臺灣臺中地方法院民事判決 八十八年度訴字第二三一七號
原 告 蓋穩營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳居亮律師複 代理人 乙○○被 告 丙○○
丁○○共 同訴訟代理人 陳惠伶律師右當事人間確認法定抵押權事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：請求確認原告對於座落臺中市○區○○段一二六之一二、一二六之一七、一二六之七三及一二六之七九地號土地之被告謝榮祺應有部分二分之一，以及對於座落上述四筆地號土地上之臺中市政府工務局建造執照（八一）中工建建字第一四九五號起造人丙○○、丁○○之地上建築物全部，在債權額新台幣（下同）二百八十六萬八千五百八十元之範圍內有法定抵押權存在。
二、陳述：
（一）原告於民國（下同）八十二年九月間就「丙○○、丁○○辦公室新建工程」（下稱系爭工程）與被告訂定乙份工程契約，契約總價金原約定二千九百零二萬零七百二十一元，嗣經兩造協議減為二千八百八十三萬零七百二十一元。另有訴外人賴德旺與被告二人亦就系爭工程之違章二次工程部分訂定乙份工程契約，契約總價金為一百八十四萬九千二百七十九元。惟因該二次工程實際上由均原告負責施工，是故於原告向被告請領各期工程款時，係將前揭兩份契約之總價金合計在一起，並據之按照工程進度而擬定乙份請款明細表，再依照該請款明細表來請求被告二人分期給付，而被告事實上亦是據此而為給付各期工程款。因此，兩造關於計算各期應給付之工程款時，均是以前揭兩份契約價金之總和即三千零六十八萬元來計算。嗣後，訴外人賴德旺更將前揭關於其與被告間之工程契約所得請求工程款之債權讓與於原告，原告併以起訴狀之送達對被告為讓與債權之通知。
（二）原告依約完成第五期、第六期之工程後，繼續進行第七期工程至最後階段即四樓頂版將行灌漿之前夕，被告竟惡意阻止原告進行灌注混凝土之工程，以致於原告於第七期工程即將完成之際即被迫中止工程之進行。同時，被告還拒絕給付先前第五期工程中之工程款七十六萬七千元及第六期工程中之全部工程款一百五十三萬四千元，合計共二百三十萬一千元。
（三）前揭兩份工程契約之估價單，均載明該估價單並不含稅，亦即該工程款之稅金是外加而非內含，是故原告得就先前已領得之工程款九百零五萬零六百元，以及前述應付之工程款二百三十萬一千元，共計一千一百三十五萬一千六百元，向被告請求給付百分之五的稅金，即五十六萬七千五百八十元。因此，原告共得請求被告給付二百八十六萬八千五百八十元。
（四）又據前揭兩份工程契約書第二十三條之規定，被告應按照原告施工完成之進度，於原告施工完成之當月二十日及次月五日給付各該期工程款。而被告於八十二年十二月九日完成第五期之工程項目並向被告請款；第六期之工程項目，原告係於八十二年十二月十八日完工並向被告請款。詎經原告迭次催索，被告對於前述積欠之第五期及第六期工程款均拒不給付。按民法第五百零五條第二項、第二百二十九條第一項及第二百三十三條第一項之規定，原告自得請求上開工程款項。
（五）再按民法第五百十三條之規定，原告基於承攬關係就系爭工程有法定抵押權存在。且實務上及學說上均認為民法第五百一十三條所規定之「．．．對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權」者，包括新建之房屋及其基地；我國學者就關於法定抵押權之標的是否及於新建房屋所附土地之爭議，通說亦採肯定之見解。被告援引最高法院七十六年度台上字第二一一三判決要旨而主張：「依民法第五百十三條規定，承攬人之法定抵押權．．．其抵押權之客體，應為前述工作所附定作人之不動產，亦即上訴人承建之房屋而不及於土地」云云。然而被告之主張顯有誤解法令之處，按：民法第五百十三條之相關規定為：「．．．承攬之『工作』為建築物或其他土地上之工作物．．．承攬人就承攬關係所生之債權，對於其『工作』所附之定作人之不動產有抵押權。」