臺灣臺中地方法院民事判決 八十八年度訴字第二九○六號
原 告 九達營造工程股份有限公司法定代理人 丙 ○訴訟代理人 楊盤江 律師被 告 京洲營造有限公司
設法定代理人 甲○○ 住訴訟代理人 林益輝 律師被 告 乙○○ 住右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：
１、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）三百五十三萬八千三百五十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
２、願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述：
１、被告京洲營造有限公司（下稱京洲公司）以文瀚企業有限公司（下稱文瀚公司）為連帶保證人向原告承攬「東西向快速道路Ｅ２０６標」之基礎、墩柱、帽樑工程，工程款合計四千四百一十八萬五千零四十五元。工程「施工條件」第一條「施工進度」約定：基礎部分「鋼筋二天，模板及澆置混凝土一天」「墩柱：鋼筋一．五天，封模０．五天，澆置混凝土一天」「帽樑：底模支撐架一天，紮筋一天，封模及澆置混凝土一天」，簡言之，基礎、墩柱及帽樑均應於三天內完成混凝澆置，即每九天應完成一支橋墩之施工進度。
２、原告通知被告京洲公司應於八十七年六月一日進場，但被告遲至六月十五日才開工，且進度一再遲延，雙方於八十七年七月十三日開會，約定「一、P6064帽樑澆置定於七月二十日完成。二、P6065墩柱第一節混凝土澆置定於七月十六日完成。三、P6065帽樑澆置定於七月二十三日完成。四、P6025墩柱第一節混凝土澆置定於七月十八日完成。五、P6024墩柱第一節混凝土澆置定於七月十五日完成」，惟被告京洲公司非但未如期完成任何一根墩柱及帽樑，且自八十七年七月十九日起即未進場施工，已施作之部分復有諸多瑕疵，嚴重違約。
３、本件工程承攬書所附施工規範一般條款第三十二條約定：工程承包人如進度落後百分之十以上，或原告認為不能圓滿達成任務，原告可隨時取消本承攬合約。則因被告京洲公司自八十七年七月十九日起即未進場施作，顯已「不能圓滿達成任務」；且自八十七年六月十五日至八十七年七月三十日原告發函終止之日止，共計四十五天，依約應完成十五墩之基礎封頂，十四墩墩柱澆置及十三墩帽樑澆置，被告京洲公司僅完成編號P6024、P6025、P6064、P6065基礎封頂（即澆置混凝土完成）及P6064墩柱第一節，其延誤工期之比例約達百分之八十七（暫以每墩二十五萬元計算，至少應完成十三墩計三百二十五萬元，已完成部分可計價金額約四十二萬元，故只完成工程約百分之十三），原告自得依約終止契約，並已於八十七年七月三日十發函終止之。
４、依施工規範一般條款第三十二條約定，原告於取消本工程契約後所遭受之一切損失，承包人即被告京洲公司及其保證人須負賠償責任；另依工程契約第十三條約定，被告京洲公司若無法依約履行時，應連帶賠償原告一切所受損害與所失利益；再依民法第二百二十七條不完全給付之規定及第四百九十五條，則被告二人自應連帶賠償原告三百五十三萬八千三百五十元，分述如下：
（１）請求工作瑕疵之賠償九十七萬五千六百二十元：①支付各廠商修補瑕疵之款項合計一百零八萬四千零九十一元：
Ａ、錦泉工程有限公司以點工方式處理後續工程，費用計有四筆：二十一萬七千三百五十元；十萬七千一百元；一萬二千六百元；一十萬一千元。
Ｂ、被告京洲公司之鋼筋進場後未叫吊車，由原告代叫德盛吊車行代為處理，費用有二筆：八萬七千九百九十元；一十六萬八千九百一十九元。
