告並非真正以買
賣取得系爭土地，及其所舉證人賴主清證稱：「父母還沒過世前就有說要將土地分給原告並立有字據，但字據已滅失。後來又立了卷內同意書當時父母親還在」暨參加人己○○陳稱：「七十三年十二月二十五日我父親在台中市○○路○段一六九之一號，要被告及賴主清給我們姐妹每人各五十坪土地丶被告跟賴主清寫同意書是我父親先跟他們講好的才叫我們回去的」等語觀之，亦足證明原告所請求之系爭土地本屬兩造之父所有，要分給原告，而信託登記在被告名下，依父命要被告寫同意書同意逕將系爭土地移轉給原告，灼然甚明。惟兩造之父於七十五年一月六日逝世後原告曾於同年二月三日分別以台中郵局第三八六二號、第三八六五號及第三八六六號存證信函向被告表示自願拋棄全部應繼分，兩造之父所遺財產全部由被告及賴主清二人繼承，有存證信函影本三張為證，原告對本屬兩造之父遺產之系爭土地既已拋棄繼承，自不得再行請求。次查依系爭同意書所載係重劃前之土地，惟重劃後之土地面積僅剩百分之四十，有重劃前後土地分配清冊可證，故縱認被告應將系爭土地移轉登記給原告，亦應按上開比例減少，以示公允。
⒎按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自
由心證判斷事實之真偽，然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權，委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背，最高法院八十七年台上字第九四五號著有判決。而法務部調查局八十八年十二月二十二日000000000號函先謂請參考「書寫筆跡一０一種蒐集樣本」補送被告平時書寫與需鑑字跡同等性（同書體、同樣式、時間相近等）之相關字跡原件多件過局以利鑑定，八十九年一月十五日陸字第八九００一四四六號函，亦謂請參考「書寫筆跡一０一種蒐集樣本」，再補送被告平時書寫與需鑑字跡同等性（同書體、同樣式、時間相近等）之相關字跡原件多件，並再飭被告當庭於不同時間內快速書寫簽名字跡三十遍，併同原送鑑資料過局，以利鑑定，且檢送之資料中，有關被告之署押，業經被告否認為真正，則該局於八十九年九月十四日陸㈡字第八九０六六一五七號之鑑定通知書所稱：「乙○○○、甲○○○之同意書各一份之立同意書人欄下丁○○三字字跡與丁○○八十八年十二月八日當庭簽名字跡比對結果，筆跡特徵相符，研判為同一人所書寫云云，顯與前二次函相矛盾，自屬草率武斷，並不正確。
⒏退而言之，縱認原告所提出之系爭同意書為真正，且屬有效（實際上均否，已如
前述），惟據原告之參加人己○○於另案（八十八年度訴字第三八五五號給付贈與物事件，自承系爭土地尚無法申請建築房屋，苟真如此，則原告請求給付之條件尚未成就或期限尚未屆至。是原告之請求亦屬無據。
(三)證據：提出⑴存證信函影本四張、⑵重劃前後土地分配清冊影本四張為證。並聲請向台中市中正地政事務所函查台中市○○區○○段三五八及三五九地號土地目前有無不能建築之情事。
三、參加人己○○方面：
(一)陳述：⒈鈞院受理本件訴訟案件，已繫屬審理中，原告三人係參加人之胞姐，關於本件訴
訟之結果對參加人有法律上重大利害關係，為明瞭兩造間之主張，擬以輔助原告訴訟起見，爰依民事訴訟法第五十八條第一項之規定，聲請參加本件訴訟。
⒉五十九年、六十年初參加人之父親就將土地過戶給被告及賴主清，七十三年十二
月二十五日，參加人之父親在台中市○○路○段一六九之一號，要被告及賴主清給參加人姊妹每人五十坪，被告同意後才會簽同意書，同意書上之簽名亦是丁○○親為無誤。
⒊雖然在五十九年間土地就已經移轉給被告及賴主清，但是，當時土地仍屬是公同
共有，因為經濟上的需要，所以在六十六年間才會在台中市○○路○○○號舊房子寫分家協議書，把土地分割由被告跟賴主清分別取得，被告跟賴主清寫同意書是參加人父親先跟他們講好，才叫他們回去寫。