該法條明示法定抵押權之範圍係及於「『工作』所附之定作人之不動產」，法條內容並未將其範圍在侷限應以「工作物」為限。是故「工作」之內容若為建築物此種「工作物」之承建時，由於建築物在承建過程當中，當然要依附在土地上才能夠存在，否則如空中樓閣者，根本無法興建。是故此際關於法條內容中所謂「工作所附之不動產」者，當然應該包括土地在內。此即學者鄭玉波所言之：「．．．即其基地亦包括在內，因工作係附於土地之上故也」云云者即是。因此，前揭債權既均係基於承攬關係所生，且系爭建築物之起造人為被告二人，又該建築物所附之土地即台中市○區○○段一二六之一二、一二六之一七、一二六之七三及一二六之七九地號土地，被告謝榮祺均有應有部分二分之一。則原告自得主張前揭工程所附之被告謝榮祺所有土地有法定抵押權存在。
（六）系爭房屋係新建房屋，被告對之係原始取得所有權，亦即並非基於法律行為而取得所有權。因此之故，縱使系爭房屋尚未辦理所有權第一次登記，仍無礙被告對之擁有之所有權，則系爭法定抵押權自得附屬其上。又被告已自承原告已完成第六期工程，被告指稱原告既未將工程瑕疵修補完成，即表示工程尚未完成云云，顯然是將工程完工與工程有無瑕疵之問題混為一談。
（七）關於被告八十八年八月十九日答辯狀所提呈之鑑定報告書二份，其中第一份之台灣省結構工程技師公會鑑定報告，其內容並不正確。蓋台灣省結構工程技師公會派員為該次鑑定時，係就被告二人於鑑定之前即已事先撬開之部位為鑑定，而非就當場指定當場撬開之部位來鑑定，加之該次鑑定亦未會同原告及法院為之，是故該次鑑定報告之內容已失其公正客觀性，根本無法讓人接受。為此 鈞院刑事庭乃又指定台北市結構工程技師公會為第二次之鑑定應以該次鑑定為準。再者，前揭台灣省結構工程技師公會指派之鑑定人員陳純森技師，曾就台中高分院民事庭八十六年度重上字第六號損害賠償案件（為被告就系爭工程所提損害賠償事件之上訴案件），於八十八年八月十二日出庭作證，結稱系爭建築物有修補至原來設計強度之可能，換言之，原告施作之系爭建物並無重大瑕疵。
（八）被告於其八十八年十一月二十四日答辯狀中陳稱原告有未按照設計圖施工、偷工減料、違背建築術成規之違約行為；又謂原告在外觀上所施作之工程，實質上完全未達原所設計之安全標準云云，均不實在。按被告庭呈之相片八張，其有沙拉油桶之處，均非系爭建物之樑柱部位，而係於設計之初為了美觀之故而設計之「空心牆」。又關於在空心牆內放入沙拉桶之施工方式，其不但不會損及建築物之安全結構，反而會減輕建築物原應承受之重量，而且對於各該空心牆之四面牆壁部份，反而更能緊密地結合在一起。
（九）由是之故，被告以系爭建物之樑、柱內有沙拉油桶之事為由而主張原告有偷工減料行為云云，全然是胡亂指摘。蓋各該沙拉油桶俱不在樑柱部位，而且於空心牆中使用沙泣油桶並不違背任何建築術成規，亦不影響建物結構安全。至於被告所提及之「混凝土抗壓強度嚴重不足，配置之鋼筋數量、長度明顯不符合設計之標準」云云，亦經台北市結構技師公會於 鈞院另案中所為之鑑定結論證實並非如此。按：系爭建物要求之每層樓高均較一般建築物為高，是故在灌注混凝土時，上下之間本即較難於達到完全相同一致之混凝土密度及強度；此種現象為施工技術上之難處，惟系爭建物內僅少數地方有如此情形，絕無被告所謂之「抗壓強度嚴重不足」之事存在。又配置鋼筋數量及長度之事，根據各該鑑定報告所指述之內容觀之，其減少之鋼筋之成本價值絕不會超過新台幣一千元，換言之，該等減少純為施工上之失誤，然而對於系爭建物之結構安全絕對不生任何影響。此等事實，觀諸各該鑑定報告即知。（註按：系爭建物之原設計強度已超過法定安全強度標準甚多，實際上系爭建物目前並無任何安全顧慮，併此呈明）。
三、證據：提出工程契約書兩份，估價單、請款明細表、讓與債權切結書、建造執