Ｃ、施作帽柱時應用五金材料，原本應由被告京洲公司支付，原告先代為給付振鑫五金行七千零五十二元。
Ｄ、阜東實業有限公司外調壓送車澆置墩柱及帽樑，共支出一萬八千七百八十元。
Ｅ、豐賓工程行：三十六萬三千三百元。
Ｆ、合計為一百零八萬四千零九十一元。②支付泰國勞工薪資計八十九萬四千五百五十四元：
原告僱用泰國勞工支援協力廠商，其中八十七年六、七月份支援被告京洲公司計支出六十一萬六千零八十元；錦泉工程有限公司於八月份接續被告京洲公司處理未完成工作，原告又支援泰勞計支出二十七萬八千四百七十四元，合計為八十九萬四千五百五十四元。
③支付壓送車費用計四萬一千零二十元。
④支付違反勞工安全檢查等罰款計一萬六千三百元：
Ａ、業主（北工處）至工地勞安檢查，查獲被告京洲公司施工人員未戴安全帽罰款六千元，及鋼瓶倒放未直立固定之罰款五千元。
Ｂ、被告京洲公司施工時未準備安全帽及安全帶，向原告借用安全帽五頂，每頂一百元，借用安全帶六條，每條八百元，計五千三百元，因已遺失而未歸還。
⑤上述各項支出共計二百零三萬五千九百六十五元，扣除如被告京洲公司依約
履行可請求之金額一百零六萬三百四十五元，尚應賠償原告九十七萬五千六百二十元。
（２）請求遲延五十八天之違約金二百五十六萬二千七百三十元：①依工程承攬書第十三條約定，如被告不能按規定期限完工，每逾一百按總包價千分之二罰款。
②被告京洲公司共計遲延五十八天：
Ａ、P6064帽樑澆置應於八十七年七月二十日完成，到八十七年七月三十日終止合約日共計十天；
Ｂ、P6065墩柱第一節混凝土澆置應於八十七年七月十六日完成，到八十七年七月三十日止計有十四天；
Ｃ、P6065帽樑澆置應於八十七年七月二十三日完成，到八十七年七月三十日止共計七天；
Ｄ、P6025墩柱第一節混凝土澆置應於八十七年七月十八日完成，至八十七年七月三十日止共計十二天；
Ｅ、P6024墩柱第一節混凝土澆置應於八十七年七月十五日完成，至八十七年七月三十日止共計十五天。
③原告僅按總包價四千四百一十八萬五千零四十五元之千分之一計算違約金，
即每日四萬四千一百八十五元乘以五十八天，即二百五十六萬二千七百三十元。
（３）合計被告應賠償原告三百五十三萬八千三百五十元（975,620 + 2,562,730= 3,538,350）。
（４）又因文瀚公司之章程並未規定得為保證，則依公司法第十六條第二項之規定，自應由文瀚公司之代表人即被告乙○○自負保證責任。
（三）對被告陳述所為之抗辯：
１、被告京洲公司授權他人以其名義簽約，應為系爭工程契約效力所及：
（１）依被告京洲公司於八十七年八月一日發給證人陳文昌之存證信函及證人陳文昌立具之切結書內容可知，被告京洲公司同意證人陳文昌以其名義參與公共工程招標，顯係將代理權授與之，嗣證人陳文昌又將上開文件交予證人施志陽。而證人施志陽於八十七年四月十六日即加蓋被告京洲公司之印鑑章、負責人陳樹木之印鑑章及公司發票章，以被告京洲公司名義出具廠商資料表、廠商業績表、公司執照、營利事業登記證、營造業登記證書、臺灣區營造工程工業同業公會丙等會員證書、負責人陳樹木及專任工程人員（工地主任）張春照之照片等文件給原告，上開文件及印章並未有任何僅限於公共工程招標之記載，亦未限定僅提供給證人陳文昌，更非原告可得而知，何況系爭東西向快速道路Ｅ206標亦屬公共工程，仍在授權範圍內，因此證人施志陽係經被告京洲公司授與代理權與原告簽訂工程承攬契約，效力自應及於被告京洲公司。又證人施志陽於八十七年四月十六日提出上開文件及印章後，兩造始於八十七年五月二十五日簽訂工程承攬書，則被告京洲公司至遲於八十七年四月十六日即將上開文件及印鑑章、發票章交給證人陳文昌轉交予證人施志陽，而非其辯稱之於八十七年四月二十九日。
