臺灣臺中地方法院民事判決 八十八年度訴字第二五四○號
原 告即反訴 被 告 甲○○訴訟代理人 趙惠如 律師送達代收人 丙○○被 告即反訴 原 告 恆亞建設股份有限公司 設台中市○○路○○○號一三樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 林坤賢 律師
邱華南 律師右當事人間請求回復原狀事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰陸拾萬叁仟元及自民國八十八年八月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應將原告簽發，發票日民國八十七年四月十日，金額新台幣二百七十八萬元之本票乙紙返還原告。
原告其餘之訴駁回。
反訴被告應將坐落彰化市○○○段中庄子小段第一四一之一地號，地目建，面積一三三七平方公尺，權利範圍一００００分之一００土地所有權移轉登記予反訴原告。
反訴被告應將坐落彰化市○○路○段○○○號十一樓房屋全部及地下室一層編號３８號車位返還反訴原告。
本訴訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
第一項給付及命被告負擔本訴訴訟費用部分，於原告以新台幣伍拾叁萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹佰陸拾萬叁仟元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
第五項給付及其訴訟費用，於反訴原告以新台幣壹佰肆拾肆萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如於假執行程序實施前以新台幣肆佰叁拾叁萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告即反訴被告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：(一)被告應給付原告新台幣 (下同)叁佰壹拾伍萬叁仟元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，供擔保聲請宣告假執行；(二)如主文第二項所示。
二、反訴部分：駁回反訴原告之訴，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、本訴部分：
(一)原告於民國八十五年五月三十一日向被告購買坐落彰化市○○○段中庄子小段第一四一之一等地號土地持分及建物編號Ｂ１棟十一樓房屋，已給付自備款一百五十五萬元、外接瓦斯管費三萬三千元、火險費二萬元，尾款二百七十八萬元應辦銀行貸款，先交付同額本票乙紙作為擔保。詎被告並將露台交由原告專用，亦未依約在交屋前塗銷理清房地抵押權，系爭土地及建築改良物迄今仍分別設定本金最高限額二億四千萬元、五千五百萬元之抵押權，建物所有權亦迄未移轉登記予原告。原告於八十八年六月二十三日發函催告未獲置理，並於同年七月十四日解除契約。爰依民法第三百四十九條、三百五十三條、三百五十四條、第三百五十九條及第二百五十九條第一、二、五款之規定，請求返還所受領之物，並按合約第十一條請求同額違約金。
(二)按民法第七百六十五條規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」惟因該露台之設計類似於無蓋之貯水池，宵小可從樓頂攀爬而下，造成居住之不安全；而露台與陽台間僅有一約五公分之門檻，如遇驟雨，根本來不及宣洩，雨水可直灌於屋內，故原告於露台頂端加裝遮雨棚，一來可防宵小侵入，二來露台部分不會有積水之虞，惟卻遭大樓管理委員會通知拆除；且露台部分屬大樓之公共設施，依兩造買賣契約約定，其使用方式應由住戶大會決議，並非兩造所得自由約定，故該露台確無法為原告所專用至明。本件露台依兩造契約預定效用，應由原告專用，被告無法將露台交付原告專用，應負物之瑕疵擔保責任。
(二)原告於購買系爭房屋時，被告之銷售人員誆稱：「將來可在露台上加蓋屋頂，該房屋之坪數即增加，可用較低之價格取得較大之坪數... 」，故系爭露台須上方可加蓋屋頂，始符兩造所約定系爭露台可專用之真意。
二、反訴部分：