照節本、土地登記簿謄本、臺中高分院民事庭筆錄影本、史尚寬著債法各論第三三五、三三六頁影本、剪報影本各乙份及建築設計圖節本三紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告並無積欠原告分文工程款。按原告承攬位於台中市○○路○段○○○巷○號對面建築基地之新建工程，而與被告於八十二年九月簽立工程合約書。茲就工程款給付方式，兩造約定依照雙方列明之施工完成進度表，由原告以書面申請給付之（工程合約書第二十三條）。而在原告以書面向被告等申請第六期三樓頂版完成（四樓樓版）之工程款時，被告發現已興建部分房屋之牆壁、樑、柱嚴重龜裂，牆柱之砂石鬆散、石粒裸露，乃要求原告進行修復。原告先寄乙份修復圖與被告，嗣後原告再進行修復費用之估價。但之後被告未再接獲原告所進行修復費用估價之通知，原告就工程之瑕疵，已明顯無進行修復之意思。按原告應是進行修補費用之估價後，知悉修復費用甚鉅，而改以置之不理之態度應付被告。被告因原告之置而不理行為，乃自行向各方詢問有關房屋龜裂、石粒裸露之原因為何。之後透過他人建議而採取已興建房屋部分之混泥土圓柱試體，送至相關單位進行測試，因而發現已興建房屋之混泥土抗壓程度嚴重不符合設計之標準值。被告為此對相關人員提起違背建築術成規、詐欺等刑事告訴（之後改為提起自訴），其後，被告對原告及建築師提起民事損害賠償之訴訟。而在刑事案件審理程序中，台灣省結構工程技師工會、台北市結構工程技師工會均鑑定出混泥土抗壓程度不符合原設計之標準值，及鋼筋數量、長度不足之瑕疵存在。刑事案件業經判決詐欺罪確定在案。
（二）被告依照原告之書面請款單，業已給付原告先後五期之工程款，合計金額為九百八十一萬七千六百元。而在原告以書面請求被告給付第六期工程款時，被告已發現工程之瑕疵。故在原告修補瑕疵完竣之前，被告自不可能給付第六期之工程款與原告，亦即被告對原告為同時履行之抗辯。並且，被告在前述之民事訴訟案件，主張本件系爭原告所興建之房屋，因其瑕疵之程度已不符合原設計之安全標準，必須拆除重建（該建築物使用後是否會倒塌，有最高法院八十七年台上字第二八三五號判決之案例可稽），原告應對被告等負損害賠償責任。雖第一審法院就前開民事訴訟之第一審判決，認為被告應先請求原告補正瑕疵，而對被告等所為金錢損害賠償之請求為敗訴之判決，但被告等不服第一審判決而提出上訴，現案件仍於台灣高等法院台中分院八十六年度重上字第六號審理中。然而，依最高法院七十六年度台上字第一九五四號判決指出：按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第四百九十三條或第四百九十四條之規定，請求修補，或解除契約，或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬並行請求，為此損害賠償之請求時，原無須踐行民法第四百九十五條限於因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，始有其適用之法意自明。且依民法第四百九十五條所定「並得請求損害賠償」之文義觀之，亦應為相同之解釋。原審認上訴人依民法第四百九十五條規定，請求損害賠償仍須經民法第四百九十三條第一項所定定期請求修補之程序，所持法律上見解，自有可議等語，亦可知原告得逕行請求賠償。而退步而言，縱認定被告應先對原告請求修補瑕疵（此瑕疵為工作進行中所發現之瑕疵，與工作完成點交後之瑕疵不同），則在原告將工程之瑕疵修補完成之前，即表示原告尚未完成工程（未依債務本旨實行提出給付），原告既未完成工程，依約即不得對被告等請求給付工程款。再者，最高法院七十六年度台上字第一九五四號判決指出：按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第四百九十三條或第四百九十四條之規定，請求修補，或解除契約，或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬並行請求，為此損害賠償之請求時，原無須踐行民法第四百九十五條限於因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，始有其適用之法意自明。故原告本件請求確認抵押權訴訟，於法顯然不合。