（２）若被告京洲公司之上開文件及印章係被冒用，何以被告京洲公司不予告發？顯與常情有違。
（３）證人施志陽於八十七年四月十六日以被告京洲公司名義出具上開文件及印章時，被告京洲公司之法定代理人仍為陳樹木，嗣後變更法定代理人並未通知原告，自不得對抗善意之原告。
（４）被告京洲公司對代理人即證人陳文昌代理權之限制，不能對抗善意之原告。
２、縱認被告京洲公司未授與代理權，亦應負表見代理之責：被告京洲公司將上開承攬工程有關之證件資料及公司印鑑章、發票章及原法定代理人陳樹木之印鑑章交給證人陳文昌，再轉交予證人施志陽，先則填寫廠商資料表、業績表給原告，繼而與原告簽約，其行為在外觀上已足以使原告信以為被告京洲公司以代理權授與證人施志陽，被告京洲公司自應依民法第一百六十九條規定負授權人責任。
３、乙級或丙級的規範是行政管理規定，私底下之承攬情形很平常，私法上之法律行為效力應與行政管理規定分開來看。
４、原告公司前工務經理即證人陳明滋事後見證，不影響被告京洲公司應負之契約責任：
（１）被告京洲公司既辯稱收到原告八十七年七月三十日所寄發終止契約之存證信函始知悉有人以其名義簽約，證人施志陽豈可能在八十七年六月二十一日即出具切結書？該切結書之日期應係事後倒填，實際作成日期應在八十七年八月初，且對被告京洲公司應負之契約責任並無影響。
（２）證人陳明滋之職務為工務經理，權限僅及於與工務有關之事務，至於工務以外之事務，例如被告京洲公司轉包給證人施志陽，已非權限內之行為，自不能代表原告，而原告亦不知此事，否則不會於八十七年七月三十日發函被告京洲公司終止契約。
（３）證人陳明滋在切結書上當見證人，只不過表示知悉轉包之事，並非代表原告同意。
（四）證據：提出工程承攬書一份、估價單、施工條件、承攬廠商工地安全衛生管理事項、環保規定事項各一紙、施工規範一般條款一份、工地案全衛生公約附則一紙、工地安全衛生補充細則一份、切結書、工程承包保證書、營造業登記證書、台灣區營造工程工業同業公會丙等會員證書、竹東工務所會議紀錄、原告函、文瀚公司設立登記事項卡各一紙、被告京洲公司變更登記事項卡暨董事、股東名單一份、廠商資料表、廠商業績表、經濟部公司執照、台中市政府營利事業登記證各一紙、營造業登記證書二紙、台灣區營造工程工業同業公會丙等會員證書、負責人照片暨印鑑資料、專任工程人員照片暨印鑑、簽名資料各一紙、估驗請款單十紙、點工紀錄單三十紙、代墊代扣款通知單二紙、原告公司簽呈一紙、德盛吊車行工作簽認單二十四紙、龍揚吊車出租簽認單一紙、德盛吊車行收據三紙、送貨單五紙、應收帳款明細表一紙、請款單五紙、估價單一紙、泰工薪資明細一份為證。
二、被告京洲公司方面：
（一）聲明：
１、如主文所示。
２、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）陳述：
１、被告京洲公司於八十七年五月二十五日並未與原告簽訂系爭工程契約書，並非契約之當事人，析述之：
（１）被告京洲公司於八十七年五月初改組，負責人於八十七年五月十二日已改為甲○○，並非陳樹木，有臺灣省政府建設廳函及公司變更登記事項卡為憑。
是被告京洲公司自無可能在八十七年五月二十五日由陳樹木代表被告京洲公司或授權由陳樹木與原告簽訂工程承攬契約書。
（２）原告提出之工程承攬書之外觀有甚多疑點，如表面上所載廠商名稱之電話00- 0000000號，ＦＡＸ：00-0000000，均非被告京洲公司電話，契約書上均無負責人之簽名，且使用負責人之印章仍為「陳樹木」。另連帶保證人文瀚公司及負責人被告乙○○與被告京洲公司均不相識且無任何關係，可知出面與原告簽約者確非被告。