⒋被告確亦有簽立同意書與參加人，當時係由丁○○親自簽名，賴主清簽完名時有
先行離開，丁○○簽名時，其他姊妹即原告三人都在場，另案外人沈賴金也在場，當時係先講好被告再簽名。
⒌當初另簽立農業用地移轉免徵土地增值稅申請書及承受農地繼續耕作承諾書等文件是因被告與案外人賴主清交換移轉土地時節稅起見，才辦理共有物分割。
(二)證據：提出鑑定證明書、同意書、農業用地移轉面爭土地增值稅申請書、承受農地繼續耕作承諾書影本各一份。
四、本院依職權⑴向台中市政府函查坐落台中市○○區○○段第四五四、四五四之三、四六七、四六七之九、四六七之十地號土地（重測前為台中市○○區○○○段第一九八、一九九、一九九之一、一九九之二、一九九之四地號）於七十三年十二月間，其地目為何？⑵命證人賴主清當庭書寫其簽名二十遍。
理 由
一、原告起訴主張被告前曾於七十三年間同意將其名下所有坐落台中市○○區○○○段第一九八、一九九、一九九－一、一九九－二、一九九－四地號（重測、分割後為台中市○○區○○段四六七、四六七－九、四六七－一○、四五四、四五四－三地號）內土地，無償提供五十坪予原告甲○○○、一百坪予原告乙○○○、五十坪予原告戊○○等三人，做為嗣後編定使用開放後之建築用地，並分別立有同意書各一紙與原告，然事隔多年，雖經多次催請，被告仍不履行契約，為此原告曾催告被告，就前開土地指定欲移轉之標的物，但被告始終不為指定或表明履行契約之意思，因而，原告乃通知被告選定坐落台中市○○區○○段四五四地號土地為義務人丁○○應辦理所有權移轉登記義務之標的物，並依法起訴請求給付。嗣於訴訟進行中，前開青田段四五四地號土地經土地重劃○○○區○○段三五八及三五九地號二筆土地，惟被告始終拒絕履行契約之意思則並無二致。是故原告乃再選定坐落台中市○○區○○段○○○○號土地為被告應辦理所有權移轉登記之標的物，並依甲○○○取得五十坪、乙○○○取得一百坪、戊○○取得五十坪請求如訴之聲明所示。被告則以原告之上開主張並不實在，所提出之同意書亦非真正，且依同意書所載，係同意將當時一部分耕地無償移轉登記給原告，因違反法律強制規定，顯係以不能之給付為契約標的，且該同意書所載：「做為嗣後編定使用開放後之建築用地」等語，充其量僅在說明原告取得系爭土地後將來之用途，當時既未約定俟系爭土地變更為建地後始辦理所有權移轉登記，自無民法第二百四十六條第一項但書規定之適用。原告以無效之同意書請求被告履行，自屬無據，另被告並未出具同意書同意將系爭土地贈與原告，退步言之：縱認原告所提出之同意書為真正，系爭土地既尚未交付，被告亦得依民法第四百零八條第一項之規定，以答辯狀繕本之送達向原告表示撤銷贈與。又系爭土地經台中市政府重劃後迄未辦理分配，被告能分配之面積及位置均不明瞭，且係被告賴以維生之用，如依原告之請求，被告之生計將發生重大影響，被告亦得依民法第四百十八條之規定拒絕履行等語以資抗辯。
二、經查，原告主張被告前曾於七十三年間同意將其名下所有坐落台中市○○區○○○段第一九八、一九九、一九九－一、一九九－二、一九九－四地號（重測、分割後為台中市○○區○○段四六七、四六七－九、四六七－一○、四五四、四五四－三地號）內土地，無償提供五十坪予原告甲○○○、一百坪予原告乙○○○、五十坪予原告戊○○等三人，做為嗣後編定使用開放後之建築用地，提出被告所出具致原告乙○○○、甲○○○二人之同意書二紙、分家合約書原本一份、遺產分割契約書原本一份、遺產稅免稅證明書原本二份、台中市○○區○○段○○○○號土地登記謄本一份為證，次有台中市政府八十八年九月三日八八府地測字第一二三七七九號函函覆台中市○○區○○段四五四、四五四之三、四六七、四六七之九、四六七之一０等地號重測前為同市○○區○○○段一九八、一九九、一九九之一、一九九之二、一九九之四號土地為左，參加人己○○對此亦陳稱：五十九年、六十年初兩造父親就將土地過戶給被告及賴主清，七十三年十二月二十五日，兩造父親在台中市○○路○段一六九之一號，要被告及賴主清給參加人姊妹每人五十坪，被告同意後才會簽同意書，同意書上之簽名亦是丁○○親為無誤，雖然在五十九年間土地就已經移轉給被告及賴主清，但是，當時是土地仍屬公同共有，因為經濟上的需要，所以在六十六年間才會在台中市○○路○○○號舊房子寫分家協議書，把土地分割由被告跟賴主清分別取得，被告跟賴主清寫同意書是兩造父親先跟其講好後，才叫他們回去寫，被告確亦有簽立同意書與參加人，當時係由丁○○親自簽名，賴主清簽完名時有先行離開，丁○○簽名時，其他姊妹即原告三人都在場，另案外人沈賴金也在場，當時係先講好被告再簽名。