(一)本件買賣契約之流程應係：1.被告取得使用執照；2.塗銷抵押；3.辦理交屋手續；4.辦理貸款手續。被告既未先塗銷系爭房地抵押權，原告未配合辦理貸款不負違約責任。況原告已簽發面額二百七十八萬元之本票交付被告以供擔保，足見確有辦理貸款手續之誠意，係被告無法塗銷抵押權及解決露台專用問題，原告才拒絕配合辦理貸款。故反訴原告就塗銷抵押權有先為給付之義務，反訴被告於反訴原告給付前拒絕辦理貸款，並無不合。
(二)建商於起造、出售之初，應有足夠之資金以支付各項工程款及支出，並非一定須銀行融資始能承擔建築成本，「預售屋」之用意僅在使消費者能以有限之資金購買金額龐大之不動產，不得因為消費者採預售屋買賣，即謂建商得辦理銀行融資。且系爭不動產早已於八十七年七月一日遭債權人台中市第八信用合作社假扣押查封、八十九年九月十四日又經債權人台中市第二信用合作社聲請拍賣抵押物，被告是否能塗銷抵押權，不無疑問，依民法第二百六十五條規定，原告於被告提出相當之擔保前，自得拒絕給付。
三、證據：提出房地預定買賣合約書、土地登記簿謄本及建築改良物登記簿謄本、存證信函及掛號函件回執為證，並聲請訊問證人許泰山及勘驗現場。
乙、被告即反訴原告未於最後言詞辯論期日到場，惟於歷次言詞辯論期日提出書狀及陳稱：
壹、聲明：
一、本訴部分：駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、反訴部分：(一)如主文第五項所示；(二)如主文第六項所示，並請准予宣告假執行。
貳、陳述：
一、本訴方面：
(一)原告主張系爭房屋露台未能由原告專用云云。惟查：
1.兩造買賣標的含主建物、附屬建物及共同使用部分，包含露台在內合計約一百一十三點零四平方公尺，因簽約時「露台」部分依「建築物所有權第一次登記法令補充規定」第十二條規定，得以附屬建物登記，雙方唯恐日後法令變更致不能辦理登記，故約明露台部分如不能保存登記亦為原告專用。雙方訂約後，前開法規雖於八十五年六月四日刪除，惟不影響原告專用之權利。
2.本件露台與其他住戶及公共走道不相通連，唯一出口為原告房屋大門，故自八十七年四月十日交屋後，事實上已由原告專用。兩造並未約定系爭露台須以加蓋雨遮之方式使用，且露台價格遠低於室內面積，其使用方式自不能等同於室內空間。而露台上不得有任何遮蓋物，不僅為建築法規所明定亦為購屋常識，蓋「露台」二字觀其字義本身即無遮掩之意。大樓管理委員會雖通知原告拆除搭設之違建雨遮，但未禁止原告使用，故原告之專用不受影響。
(二)原告主張被告未依約塗銷系爭房地抵押權云云。惟查：
1.系爭房屋為國宅，與一般房地預售交易流程不同，在被告取得系爭房屋使用執照後須辦理交屋作業，始得持住戶之交屋証明單辦理銀行貸款對保手續，待對保手續完成始得移轉產權，經縣府國宅課確認產權移轉，始通知貸款銀行進行撥款手續，合先敘明。
2.依兩造買賣契約第五條交屋期限約定：「... 並於使用執照核發後一八０天內將房屋交付甲方....。因甲方未依約按時繳清各期價款及其他應付各項款項... 不在此限。」第六條貸款約定：「本款屬交屋前應付之期款，同屬買賣價金之一部分」第七條產權登記約定：「待使用執照取得，甲方 (即原告)依約履行付款義務後，由乙方 (即被告)委任之代理人統一辦理產權登記，並以甲方名義為產權移轉登記人。」系爭合約附件 (一)分期付款表第四十九期為預定金融機構貸款，第五十期為交屋款。足見兩造訂約本意是原告繳付貸款後，被告才有交屋之義務。故系爭合約第十一條約定被告應於交屋前塗銷理清系爭房地設定抵押或其他糾紛，亦指原告履行貸款義務之後。本件被告於八十七年三月二十七日取得系爭房屋使用執照後即依前揭程序辦理相關程序，待同年四月十日交屋後及辦理銀行貸款對保手續後，即依契約第六條通知原告配合辦妥一切貸款相關手續及簽妥各項領款單或轉帳委託書，惟原告並未配合辦理，致被告無法取得上開銀行貸款，被告依約通知原告限期繳清貸款金額亦未獲置理，故原告既違約在先，被告亦無義務辦理所有權移轉登記，被告並已發函解除買賣契約。
3.系爭房地設定高額抵押權，此為一般預售屋買賣常見之情形。蓋一般預售屋買賣承購戶在交屋前僅需負擔總價約百分之三十左右的自備款，其金額根本不足支付土地及建築資金，故建商唯有向金融機構辦理土地及建築融資抵押貸款，待建物完成後再由客戶辦理分戶房地貸款，以借新還舊之方式塗銷原有抵押權，此一流程眾所週知，對於買受人之權益亦無影響。目前本社區內已有上百戶以此方式塗銷原有抵押權，原融資抵押債權金額僅剩不到四千萬，而目前餘屋尚有近二十戶，足見並無所謂在產權移轉前不能塗銷抵押權之情事。
4.縱原告無先行付款之義務，然被告已取得使用執照，並移轉土地所有權及交付房屋供原告使用，原告拒不辦理貸款，亦有權利濫用之嫌。且原告依合約第六條、第七條本有先為給付之義務，其拒付高達房價百分之七十之貸款金額，並斷然解約起訴於法無據。
