臺灣臺中地方院民事判決 八十八年度訴字第三八八九號
原 告 壬○○
丁○○庚○○癸○○卯○○寅○○辛○○午○○巳○○己○○子○○辰○○丑○○兼丙○○之承
林錫奎 住臺中即丙○○之承
林錫義 住臺中即丙○○之承
林錫郎 住臺中即丙○○之承
林錫卿 住同右即丙○○之承
林雪娥 住臺中即丙○○之承
李美 住臺中即丙○○之承
林雪玲 住同右即丙○○之承
林中興 住同右即丙○○之承共同訴訟代 黃文崇律師理人共同複代理 韓至誠 住台中人被 告 大揚民建設有限公司 設臺中市○○○○街○○○號法定代理人 甲○○ 住同右訴訟代理人 洪塗生律師複 代理人 張欽昌律師被 告 戊○○ 住臺中右當事人間請求回復原狀事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應將與原告共有之坐落臺中縣○○鄉○○段五四三之一地號土地上如複丈成果圖所示Ａ部分面積二四平方公尺，水泥水溝、路燈等物暨其餘面積上之草皮剷除，圍上鐵皮圍籬，再將上述土地返還原告及全體共有人。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣坐落臺中縣○○鄉○○段五四三之一地號土地為原告與被告分別共有，然被告
未經全體共有人之同意，竟於民國（下同）八十八年十一月十八日上午擅自雇工拆除系爭土地上之鐵皮圍籬，並私自開挖上開土地，私擅設置勝利四街路標，復舖設草皮、架設路燈及水溝，已明顯違反臺中縣潭子鄉都市計劃土地使用分區規劃就系爭土地供作綠地使用之都市計劃，經原告二次以存證信函委請被告回復原狀均不獲置理，爰依民法第一百八十四條第一項前段及第二百一十三條請求被告回復原狀如訴之聲明所示。
㈡被告所提之「共有土地分割交換契約書」並未經同為共有人之原告丑○○、丙○
○二人簽署，則該契約書既未得全體共有人之同意，而僅由部分共有人立據同意將系爭土地供予他人作為道路使用，自屬無權處分。況且本件乃部分共有人將系爭土地無償提供他人作為道路使用之一種管理行為，並無分割之情，亦無交換之實，尚與前開契約書所約定之「分割」、「交換」情形不符，自無土地法第三十四條之一之適用，而應依民法第八百二十條第一項規定，由全體共有人為之，故上述契約書關於系爭土地無償提供他人作為道路使用之約定部分自屬無權處分，對全體共有人不生效力，被告顯屬無權占有。
㈢依據「共有土地分割交換契約書」第十五條約定，○○○鄉○○段五四三之一土
地比鄰甘潭段五四二、五五○之一地號二筆土地部分，同意由五四二、五五○之一地號二筆土地之共有人暫時供作道路使用，不得佔為己用。」惟被告在系爭土地上私設勝利四街路標，並將所建築房屋之一樓大門面向系爭土地上，且該建築物須通過被告於系爭土地上所舖設之草皮始得對外聯繫道路，足證被告意圖將系爭土地供作自己及第三人永久通行道路之用，顯然有違上述契約書第十五條「暫時」供作道路使用之約定。此外，被告不得自行曲解強認約定使用之期限須與甘潭段五四二、五五○之一地號二筆土地上進行合建後之建築物之存在期間等長，否則，「暫時供作道路使用，不得佔為己用」之約定即失其意義。
㈣原告於共有之系爭土地上圈圍鐵皮圍籬，目的在於防止無權利之第三人無權佔用
系爭土地，核屬對系爭土地之保存行為，依民法第八百二十條第二項，原告本均得單獨為之，然原告之上開行為，已得土地法第三十四條之一第一項共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，被告所指原告有無權占有不法侵害之行為，顯不實在。又被告二人對於系爭土地之應有部分僅分別為五十六分之一及五十六分之二，如何有權逕行拆除系爭土地之圍籬？㈤被告戊○○所寄發之存證信函要求原告拆除圍牆，並於文末特別載明「否則寄件