當初另簽立農業用地移轉免徵土地增值稅申請書及承受農地繼續耕作承諾書等文件是因被告與案外人賴主清交換移轉土地時節稅起見，才辦理共有物分割等語，復有參加人所提出之被告致參加人己○○之同意書影本一份、台中市北屯戶字第二四七七一號印鑑證明書原本一份、農業用地移轉免徵土地增值稅申請書二份、承受農地繼續工作承諾書原本一份、切結書一份、遺產分割契約書一份附卷可參，被告則否認同意書及其內容之真正，惟查，訊據證人賴主清到庭證稱：我父母於生前有說要將土地分給原告，並立有字據，但字據以滅失，後來又立了原告所提出之同意書，當時我父母尚健在，我有五個姊妹已去世二位，當時同意由我及被告分給原告及另外兩個姊妹各五十坪土地，均立有同意書，我立同意書的部分已在八十間移轉給我姊姊沈賴金、原告乙○○○的女兒李淑芬、及原告甲○○○的兒子何炳昇、原告戊○○的女兒陳美如，及我姊姊己○○因為當時系爭土地都是農地不能移轉，所以，寫「嗣後編定使用開放後之建築用地」，是指重劃後建造房屋分給姊妹們，後來重劃遙遙無期，所以，我在土地可以移轉時就將土地移轉給姊妹們等語，並有原告提出之賴主清致己○○之同意書影本、台中市○○區○○段四四六之一號、同段四四六之二號、四四六之五號土地土地謄本、即同段四四六之三號及四四六之四號土地所有權狀影本在卷足參，本院參酌證人賴主清與被告間為兄弟關係，同時對於家產分析與被告間有共同之事項而親自參與其事，對於其所應負擔無償移轉予其他姊妹或其所指定之人，又有自行出具之同意書及移轉登記之證明，縱使被告簽立同意書之時，證人未於現場目睹其簽名，然就事前事後證人所接觸之事實過程觀之，即可推知被告與原告間有簽訂同意書之事實，仍非不得據此認定確有其事實，況就原告提出被告所出具致原告乙○○○、甲○○○二人之同意書各一紙，其上關於被告丁○○之筆跡就形式上觀察，即與本院當庭命被告所書寫之文字極為相似，而該等筆跡經鑑定後其結果亦認：「丙類字跡（即乙○○○、甲○○○之同意書各一份〔立同意書人〕欄下丁○○三字字跡）與丁類字跡（即丁○○於八十八年十二月八日當庭簽名字跡）比對結果，筆跡特徵相符，研判為同一人書寫，此有法務部調查局八十九年九月十四日（八十九年）陸㈡字第八九０六六一五七號鑑定通知書在卷足參，更可推知上開二份同意書確為被告所親簽，被告雖以本院檢送鑑定之資料中，有關被告之署押，業經被告否認為真正，則該局於八十九年九月十四日陸㈡字第八九０六六一五七號之鑑定通知書所稱：「乙○○○、甲○○○之同意書各一份之立同意書人欄下丁○○三字字跡與丁○○八十八年十二月八日當庭簽名字跡比對結果，筆跡特徵相符，研判為同一人所書寫，顯與前二次函相矛盾，自屬草率武斷，並不正確等語，惟查，本件先前雖經二度函請本院法務部調查局代為鑑定，惟法務部調查局之所以未能鑑定，係因本院未能提出足夠之丁○○平時書寫而與需鑑字跡同等性之相關資料原件多件，以利其鑑定，故函知無法鑑定，然本院事後鑑定所補送之資料尚含有分家合約書、遺產分割契約書、農業用地移轉免徵土地增值稅申請書、承受農地繼續耕作承諾書等原本，其上均有被告丁○○於相當於書立同意書之時期所簽立之文件，其上之筆跡與同意書上之被告筆跡年代相近，已足以作為鑑定之參考，故法務部調查局得據此再為鑑定，並無矛盾之處，另原告所提出之上開原本資料，被告雖亦否認其真正，然上開原本文件之記載原因，亦據參加人己○○陳述其緣由，可資為佐，且觀其紙質均已呈泛黃之態，應非臨訟杜撰，至為明顯，況原告所提出於本院供鑑定之上開原本資料，並非作為鑑定之標的，而僅係佐證被告於法庭上當庭簽名字跡與同意書上之簽名是否相同之佐證參考資料，被告空言否認，自非可採。