二、反訴方面：反訴被告訂購系爭房地 (含地下室一層編號３８號車位乙個)，價款合計四百三十三萬元 (房地三百八十九萬元、車位價款四十四萬元)，其中二百七十八萬元應以金融機構貸款方式支付，反訴原告已依約移轉土地所有權並於八十七年四月十日交屋，惟反訴被告迄未依約配合辦理金融機構貸款手續，經反訴原告依兩造契約第六條第一款、第二款通知以現金一次繳清亦未置理，故反訴原告已於八十八年七月二十九日以存證信函限期履行，否則即以該函為解除契約之意思表示，故兩造間契約已於八十八年八月九日發生解除契約之效力，依契約第十條第四款之約定，反訴原告得沒收反訴被告所繳之全部價金以彌補管銷費用之損失及損害賠償金，故反訴原告自得請求將已登記及交付予反訴被告之土地及房屋交還予反訴原告。
參、證據：提出房地預定買賣合約書、建築物所有權第一次登記法令補充規定節本、交屋證明、流程表、使用執照、委辦貸款約定書、土地所有權狀、露台法令解釋文各乙件、建築改良物登記簿謄本二件、存證信函三件為證。
丙、本院依聲請勘驗系爭房屋及其露台部分。理 由
甲、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、本訴部分：
一、查兩造於民國八十五年五月三十一日訂立不動產買賣契約，約定原告向被告購買坐落彰化市○○○段中庄子小段第一四一之一地號，地目建，面積一三三七平方公尺，權利範圍一００００分之一００，及建物編號Ｂ１棟十一樓，門牌號碼彰化市○○路○段○○○號十一樓房屋全部及地下室一層編號３８號車位乙個 (下稱系爭房地)，約定價款房地部分三百八十九萬元、車位部分四十四萬元，合計四百三十三萬元，原告已給付自備款一百五十五萬元，另給付外接瓦斯管費三萬三千元、火險費二萬元，尾款二百七十八萬元約定以金融機構貸款方式支付，由原告簽訂委辦貸款約定書委託被告指定代書洽辦，被告已於八十七年十月二十二日將土地所有權移轉登記予原告，並於同年四月十日交屋，此為兩造所不爭執之事項，並有房地預定買賣合約書、土地登記簿謄本及建築改良物登記簿謄本、交屋證明、委辦貸款約定書、土地所有權狀在卷可按。原告主張系爭房地因露台部分欠缺契約預定之效用，且被告未在屋前塗銷理清土地及建築改良物所設抵押權，為此民法第三百四十九條、三百五十三條、三百五十四條、第三百五十九條及第二百五十九條第一、二、五款及合約之規定，請求解除契約、返還所受領之物，並給付同額違約金。被告既辯稱系爭房地無不能就露台部分專用之情形，且未能塗銷抵押權係原告拒不辦理貸款所致等語。故本件即應就原告得否以露台不能專用暨能否就系爭房地設有最高限額抵押權為由解除契約？
二、首就與系爭房屋露台部分之糾紛審酌於下：
(一)所謂「露台」，指建築物因退縮建築形成之平台，其直上方無任何頂遮蓋物者而言。兩造合約第一條約定：「本戶露台約定為該戶專用，日後保存登記為該戶所有，如不能保存登記亦為該戶專用，露台總價新台幣二十五萬元整含予本戶房地總價之內」。上開約定係因兩造買賣標的原已包括房屋毗連之露台部分，為保障原告依簽約時「建築物所有權第一次登記法令補充規定」第十二條本得將露台登記為「附屬建物」 (惟嗣後刪除)之權利，與露台應如何使用無關，業據被告提出修正前後「建築物所有權第一次登記法令補充規定」為證。而該露台與原告房屋之客廳、臥室間以橫拉式玻璃門相通，自大樓其餘區分所有權人房屋或公共空間部分均無法直接通往露台，而該房屋露台築有外牆，上方以採光罩遮蓋，形成密閉空間，裝設鐵窗二扇，原告在其內堆放雜物，有本院八十九年四月十一日勘驗筆錄可按，足證上開房屋毗連之露台除原告以外並無他人可得使用，係原告一戶專用無訛。
(二)至原告另以該屋露台僅有一約五公分寬之門檻與原告房屋相隔，且直上方並無遮蓋，故防盜及防水功能甚差，且被告銷售人員於購屋時稱將來如加蓋屋頂，實際可使用面積變大云云，固與證人許泰山證述情節相符，惟現今社會公寓大樓購屋者眾，購屋人不得於取得使用執照後另行增建、加蓋，此為購屋大眾所週知，原告主張房屋因結構上防盜、防水功能稍差，縱係屬實，亦非買受人可得請求解除契約之瑕疵，否則即有失公平。故原告主張被告未依合約第一條將房屋露台交由原告專用云云，即屬無據。
三、次就系爭房屋設定抵押權之糾紛審酌於下：
(一)按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約履行上互為牽連之關係而發生，故契約雙方當事人之債務雖因同一雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，即不能發生同時履行之抗辯 (最高法院五十九年度台上字第八五０號判例參照。