人即逕行拆除：：：」，其後圍籬果然被逕行拆除，顯見被告戊○○有與其餘被告為共同拆除圍籬之行為；另被告大揚民建設有限公司（下稱大揚民公司）指示其職員張福明、江瑞清等共同拆除圍牆、種植草皮，已經臺灣臺中地方法院檢察署起訴，並為其所自承，自應依法負回復原狀之責。
三、證據：土地登記謄本影本一份、照片十三張、存證信函影本三份、台中縣政府函正本一份、建築示意圖影本一份及建物測量成果圖影本一份為證，並聲請勘驗現場暨囑託台中縣雅潭地政事務所測量。
乙、被告大揚民公司方面：
一、聲明：㈠如主文第一項所示。㈡如受不利之判決，願供擔保請准予宣告免假執行。
二、陳述：㈠本件除原告丑○○、丙○○二人外，其餘原告均與訴外人林振湖立據「共有土地
分割交換契約書」，同意將系爭土地供給取得比鄰○○○鄉○○段○○○○號土地之共有人作為道路使用，嗣訴外人林振湖於取○○○鄉○○段○○○○號土地所有權之後，復將該所有權與前揭系爭土地之道路使用權利移轉與另訴外人余壽山、顏晉仁及簡誌亨，訴外人余壽山、顏晉仁及簡誌亨並進而與亦為系爭土地共有人之一之被告○○○鄉○○段○○○○號土地合建房屋，並同意被告亦有前揭繼受自訴外人林振湖之道路使用權，是以被告就系爭土地供作道路即屬有權使用，原告即有容忍之義務。而被告既為系爭土地之共有人之一，且在相鄰土地上營造建物，則依民法第八百十八條及同法第七百九十二條規定，被告本有使用系爭土地之需，復有受讓自訴外人林振湖基於前開契約之使用權，則被告本於共有人之共有權、相鄰關係之鄰地使用權、契約當事人之債權關係，均得合法使用系爭土地。
㈡被告否認占有系爭土地：被告所建大樓北側面之一樓大門雖朝向系爭土地，為此
第十五條所稱之「暫時」供作道路之用，按立約時契約當事人之合意係指使用期限至少與在甘潭段五四二、五五○之一地號二筆土地進行合建後之建築物存在期間等長，故被告縱有將建物大門面向系爭土地之實，亦不違上開契約之約定。
㈢原告並無任何權利遭受損害：惟原告未得全體共有人之同意，即於系爭土地上搭
建鐵皮圍籬，該鐵皮圍籬四週連接，無一缺口，排除了其他共有人對系爭土地之合法使用，亦妨礙被告於系爭土地通行之權利，該圍籬之搭建非但破壞了都市計劃將其編訂為綠地及須供共有人通行之目的，亦不符保存行為中所應具備須為全體共有人共同利益之原則，原告之此等作為因缺乏保存行為之必要性而非屬保存行為，實為侵害其他共有人共有權之無權占有行為。且原告於系爭土地上圈圍鐵皮圍籬時，系爭土地已屬完成登記之土地，亦未遭第三人占有使用，而無共有人法律上權利喪失之虞，原告自無從依民法第八百二十條第二項「其他保存行為」之規定，而主張得由原告單獨搭建鐵皮圍籬。則原告既不法侵害被告就系爭土地之共有權及本於相鄰關係之鄰地使用權能，被告就此等不法侵害所為拆除圍籬之排除行為，係正當權利之行使，並未逾防衛權利之必要程度，亦與民法第一百四十九條尚無不合。被告僅將原告所圍之鐵皮圍牆拆除，並未加以毀損，是原告就上開鐵皮圍牆之財產權利並未受損。再者，系爭土地經潭子都市計劃規劃為綠地，而被告所為翻土、植草乃增益土地之行為，並無原告所指以系爭土地為道路而設置路標、水泥水溝、路燈之情形，被告既無占有系爭土地之主觀意思或客觀行為，則原告並無任何權利遭受損害。
㈣原告主張回復以鐵皮圈圍系爭共有人土地之不適法狀態，顯有違民法第一百四十