再就私文書如經他造否認，雖應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證有困難者，法院非不得依據經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷是時之真偽，最高法院八十四年度台上字第七二一號著有判決可參，原告戊○○雖主張其歷經多次搬家而遺失被告所出具之同意書，雖經被告當庭否認，惟查，原告主張其亦有相同之其餘原告同意書，而原告乙○○○、甲○○○所提出之同意書其成立時間均為七十三年十二月二十五日（此可參考被告致原告乙○○○、甲○○○之同意書），距今均已逾越二十年，已屬遠年舊物，本院參酌過去之一般社會觀念常為重男輕女，於兄弟姊妹析分家產時，其可供繼承財產即均以男性繼承人為主，較不尊重女性繼承人之繼承權，然囿於民法對男女性繼承人之繼承權平等原則之規定，女性繼承人對於上開重男輕女之繼承結果，仍有爭議之可能，本件縱認原告先前有拋棄繼承之事實在先，惟原告等女性繼承人仍非不得透過其他方式取得繼承財產，此可參照證人賴主清事後再將其名下之繼承財產無償移轉於原告戊○○所指定之人（即賴美如），即可資佐證。原告戊○○與其他原告二人，既同屬被告與證人賴主清之姊妹，且同時均受有證人賴主清所無償移轉繼承財產之事實，依一般之經驗，除有特別之情事，自無單獨被排除家產分析之外之理，是綜合上開辯論意旨觀之，尚認原告戊○○之主張為真。至於原告乙○○○、甲○○○所提出之同意書，其上之關於被告之印文，雖與其提出之印鑑證明書不同（此可參照同意書及印鑑證明書上之印文外匡及字體均明顯不同可知），又查，一人通常並不限於僅擁有一個印章，而印鑑亦可由當事人隨時更換，為公眾週知之事實，雖然同意書上之印文無法證明與被告之印鑑證明相同，然原告所主張之事實既可認定為真，同意書上復有原告本人親自簽名之筆跡，本院仍非不得斟酌上開情節，依一般社會觀念及經驗法則判斷原告所主張之事實真偽。綜上所述，因認原告主張為屬實在，被告所辯不足採信。
二、按以不能之給付為契約之標的，如其不能之情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付，依民法第二百四十六條第一項但書之規定，故應認其契約仍為有效，最高法院七十年台上字四五三七號著有判例可參。故約定出賣農地與無自耕能力之買賣契約，苟有上開可以「除去不能」之情形，即難認該契約為無效，最高法院八十六年度台上字第一０八號著有判決可佐，經查，原告所有坐落台中市○○區○○○段第一九八、一九九、一九九－一、一九九－二、一九九－四地號於重測前之地號地目係屬「田」乙節，業經台中市政府八十八年九月三日八八府地測字第一二三九九七號函覆明確，對於上開土地係屬耕地，兩造間對此亦不為爭執，堪信為真，被告抗辯：依同意書所載之內容必將造成一部分耕地無償移轉登記給原告而有將耕地移轉為共有之情形，且原告當時並無自耕農之身分，因違反法律強制規定，顯係以不能之給付為契約標的，而為無效，然查，兩造同意書內係約定：立同意書人丁○○茲有坐落台中市○區○○○段土地內，立同意書人願意立於同意書人名義之土地內，無條件以無償提供五十坪予原告甲○○○、一百坪予原告乙○○○、五十坪予原告戊○○等三人，做為嗣後編定使用開放後之建築用地，立同意書人絕無反悔之意，恐口難憑，特立同意書為據等語，則就其約定之內容觀之，兩造約定之內容係預計上開耕地將來開放編定可供建築用地，而被告應無償提供五十坪予原告甲○○○、一百坪予原告乙○○○、五十坪予原告戊○○等人，是對此不能之情形，兩造間於訂約時即有預期於不能之情形除去後為給付之情形，依上開情形只要系爭土地已開放其限制移轉之方式，或變更為不受上開一部移轉之限制時，即屬有「除去不能」之情形，復查，原告所有坐落台中市○○區○○○段第一九八、一九九、一九九－一、一九九－二、一九九－四地號，於重測、分割後已分別變更地號為台中市○○區○○段