（三）原告就系爭工程雖已施作至三樓頂版，但原告未依設計圖說施工，混泥土抗壓程度不符合原設計之標準值，及鋼筋數量、長度不足，即屬未依債之本旨給付，原告應對被告負不完全給付之債務不履行損害賠責任，而被告得依民法第二百六十四規定對原告為同時履行抗辯之主張，而無給付工程款之義務。
（四）民法第五百十三條固規定承攬之『工作』為建築物或其他土地上之工作物，或為此等『工作物』之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其『工作』所附之定作人之不動產，有抵押權。然而，被告既未積欠原告分文工程款，故原告對被告提起本件確認法定抵押權訴訟，於法顯然無理由。另外，原告所承攬之『工作』為『房屋之興建』，故原告請求確認對土地有抵押權，更明顯無理由。又系爭建物已興建部分並無辦理所有權第一次登記，則房屋之抵押權無從附屬於房屋所有權上，原告請求確認就該房屋有法定抵押權存在，亦無理由。
（四）另本件系爭建築工地前之計畫道路施工，原在工地前之房屋遭拆除之後，被告赫然發現本件系爭建築物之樑、柱非但混凝土剝落、石粒裸露，更因混凝土之剝落，而明顯看到樑、柱內有許多沙拉油桶，此等事實有照片可稽。基此益證原告之未按照設計圖說施工、偷工減料、違背建築術成規之違約行為。
（五）復依台灣高等法院台中分院函詢台中市政府有關「貴府工務局核發八十一中工建建字第一四九五號建照，此建物迄今僅完工地下二層，地上三層，建照是否過期而不得再予施工，已完成部分能否申請核發使用執照？再此建照總樓地板面積為二六三七．八平方公尺，如建照過期須重新申請，上開地板面積是否應受容積率之管制而有所縮減，範圍又為多少？」。台中市政府函覆：「．．。二、本案原請領建照執照為地下二層地上七層現僅興建至地下二層及地上三層即停工狀態，其所領得（八十一）中工建建字第一四九五號建造執照依開工（八十二年間日期至今已逾越執照有效期限應重領建照方得繼續施工，至於已施工完竣部份，應依省建設廳七十七年四月二日（七十七）建四字第一五九六四號函辦理。三、本市所轄行政範圍內已全面實施容積率管制該案屬其範圍當受其容積管制之規定（即應可領部份使照之建築面積應併計入容積率內計算）。」。再依建築物部分使用執照核發辦法第三條第一項之規定，高度超過三十六公尺或十二層樓以上之建築物，其中任一樓層至基地地面間各層業經施工完竣者，得申請核發部分使用執照；然本棟建築物原擬興建樓層只有七層，且高度未超過三十六公尺，故依法不能申請核發部分使用執照。因此，原告主張系爭建築物尚可以修補，並提出修補設計圖，然此設計圖經臺灣省結構技師認為並不完整，且該建物之建築執照已過期，且重施容積率，將來必定無法合法使用而必須拆除。
（六）系爭建築物瑕疵重大必須拆除，被告於對原告請求損害賠償之訴訟中，即以八十三年四月八日之起訴狀之送達原告為解除契約之意思表示，故兩造之工程合約業經解除。兩造工程合約解除後，原告依法應對被告負一千四百七十萬五千九百二十二元之損害賠償責任，被告對原告則無任何給付工程款之義務。原告對被告並無請求權，原告本件請求確認法定抵押權存在，於法顯無理由。
三、證據：提出鑑定報告書影本二份、本院八十三年度自字第二九七號、臺灣高等法院臺中分院八十五年度上訴字第二二六四號刑事判決各一件、本院八十三年度重訴字第八０號民事判決一件、八十三年四月八日起訴狀一件、請款單乙份、最高法院裁判要旨暨判決全文兩份、最高法院座談研討會決議文乙份、最高法院判決文二份、起訴書、臺中市政府函文暨省建設廳函各乙份及照片八張為證。
理 由
一、原告起訴主張被告與伊訂有承攬契約，委由伊承攬建造系爭建物；另就系爭工程之違章二次工程部分則委由訴外人賴德旺建造。惟因系爭建物之二次工程實際上均由伊負責施工，因此，訴外人賴德旺乃將前揭關於其與被告間之工程契約所得請求工程款之債權讓與於伊。嗣後，伊依約完成第五期、第六期之工程，繼續進行第七期工程至最後階段即四樓頂版將行灌漿之前夕，被告竟惡意阻止伊進行灌注混凝土之工程，以致於伊於第七期工程即將完成之際即被迫中止工程之進行。