２、被告京洲公司係於八十七年七月三十日接獲原告以九營建字第一八二號函通知，始悉有人冒用被告京洲公司名義在外承攬工程，經查係證人陳文昌於八十七年四月二十九日擅自持被告京洲公司之有關影印資料與原告簽訂系爭工程契約，被告京洲公司除即以臺中福平里郵局第五二九號存證信函向原告表明被告京洲公司確不知情外，另以存證信函請證人陳文昌自行與原告解決，有存證信函二紙為證。而證人陳文昌於收到被告京洲公司之存證信函後，隨即於八十七年八月三日以臺中北屯郵局第一六一四號函向原告及被告京洲公司表示：「查本案京洲營造有限公司所有證件，本人委託於施志陽先生之用途只限於公共工程之招標，而非工程承攬契約之用」「而後因發覺施志陽先生竟然用於工程承攬與當初口頭約定用途不符合，所以本人於中華民國八十七年六月二十一日懇請九達營造公司之 E206標工務經理陳明滋先生依九達營造公司之8603字第009契約第十五條協調方式如附件切結書之內容，全由施志陽及乙○○負責，特此告知」，有存證信函及切結書為證。則自證人陳文昌提出之切結書以觀，既有原告之E206標工務經理陳明滋與施志陽、陳文昌之協調會，則原告自八十七年六月二十一日起已明知被告京洲公司確無承包，該工程所有之責任已由施志陽及連帶保證人文瀚公司負責人即被告乙○○負責。
３、被告京洲公司有關之印章、公司執照、營利事業登記證、會員證、．．．等文件，於八十七年四月二十九日交付予證人陳文昌，其目的只供為「招標工程」使用，並非交予證人陳文昌去與原告簽署承攬工程契約，且證人陳文昌亦確於八十七年五月二日持上開文件參與「北港區好收小排等改善工程」之招標，自標單上蓋有「再次招標使用無效」等字，即限制所交付之印章及文件等，只供八十七年五月二日之招標，以後之招標均無效。惟證人陳文昌於該次招標未獲得標後，被告京洲公司一直找不到他，沒有辦法拿回文件，孰料證人陳文昌竟擅自將上開文件及印章交予證人施志陽，於八十七年五月二十五日與原告訂立系爭工程契約，顯係越權代理，並非被告京洲公司授權證人陳文昌或施志陽所為，印章亦屬被盜用。且被告京洲公司自八十七年五月初改組後，亦無授權證人陳文昌持公司證件與原告簽訂工程承攬書，證人陳文昌以先前持有公司之證件擅自與原告簽訂工程承攬書並未獲被告公司之授權，係為無權代理，證人陳文昌與被告京洲公司並無任何關係，被告京洲公司更不認識證人施志陽，原告卻不予查證，擅與簽約，可見契約之效力並不及於被告京洲公司。況且，被告京洲公司在八十七年七月三十一日接到證人陳文昌之存證信函告簽立知系爭工程契約時，隨即發函表示反對，故被告在不知情之下，並無「以自己之行為表示以代理權授與他人」，亦未知他人表示為自己代理人而不為反對之表示，自不負表見代理人之責任。
４、依據營造業管理規則第二十二條規定：「營造業承攬之工程，其主要部分應自行負責施工，不得轉包，．．．但專業工程部分得分包有關之專業廠商承辦，．．．」第二十三條：「營造業承攬工程時，起造人於招標、比價、或議價前．．．」可知「招標工程」係直接向起造人為之；承攬工程為招標後與起造人訂約後，再將之分包予專業廠商。在本件中，原告係承攬東西向快速公路之工程，再將該工程轉包予證人陳文昌，故證人陳文昌將被告京洲公司只作為「招標工程」之文件，持向原告承攬工程，顯然已違背授權範圍，效力自不及於被告京洲公司。且被告京洲公司僅係一丙級營造公司，依法只能承包二千萬元左右之工程，然本件原告擬轉包之工程達四千多萬元，應具乙級資格，絕無可能由被告京洲公司出面承包。
５、原告主張被告京洲公司在八十七年四月十六日已將上開文件及印章交予原告使用，並不可能，因被告京洲公司係同年四月二十九日才將上開文件、印章交予證人陳文昌持以參加同年五月二日之投標工程，原告提出之廠商資料表應係偽造之印章所蓋。