四六七、四六七－九、四六七－一○、四五四、四五四－三地號土地，其中同段、四五三、四五四地號，又於經編列為第三種住宅區，此有原告提出台灣省台中市政府工務局八十八年二月二十五日八十八中都速字第八八００五八五０號簡便行文表在卷足參，足見系爭土地已有部分變更為第三種住宅區，況就原告主張請求之同段四五四號土地，其後經重劃後有編列為台中市○○區○○段○○○○號土地，亦屬第三種住宅區，得為建築之用地，此有台中市政府工務局八十九年十一月二十八日八九中工都字第００五二０二號函在卷足參，足見系爭土地已變更為不受上開不能移轉為共有或承受人以能自耕者為限之限制，則兩造間所預期之不能自屬已經除去，揆諸上開說明，原告自得依民法第二百四十六條第一項但書之規定，主張兩造間之贈與契約仍為有效，是此部分被告所辯，亦不足採信。
三、次按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，最高法院十九年上字第二八號著有判例可參，原告主張依據兩造間之約定即屬約定日後系爭土地變更可供建築使用時，即可請求被告移轉土地所有權與原告，供原告建築使用，被告則抗辯：同意書所載：「做為嗣後編定使用開放後之建築用地」等語，充其量僅在說明原告取得系爭土地後之用途，第查，兩造間之約定雖載為：立同意書人丁○○茲有坐落台中市○區○○○段土地內，立同意書人願意立於同意書人名義之土地內，無條件以無償提供五十坪予原告甲○○○、一百坪予原告乙○○○、五十坪予原告戊○○等三人，做為嗣後編定使用開放後之建築用地，立同意書人絕無反悔之意，恐口難憑，特立同意書為證等語，而就同意書之文義觀之，可有二種解釋，其一為被告願無償提供土地使用權予原告，供其建築使用，其二為被告願無償提供土地使用權所有權予原告，供其建築使用，惟查，兩造間立上開書據之真意，果若僅由被告無償提供土地供原告建築之用，為何證人賴主清卻將其所有名下之土地無償贈與與原告或其指定之人？且若僅為提供使用權與原告，則其提供之期間為何？亦未見任何約定，況若僅提供使用權與原告無償使用，即將造成日後土地之使用與所有權分離，被告空有所有權，遲遲無法享受土地之使用收益，日後必也爭端再起，恐非立約時兩造之所願，是唯一合理解釋，應為被告願無償提供土地所有權予原告，始符合兩造訂約時之真意。是原告此部分之主張尚為可採，被告所辯，應非有理。
四、又按修正前民法第四百零八條第一項規定：「贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與，其一部已交付者，得就其為交付之部分撤銷之。」第二項規定：「前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與，不適用之。」（以上規定仍適用於民法債編八十九年五月五日修正施行前所發生之贈與），原告主張兩造間之贈與契約均屬有字據之贈與契約，被告自不得為撤銷，被告則抗辯：兩造間並無任何字據可言，經查，本件兩造間之贈與契約，雖未交付系爭贈與土地，然原告與被告間之贈與契約並非完全以口頭為約定，並有被告出具之同意書為據，此有原告乙○○○、甲○○○所提出之同意書各一紙為證，至於原告戊○○部分，雖歷經多次搬家而遺失被告所出具之同意書，惟如前所述，原告戊○○亦有同於其他原告之同意書，除可參照證人賴主清之證述、及參加人己○○之所陳外，並可參酌前開所述，自可堪認屬實，而字據之提出充其量僅為證明方法之一種，尚難以原告戊○○未能提出字據，即謂其與被告間之贈與契約非屬立有字據之贈與，是綜上所述，因認原告此部分之主張有據，被告所辯，並非可採。