同時，被告還拒絕給付先前第五期工程中之工程款七十六萬七千元及第六期工程中之全部工程款一百五十三萬四千元，合計共二百三十萬一千元。加上被告先前支付之工程款及上揭工程款所得請領之外加稅金共計五十六萬七千五百八十元，伊共得請求被告給付二百八十六萬八千五百八十元。此外，前揭債權既均係基於承攬關係所生，且系爭建築物之起造人為被告二人，又該建築物所附之土地，被告謝榮祺均有應有部分二分之一。則伊自得主張前揭工程所附之被告謝榮祺所有土地及系爭建物有法定抵押權存在云云。被告則以原告未依設計圖說施工，混泥土抗壓程度不符合原設計之標準值，及鋼筋數量、長度不足，即屬未依債之本旨給付，原告應對被告負不完全給付之債務不履行損害賠責任，被告得定對原告為同時履行抗辯之主張而拒付工程款，且系爭工程有重大瑕疵，被告已主張解除契約，則原告對被告並無工程款之請求權，原告請求確認對系爭工程有法定抵押權存在，於法顯無理由等語，資為抗辯。
二、原告主張兩造間訂有承攬契約並由原告承作系爭工程；另就系爭工程之違章二次工程部分則委由訴外人賴德旺建造。惟因系爭建物之二次工程實際上均由伊負責施工，因此，訴外人賴德旺乃將前揭關於其與被告間之工程契約所得請求工程款之債權讓與於伊。嗣後，伊已完成第五期、第六期之工程之事實，已據其提出與所述相符之工程契約書兩份、估價單、建造執照節本及讓與債權切結書為證，亦為被告所不爭執，原告上開部分之主張為可採信。
三、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，民法第五百十三條定有明文。又倘無承攬人與定作人之承攬關係存在，自不成立法定抵押權（最高法院六十一年台上字第一三二六號判例要旨參照）。次按民法第四百九十四條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，毋庸拆除重建者而言。倘瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險，猶謂定作人仍須承受此項危險，而不得解除契約，要非立法本意所在。（最高法院八十三年度台上字第三二六五號判例意旨可參）。再按立法者考量民法第四百九十四條但書所定關於所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物之解除契約之要件對於定作人而言較苛，為兼顧定作人之權益，並維護社會公益，而修正增訂同法第四百九十五條第二項規定。同法第四百九十五條第一項、第二項規定：因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前兩條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。又前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約（民法第四百九十五條第二項於八十八年四月二十一日修正公布，八十九年五月五日施行）。又修正之民法第四百九十五條第二項之規定，於民法債編修正施行前成立之承攬契約，亦適用之，民法債編施行法第二十七條定有明文。依前揭說明，於八十九年五月五日以前成立之承攬契約，其承攬之建築物因可歸責於承攬人之事由致有重大瑕疵而不能達使用之目的時，定作人得解除契約。