６、被告京洲公司否認原告各項請求細目之真正，且依原告提出之工程估驗請款單及工作簽認單、送貨單等顯示，原告自八十七年七月間即已有自行施作之記載，然原告係於八十七年七月三十日始以（八十七）九營建字第一八二號函通知被告京洲公司終止合約，若係兩造間確有承攬契約，按工程慣例對被告京洲公司究施作多少工程，應先確認，怎能再未確認、未終止合約前即自行施作？故本件工程確非被告京洲公司所承攬甚明。又依原告所言，被告自八十七年六月十五日已開始施工，至八十七年七月十九日停止工程止，按合約書之約定一月給付二次工程款，何以已施作一月餘仍未由被告京洲公司領到分文？而已施作一月餘又未領到工程款，尚須賠償三百餘萬元，豈符公平？
７、否認八十七年七月十三日會議紀錄之真正，被告京洲公司並未參與，原告提出之施工資料內容亦無被告京洲公司施作之紀錄。
（三）證據：提出臺灣省政府建設廳函一紙、被告京洲公司變更登記事項卡暨董事、股東名單一份、存證信函三份、切結書二紙、標單一紙、臺灣省雲林農田水利會工程估價單、臺灣省雲林農田水利會單價分析表各三紙、預拌混凝土施工補充說明、勞工安全衛生施工說明書、工地環境保護施工規範、工程施工補充說明書各一份為證，並聲請訊問證人陳文昌、施志陽、陳明滋。
三、被告乙○○部分：
（一）聲明：
１、如主文所示。
２、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）陳述：並不認識原告，契約書上之印章及簽名均係偽造。
四、本院依職權函詢臺灣區營造工程工業同業公會。理 由
一、本件原告主張被告京洲公司以文瀚公司為連帶保證人，向原告承攬「東西向快速道路Ｅ２０６標」之基礎、墩柱、帽樑工程，工程款合計四千四百一十八萬五千零四十五元，兩造約定被告京洲公司應於八十七年六月一日進場，且「 P6064帽樑澆置定於七月二十日完成。 P6065墩柱第一節混凝土澆置定於七月十六日完成。 P6065帽樑澆置定於七月二十三日完成。 P6025墩柱第一節混凝土澆置定於七月十八日完成。 P6024墩柱第一節混凝土澆置定於七月十五日完成」，惟被告京洲公司遲至同年六月十五日才開工，且未如期完成任何一根墩柱及帽樑，並自同年七月十九日起即不再進場施工，已施作之部分復有諸多瑕疵，嚴重違約，原告遂於同年七月三十日終止系爭工程契約，計原告因此受有三百五十三萬八千三百五十元之損害，被告京洲公司自應負賠償責任。又連帶保證人文瀚公司之章程並無得為保證，則依公司法第十六條第二項之規定，即應由文瀚公司之代表人即被告乙○○自負保證責任，爰依系爭工程承攬書所附施工規範一般條款第三十二條、系爭工程契約第十三條約定、民法第二百二十七條、第四百九十五條規定，提起本件訴訟。
被告京洲公司則以：㈠其於八十七年五月初改組，負責人於同年月十二日已改為甲○○，而非陳樹木，自無可能在同年月二十五日仍由陳樹木代表被告京洲公司與原告簽訂工程承攬契約書，故非契約之當事人。㈡其係於八十七年七月三十日接獲原告以九營建字第一八二號函通知，始知悉有人冒用被告京洲公司名義在外承攬工程，除以臺中福平里郵局第五二九號存證信函即向原告表明確不知情外，並另發函予證人陳文昌，而依證人陳文昌於同年八月三日以臺中北屯郵局第一六一四號存證信函答覆原告及被告京洲公司之內容及所附之切結書可知，原告自同年六月二十一日起已明知被告京洲公司確無承包系爭工程，該工程所有責任已由證人施志陽及連帶保證人文瀚公司負責人即被告乙○○負責。㈢被告京洲公司有關之印章、公司執照、營利事業登記證、會員證等文件，係於八十七年四月二十九日交予證人陳文昌，用以參與同年五月二日在臺灣省雲林農田水利會「北港區好收小排等改善工程」之招標，並未授權證人陳文昌或施志陽持之與原告簽立系爭工程契約，證人陳文昌所為已逾授權範圍，顯係無權代理。