八條權利濫用禁止之規定：查原告於被告大揚民公司在系爭土地之鄰地（即甘潭段五四二地號土地）上興建房屋時，為妨礙上開建築工程之進行，擅自設置鐵皮圍籬於系爭土地上，致上開工程進度延後，被告大揚民公司損失慘重。被告公司為排除此等無權占有及侵權行為之不法侵害，乃出資拆除上開圍籬，詎原告未思渠等損人不利己之過，竟興起本件訴訟。實則，除原告丑○○、丙○○二人外，其餘原告本於契約書之契約關係對於被告負有將系爭土地提供被告通行使用之債務，原告非但未積極履行上開義務，竟刻意圈圍系爭土地，破壞本來可供通行使用之狀態。再者，系爭土地之都市計劃分區使用編定為「綠地」，原告執意回復搭建鐵皮圍籬之狀態，其目的無非令被告公司所興建房屋旁之綠地景觀，變成醜陋之圍籬，進而不適法的獨占共有土地，以侵、損其他共有人之合法權益。故此等權利之行使，係以損害他人為主要目的，實有違民法第一百四十八條之誠實及信用方法。
三、證據：提出共有土地分割交換契約書影本一份、土地登記謄本及平面圖影本一份為證。
丙、被告戊○○方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：我對於原告從無任何侵權行為，系爭土地上之水溝並非我所施作的。
三、證據：提出臺灣高等法院臺中分院檢察署處分書正本一份為證。理 由
甲、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又第一百六十八條、第一百六十九條第一項及第一百七十條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十三條分別定有明文。本件原告丙○○於訴訟中之八十九年四月二十五日死亡，有戶籍謄本一份在卷可稽，因原告丙○○業已委任訴訟代理人遂行訴訟，故本件訴訟即不當然停止，核先敘明。
二、又按第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第一百七十五條第一項、第二項定有明文。本件原告丙○○死亡後，經被告大揚民公司聲請由原告丙○○之繼承人李美、林錫奎、林錫義、林錫郎、林錫卿、林中興、丑○○、林雪娥、林雪玲承受訴訟，依上述規定核無不合，應予准許。
三、另按訴訟代理權，不因本人死亡、破產或訴訟能力喪失而消滅，民事訴訟法第七十三條定有明文。上開立法意旨乃在於：民法上之委任關係基於尊重本人與代理人間之信賴關係，故委任人死亡，代理權亦隨之消滅；然而訴訟代理權之授與，委任事務目的範圍明確，訴訟代理人鮮少違反委任人及其承受訴訟人之信賴，為保障原當事人及承受訴訟人之利益，故於民事訴訟法例外規定訴訟代理權不因當事人死亡而消滅。又上開規定所謂訴訟代理權不因本人死亡而消滅，係指視同承受訴訟人授與訴訟代理人同一訴訟代理權，訴訟代理人得以繼續遂行訴訟，訴訟程序亦不當然停止。如承受訴訟人於承受訴訟後欲另行委任訴訟代理人，即需解除上開訴訟委任後，再另行委任。於承受訴訟人解除委任前，訴訟代理權均不消滅，訴訟代理人自得代理承受訴訟人續行訴訟。本件原告丙○○死亡後，由繼承人李美、林錫奎、林錫義、林錫郎、林錫卿、林中興、丑○○、林雪娥、林雪玲承受訴訟，承受訴訟人既未解除訴訟代理之委任，故本件上開承受訴訟人雖未於言詞辯論期日到庭，依前述說明，承受訴訟人既已由訴訟代理人黃文崇律師進行言詞辯論，本院自得依法辯論終結而為判決，毋庸一造辯論判決，併此敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：兩造均為坐落臺中縣○○鄉○○段五四三之一地號土地之共有人，詎被告未經全體共有人之同意，竟將上開土地之鐵皮圍籬拆除，舖設草皮，並在如附圖所示Ａ部分面積二四平方公尺土地上施設水溝及路燈，而侵害原告之權利，被告所提之「共有土地分割交換契約書」縱屬實在，依民法第八百二十條第一項規定，亦係不生效力，爰依民法第一百八十四條第一項及第二百十三條規定，請求被告剷除水溝、路燈及草皮並回復鐵皮圍籬後，將上開土地返還原告及全體共有人等語。被告則以：