四、被告抗辯系爭建物具有混泥土抗壓程度不符合原設計之標準值，及鋼筋數量、長度不足之重大瑕疵存在，被告已於對原告請求損害賠償之訴訟中，即以八十三年四月八日之起訴狀之送達原告為解除契約之意思表示，被告再於本件八十九年五月九日之言詞辯論期日亦再次對原告表示其解除契約之意思，故兩造之工程合約業經解除云云，並提出八十三年四月八日起訴狀影本為證。是本件首應審酌者係被告主張解除契約有無理由。經查，系爭建物經本院刑事庭本院八十三年度自字第二九七號刑事案件送請台灣省結構工程技師公會鑑定結果，在所有混凝土敲除處之鋼筋排列數量均比設計圖規定為少，其數量減少率平均值高達百分之四十‧四，將嚴重降低原結構設計之安全性，並詳列十四處實際鋼筋量與設計鋼筋量之比較表，鋼筋混凝土柱及牆壁之混凝土鑽心試驗強度平均值僅約原設計規定值之一半，顯已違反內政部頒佈之建築技術規則，應屬於不合格品質，綜合勘察及試驗結果研判，本案營建施工之主要結構體材料，如樑之鋼筋數量與柱牆之混凝土強度等均與設計圖規定差異甚大，顯有違反技術成規之事實，如依前述之鋼筋數量及混凝土強度不符規定之情形研判，目前已完成部分對於未來整棟建築物必無法符合原設計及規範所定之安全性，此有該公會結構安全鑑定報告書一件附卷可稽，原告雖抗辯上開台灣省結構工程技師公會派員為該次鑑定時，係就被告二人於鑑定之前即已事先撬開之部位為鑑定，而非就當場指定當場撬開之部位來鑑定，故該次鑑定報告之內容已失其公正客觀性云云，惟查本院刑事庭嗣再委請台北市結構工程工業技師公會鑑定結果，該建物柱之混凝土強度在抽取六個試體中，僅有一個合格，其餘五個之抗壓強度均未達設計抗壓強度百分之七十五，依建築技術規則第三百五十二條之規定，其抗壓強度不合格，另就原先已敲開有爭議之處，選擇七處抽驗，結果仍有二處鋼筋數不足，其中編號１Ｂ５短少八號鋼筋二根，編號１Ｂ６短少八號鋼筋一根，其餘五處造成鋼筋數量不足之假，係因載斷點與設計圖不符，而此五處截斷點與設計圖不符的原因，均是因鋼筋長度不夠所致，此有台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書在卷可稽。綜合上開鑑定結果，足認上開建物確有上開重大瑕疵，且已完成部分對於未來整棟建築物必無法符合原設計及規範所定之安全性。雖台灣省結構工程技師公會指派之鑑定人員陳純森技師，曾就臺灣高等法院台中分院民事庭八十六年度重上字第六號損害賠償案件（為被告就系爭工程所提損害賠償事件之上訴案件），於八十八年八月十二日出庭作證，經承審法官詢問有無可能修補時，答稱：可能。惟其同時證稱應另由原設計師提出整個修補之設計圖，原結構技師黃英哲提出之補強設計圖僅係部分之補強，不能代表全部之修護（復），需再提出整個設計相符之設計圖才能估算全部修護（復）費用，公會無法將不足之設計部分再完成據以估算修護（復）費用等語，此有原告提出被告所不爭執之上開證言筆錄附卷可憑。則原告就系爭建物迄今未能提出完整之修補方法，系爭建物是否果能依證人證言所述，可能修補又是否可修補至符合原設計及規範所定之安全性，尚非無疑。本院審酌系爭建物之瑕疵程度已足以影響建築物之結構或安全，其瑕疵重大致不能達使用之目的，如令定作人即被告承受上開危險，顯失公平，爰參照前揭民法第四百九十五條第二項之規定及立法理由，認被告得主張解除契約，方符該規定兼顧定作人之權益及社會公益之立法意旨，是被告主張解除契約，應屬有據，則於上開解約之意思表示到達原告時，即發生解除契約之效力。
五、因此，系爭承攬契約既經解除，被告自無須再給付工程款，亦即原告對被告之承攬債權已不存在，則原告對其工作所附之定作人之不動產，自無法定抵押權存在，從而原告訴請確認對於座落臺中市○區○○段一二六之一二、一二六之一七、一二六之七三及一二六之七九地號土地之被告謝榮祺應有部分二分之一，以及對於座落上述四筆地號土地上之臺中市政府工務局建造執照（八一）中工建建字第一四九五號起造人丙○○、丁○○之地上建築物全部，在債權額二百八十六萬八千五百八十元之範圍內有法定抵押權存在，自屬無據，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十三 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 張瑞蘭右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十三 日~B法院書記官