㈣被告京洲公司對於他人冒用公司名義簽立系爭工程契約一事確不知情，且於知悉被冒用時，即發函告知原告，並無「以自己之行為表示以代理權授與他人」或「知他人表示為自己代理人而不為反對之表示」之情形，自不負表見代理人之責任。㈤縱認被告京洲公司與原告間確有承攬契約，則被告京洲公司否認原告各項請求細目之真正；又自八十七年六月十五日開工起至八十七年七月十九日停止工程止，被告京洲公司業已施作一月餘，而原告迄未給付任何工程款，猶要求被告京洲公司賠償三百餘萬元，豈符公平等語，資為抗辯。被告乙○○則以並不認識原告，系爭工程承攬書上之印章及簽名均係偽造等語置辯。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。在本件中，原告主張被告京洲公司為系爭工程契約之承攬人，文瀚公司為連帶保證人，均應負契約責任云云，為被告二人所否認，依首揭法條規定，原告自應就兩造間有系爭工程契約關係存在之事實，負舉證責任。經查：
（一）系爭工程承攬書係於八十七年五月二十五日簽訂，且在該承攬書之「乙方（按指承攬人）簽印」欄內，蓋有「京洲營造有限公司」、「陳樹木」、「京洲營造有限公司統一發票專用章」印文等情，有該份工程承攬書可資為憑，且被告京洲公司對於「京洲營造有限公司」、「京洲營造有限公司統一發票專用章」印文之真正亦不爭執，惟辯稱：被告京洲公司之負責人已於八十七年五月十二日變更登記為甲○○，不可能由陳樹木代表公司簽立系爭契約，自非系爭契約之當事人等語，並提出臺灣省政府建設廳函一紙及公司變更登記事項卡暨董事、股東名單一份為證，核屬相符，堪認被告京洲公司上開所辯屬實。而原告復未就「陳樹木」於八十七年五月二十五日如何有代表權而得為被告京洲公司簽立系爭工程契約一節，舉證以實其說，自難遽認非由被告京洲公司之代表人「甲○○」出名之系爭工程承攬書，亦得對被告京洲公司發生效力。原告雖又主張證人施志陽於八十七年四月十六日以被告京洲公司名義出具各項文件及印章時，被告京洲公司之法定代理人仍為陳樹木，嗣後變更法定代理人並未通知原告，自不得對抗善意之原告云云，惟按主管機關之公司登記有公信力，除公司變更登記事項係屬不實，且相對人為惡意外，所為變更登記即得對抗第三人，公司法第十二條規定反面解釋、最高法院七十七年度第九次民事庭會議決議㈡、七十七年度臺上字第一００六號判決可資參照。本件被告京洲公司既於八十七年五月十二日已將公司負責人變更登記為甲○○，且無不實之情事，則依上開說明，自得對抗非屬惡意之原告，原告上開所陳，顯無足採。
（二）原告又主張依被告京洲公司於八十七年八月一日發給證人陳文昌之存證信函及證人陳文昌立具之切結書內容可知，被告京洲公司同意證人陳文昌以其名義參與公共招標，嗣證人陳文昌再將公司文件及印章交予證人施志陽，並於八十七年四月十六日提出於原告，而在同年月二十五日簽訂系爭工程承攬契約，足見證人施志陽係獲被告京洲公司授權而為之；況上開文件及印章既無任何僅限於公共工程招標之記載，亦未限定僅提供給證人陳文昌，更非原告可得而知，被告京洲公司對代理人即證人陳文昌代理權之限制，自不得對抗善意之原告，被告京洲公司自應為系爭工程契約效力所及云云。被告京洲公司則否認之，並以前揭情詞置辯。依舉證責任分配原則，應由原告就授權之事實負證明之責，茲析述如下：