五、再按贈與人於贈與約定後，其經濟狀況顯有變更，如因贈與至其生計有重大之影響或妨礙其扶養義務之履行者，得拒絕贈與之履行，民法第四百十八條定有明文，是依該條之規定必須贈與人於贈與約定後，其經濟狀況明顯變更，且因經濟狀況變更，如仍履行贈與時，對於贈與人之生計有重大影響，所謂之生計係指食衣住行育樂等生活關係而言，所謂重大影響，係指生計不能圓滿之情形而言，雖不至於貧乏無以自存之地步，但至少亦感相當困難始可，再查，被告抗辯系爭土地係其賴以維生之用，如依原告之請求，被告之生計將發生重大影響，故依民法第四百十八條之規定拒絕履行，惟查，被告原有名下之土地有坐落台中市○○區○○○段第一九八、一九九、一九九－一、一九九－二、一九九－四地號，於重測、分割後已分別變更地號為台中市○○區○○段四六七、四六七－九、四六七－一○、四五四、四五四－三地號等多筆，已如前述，原告僅就其中之同段四五四號土地為請求，被告尚有其他土地可資運用，客觀上觀之，並無無造成其生計重大影響之情形，被告抗辯有上開有利事實，又未能舉證以實其說，尚難認其此部分所辯屬實。
六、末按於數宗給付中，得選定其一者，除法律另有規定貨契約另有訂定者外，其選擇權屬於債務人，民法第二百零八條定有明文，另選擇權未定有行使期間者，債權至清償期時，無選擇權之當事人，得定相當期限催告他方當事人行使其選擇權，如他方當事人不於所訂期限內行使選擇權者，其選擇權移轉於為催告之當事人，民法第二百十條第二項亦有明文，經查，本件所約定之贈與契約其標的包含被告所有名下之坐落台中市○○區○○○段第一九八、一九九、一九九－一、一九九－二、一九九－四地號，於重測、分割後已分別變更地號為台中市○○區○○段四六七、四六七－九、四六七－一○、四五四、四五四－三地號等多筆土地，已如前述，兩造間之給付內容，即屬於數宗給付中，得選擇其一者之情形，而兩造間復為約定其選擇權之歸屬、自應由債務人即被告取得該選擇權，，經查，兩造間並未約定選擇權之行使期間，則本件既於八十八年二月二十五日已得確定贈與契約之給付不能情形已可除去，原告之債權自已至清償期，其於八十八年五月二十一日以郵局存證信函訂相當之期限七日，催告被告行使選擇權，而被告始終未為選擇，有原告提出之存證信函二紙為證，是原告則就上開之數宗土地依據兩造間之贈與契約選擇第一次重測後之台中市○○區○○段○○○○號即第二次重測後之台中市○○區○○段○○○○號土地作為贈與物之移轉標的，自屬有據，應予准許，則按原告甲○○○部分為五十坪、原告乙○○○部分為一百坪、原告戊○○部分為五十坪計，原告甲○○○得請求一百六十五點二八九五平方公尺(50X3.30579= 165.2895) 、原告乙○○○得請求三百三十點五七九平方公尺（100X3.30579= 330.579）、原告戊○○部分得請求一百六十五點二八九五平方公尺（50X 3.30579=165.2895)，惟原告甲○○○僅請求上開土地部分之應有部分四分之一土地即一百六十二點一五二五平方公尺（648.61X1/4=162.1525）、原告乙○○○僅請求上開土地之應有部分二分之一土地即三百二十四點三０五平方公尺（648.61X1/2= 324.305），原告戊○○僅請求上開土地部分之應有部分四分之一土地即一百六十二點一五二五平方公尺（648.61X1/4=162.1525），並維持共有關係，自均應准許。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果均無影響，毋庸一一論列，末此敘明。
八、據上論斷：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 五 日
臺灣台中地方法院民事第三庭~B法 官 許石慶右為正本係照原本作成附記一如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 一 月 五 日~B法院書記官