(二)查兩造契約第十一條約定：「乙方應保證本約房地之產權清楚，如有設定抵押或其他糾紛應於交屋前塗銷理清，絕無一屋二賣之情事，否則雙方同意將乙方已收兌現款項、金額全數退還外，並賠償同額之違約金予甲方，同時無條件解除本合約」。系爭房屋在八十八年四月十日交屋使用，已如前述，原告主張被告並未塗銷房屋部分及其坐落之基地最高限額五千五百萬元、二億四千萬元抵押權，已提出土地登記謄本、建築改良物登記謄本在卷可參。被告辯稱被告係至原告辦理貸款後，始有交屋之義務，並以合約第六條、第七條及合約附件一：「本 (金融機構貸款)款屬交屋前應付之期款，同屬買賣價金之一部分」、「待使用執照取得，甲方 (指原告)依約履行付款義務後，由乙方 (指被告)委任之代理人統一辦理產權登記，並以甲方名義為產權移轉登記人」為據，固堪採信，惟被告基於契約第十一條所負塗銷房地抵押權之義務，旨在保障買受人不因第三人對買賣標的物有所有權、抵押權等產權糾紛致未能辦理移轉登記，與原告基於契約第六條辦理貸款、給付尾款之義務固甚密切，惟並非立於互為對待給付之關係者，即不能發生同時履行之抗辯。
(三)綜上，原告依合約第十一條及民法第三百四十九條、三百五十三條及第二百五十九條第一、二、五款之規定，請求解除契約並返還已受領之壹佰陸拾萬叁仟元 (含價金一百五十五萬、外接瓦斯管費三萬三千元、火險費二萬元)，及原告簽發之二百七十八萬元之本票乙紙，即無不合。至原告另依合約第十一條請求同額之違約金，參酌早已於八十七年四月十日即將系爭房屋交付原告使用，且於同年十月二十二日辦理土地所有權移轉登記，原告自訂立契約後迄今，迄未辦理銀行貸款二百七十八萬元，雙方因本契約實際所受損害及已享受之利益，應認原告請求另行給付違約金，為無理由。
四、從而，原告本訴部分請求被告給付壹佰陸拾萬叁仟元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並返還原告簽發之本票乙紙，即無不合，應予准許。逾此部分，則屬無據，應予駁回。
五、兩造就原告第一項之請求及其利息，均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行即失所附麗，應併予駁回。
丙、反訴部分：
一、反訴原告主張反訴被告迄未依約辦理金融機構貸款手續，亦未依合約第六條第一款、第二款一次付清尾款尾款二百七十八萬元，經於八十八年七月二十九日以存證信函通知限期履行亦未置理，故兩造契約已於同年八月九日發生解除之效力，為此請求將系爭土地所有權返還登記及交還房屋。反訴被告辯稱反訴原告有先塗銷房地抵押權之義務，故伊拒不辦理貸款手續並未違約云云。
二、本件被告基於契約第十一條所負塗銷房地抵押權之義務，與原告基於契約第六條辦理貸款、給付尾款之義務甚為密切，惟非立於互為對待給付之關係者，不能發生同時履行之抗辯，已如前述。故反訴原告主張反訴被告遲延給付，為此解除兩造之契約，即屬有據。其依解除契約回復原狀之法律關係請求原告應將系爭土地所有權移轉登記予被告並交還房屋及所附車位，即屬有據。
三、從而，反訴原告請求反訴被告應將坐系爭房屋坐落基地所有權移轉登記予反訴原告，並將系爭房屋全部及地下室一層編號３８號車位返還反訴原告，即無不合，應予准許。
四、本件反訴原告已返還反訴被告繳價金，已如前述 (見本訴部分)，另參酌系爭不動產因反訴原告未塗銷抵押權，於八十七年七月一日經債權人台中市第八信用合作社假扣押查封、八十九年九月十四日又經債權人台中市第二信用合作社聲請拍賣抵押物，衡諸反訴被告違約程度及雙方實際所受損害，反訴原告主張沒收價金云云亦非有據，附此敘明。
五、兩造就反訴原告交還房屋之請求及其利息，均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立證，核與本判決無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
戊、結論：本訴部分，原告之訴為有一部有理由，一部無理由；反訴部分，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 七 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 林慧貞右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日~B法院書記官