１、按代理行為須代理人有代理權，並於其代理權限內為之，始直接對本人發生效力，民法第一百零三條第一項定有明文。次按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人，不生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力，同法第一百七十條第一項規定、最高法院八十五年度臺上字第九六三號裁判可參。
２、經查，被告京洲公司辯稱其於八十七年四月二十九日交付公司各項文件及印章予證人陳文昌，僅係授權參與同年五月二日在臺灣省雲林農田水利會「北港區好收小排等改善工程」之招標工程等語，核與證人陳文昌到庭結證之情節相符，且有證人陳文昌書立之切結書一紙、標單一紙、臺灣省雲林農田水利會工程估價單、臺灣省雲林農田水利會單價分析表各三紙、預拌混凝土施工補充說明、勞工安全衛生施工說明書、工地環境保護施工規範、工程施工補充說明書各一份附卷可稽，自堪信為真實。原告雖主張被告京洲公司之各項文件及印章至遲於八十九年四月十六日前即已交由證人陳文昌，轉交予證人施志陽云云，然上開所述，除有卷附之廠商資料表填表日期記載為八十七年四月十六日為證外，別無其他證據可資佐憑，且與證人陳文昌之證述又不相符，即難採信。
３、次依被告京洲公司於八十七年八月一日寄發之臺中福平里郵局第五二九號存證信函內容：「．．．惟陳文昌先生已書切結上開文件祇供『招標工程用』並不得與他人簽訂任何承攬契約。況陳文昌嗣未參與投標工程，寄件人公司之負責人更在八十七年五月十二日已變更為『甲○○』，此有公告為憑（如附件），自八十七年五月十二日後陳文昌並未獲授權得再行投標工程或簽訂任何契約．．．」以觀，被告京洲公司顯認授權「招標工程」與授權「簽訂契約」係屬二事，且言明「自八十七年五月十二日後陳文昌並未獲授權得再行投標工程或簽訂任何契約」等語，更隻字未提與證人施志陽之關係，應認依前開信函所示，尚不足以證明被告京洲公司確有授權證人陳文昌或施志陽參與系爭工程之投標或簽訂之事實。
４、另參以證人陳文昌所持有之被告京洲公司負責人印章係「陳樹木」而非「甲○○」，有切結書一紙可證，而被告京洲公司又確實於八十七年五月十二日已變更公司負責人為「甲○○」，已詳如前述，足徵被告京洲公司係於前負責人陳樹木任內，將公司之各項文件及印章交予證人陳文昌並授權參與招標工程一節，至臻明確。又自八十七年五月十二日被告京洲公司負責人變更為甲○○後，被告京洲公司並未再行交付新任負責人甲○○之印章予證人陳文昌或施志陽，而系爭工程承攬書係八十七年五月二十五日以「陳樹木」名義代表公司簽立等情，復為兩造所不爭執，則衡情，苟被告京洲公司確有授權證人陳文昌或施志陽參與系爭工程之投標或簽訂，當會交付變更登記後之公司負責人「甲○○」之印章，焉有讓被授權人即證人施志陽持已非公司負責人之「陳樹木」印章前往投標或締約之理？益證被告京洲公司之抗辯即其僅授權證人陳文昌參與八十七年五月二日在臺灣省雲林農田水利會「北港區好收小排等改善工程」之招標工程等語，信屬實在。
５、此外，原告亦未能提出其他證據證明證人施志陽如何有權代理被告京洲公司簽訂系爭工程契約，則證人陳文昌擅將被告京洲公司各項文件及印章轉交予證人施志陽以簽訂系爭工程契約，係屬無權代理，自堪認定。原告雖另以被告京洲公司對於證人陳文昌代理權之限制，不得對抗善意之原告，惟按民法上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代理本人為法律行為，該代理人之意思表示對本人發生效力而言。故必先有代理權之授與，而後始有民法第一百零七條前段「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人」規定之適用，最高法院六十二年度臺上字第一０九九號判例可參，則本件證人陳文昌、施志陽所為既屬無權代理，依判例要旨所示，自無民第一百零七條前段之適用，原告所陳，委無足採。又查，被告京洲公司對於證人陳文昌、施志陽之無權代理行為，業於知悉後隨即發函告知原告等情，有存證信函一件可證，顯已明示拒絕承認無權代理人即證人陳文昌、施志陽所為之法律行為，揆諸首揭法條規定及說明，系爭工程承攬書之簽立，應即確定的對於被告京洲公司不生效力。
（三）復次，系爭工程承攬書之「乙方連帶保證人簽印」欄內，固蓋有「文瀚企業有限公司」「乙○○」等印文，有該份工程承攬書可參，惟被告乙○○則抗辯並不認識原告，且上開印文均屬偽造等語。經查，以上開印文與原告提出之文瀚公司設立登記事項卡中之「公司印章」、「代表公司負責人印章」印文比較，單以肉眼觀之，即能發覺不論在公司印章或代表公司負責人印章之印文，均明顯不同，而原告又未能提出其他確切之證據證明系爭工程契約係由被告乙○○或有權代理文瀚公司及被告乙○○之人所簽立，即難率爾認定文瀚公司有為被告京洲公司擔任系爭工程契約之連帶保證人之意思，自亦無法推斷該公司之負責人即被告乙○○應依公司法第十六條第二項之規定，自負保證責任。
（四）據上，原告既不能舉證證明被告京洲公司為系爭工程契約之當事人，亦無法證明文瀚公司有為連帶保證人之情事，原告依系爭工程契約之法律關係所為之主張，洵屬無據，顯不足採。
三、原告又以被告京洲公司將承攬工程有關之證件資料及公司印鑑章、發票章及原法定代理人陳樹木之印鑑章交給證人陳文昌，再轉交予證人施志陽，先則填寫廠商資料表、業績表給原告，繼而與原告簽約，其行為在外觀上已足以使原告信以為被告京洲公司以代理權授與證人施志陽，被告京洲公司自應依民法第一百六十九條規定負授權人責任云云。是以本件次應審究者，厥為被告京洲公司有無表見代理人之責任？
（一）按民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件，最高法院四十年度臺上字第一二八一號著有判例可參。
（二）經查，被告京洲公司係將公司各項文件及印章交付證人陳文昌，而非證人施志陽一節，為兩造所不爭執，且被告京洲公司僅係授權證人陳文昌持上開文件及印章，參與臺灣省雲林農田水利會「北港區好收小排等改善工程」之招標工程之事實，亦已詳述如前，被告京洲公司在審理中復陳稱其與證人施志陽並不相識，依此，尚難僅憑證人陳文昌將上開公司各項文件及印章轉交予證人施志陽之事實，即遽認被告京洲公司有何以代理權授與授與證人施志陽之表見行為。此外，原告又未能舉證證明證人施志陽所為之簽訂契約行為，係在被告京洲公司曾經表示授與證人施志陽代理權之範圍內，參諸前揭判例意旨，則本件之情形顯與民法第一百六十九條前段規定之要件未合，原告主張被告京洲公司應負表見代理人之責任，要屬無據，自無足採。
四、綜上所陳，原告所為之主張均不可採，又無法提出其他確切之證據以佐其說，則原告訴請被告等應連帶給付損害賠償，於法即非有據，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲併予駁回之。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 六 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B審判長法官 林清鈞~B法 官 許冰芬~B法 官 莊嘉蕙右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由，並按他造當事人之人數附繕本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 六 日~B法院書記官