㈠本件除原告丙○○、丑○○以外之原告均曾與訴外人林振湖訂定「共有土地分割交換契約書」，其中契約第十五條約定：「系爭土地同意由取得甘潭段五四二地號土地共有人暫時作為道路使用，不得佔為己有」，嗣訴外人林振湖將甘潭段五四二地號土地輾轉出賣與被告戊○○，並由被告大揚民公司興建房屋，訴外人林振湖同時亦將上開土地使用權利輾轉讓與給被告戊○○，故除原告丑○○、丙○○二人外，其餘原告本於前揭契約書即負有將系爭土地提供被告通行使用之義務，然原告非但未積極履行上開義務，竟在未得全體共有人之同意下，於系爭土地上搭建一四週連接、無一缺口之鐵皮圍籬，刻意妨礙被告通行系爭土地之權利，原告既不法侵害被告就系爭土地之共有權及使用權能，則被告所為排除圍籬之行為，即屬正當權利之行使，並未逾越防衛權利之必要程度。㈡系爭土地上之水溝、路燈均非被告所施作，而系爭土地都市計劃使用分區編定為綠地，被告於上開土地上種植草皮，並未違反上開使用目的，且被告興建大樓之一樓門口雖面臨系爭土地，然上開建物之北側面柱腳至系爭土地地界間，尚留有一點四至一點八五公尺寬之水泥通道，況且若就實際供通行之區域即建物牆壁至系爭土地地界線間測量，則被告預留之通道寬度顯逾二公尺，而原告僅以被告大樓之一樓大門朝向系爭土地，即推論被告必然通行、占有系爭土地，顯與事實不符。㈢原告主張回復鐵皮圍籬之不法原狀，此等權利之行使，係以損害他人為主要目的，實有違誠實信用原則等語，資為抗辯。從而本件兩造爭執要點為：㈠被告有無使用系爭共有土地之權源？㈡原告是否得以請求被告剷除水溝、路燈、草皮並圍上鐵皮圍籬後，將系爭土地返還原告及全體共有人？
二、原告主張：系爭土地為兩造所分別共有，被告未經全體共有人之同意，即擅自雇工拆除系爭土地上之鐵皮圍籬，並於系爭土地如複丈成果圖所示Ａ部分以外土地上舖設草皮等情，業據原告提出土地登記謄本影本一份、照片十三張，復經本院勘驗現場，製有勘驗筆錄附卷可稽，並囑託臺中縣雅潭地政事務所測量後，有複丈成果圖在卷足憑，且為被告所不爭執，故原告上開主張，應堪採信。
三、本件被告雖抗辯：原告壬○○、卯○○、寅○○、辛○○、午○○、丁○○、巳○○、庚○○、癸○○、己○○、子○○之被繼承人林順金、辰○○均曾與被告之前手即訴外人林振湖訂定共有土地分割交換契約書，契約第十五條約定立約人同意系爭土地比鄰甘潭段五四二、五五○－一兩筆土地部分，同意由取得甘潭段
五四二、五五○－一兩筆土地共有人暫時作為道路使用，不得佔為己有，故除原告丑○○、丙○○外之上開原告，均已同意被告使用系爭土地，嗣訴外人林振湖將上開五四二地號土地及系爭土地之使用權利移轉與訴外人余壽山、顏晉仁及簡誌亨，訴外人余壽山、顏晉仁及簡誌亨並進而與亦為系爭土地共有人之一之被告大揚民公司○○○鄉○○段○○○○號土地合建房屋，並同意被告亦有前揭繼受自訴外人林振湖之道路使用權，且被告為系爭土地之共有人及相鄰上開五四二地號土地之所有人，故依上開契約及民法第七百九十二條、第八百十八條，被告就系爭土地供作道路即屬有權使用，原告即有容忍之義務等情，並提出共有土地分割交換契約書影本一份為證。惟查：
㈠按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。共有物之簡易修繕，及其
他保存行為，得由各共有人單獨為之。共有物之改良，非經共有人過半數，並其應有部分合計已過半數者之同意不得為之，民法第八百二十條第一項、第二項及第三項分別定有明文。又共有物之管理有別於民法第八百十九條共有物之處分，且土地法第三十四條之一第一項規定，對於共有土地或建築改良物之處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，得以多數決之方式為之，乃民法第八百十九條第二項之特別規定，影響少數共有人之權益甚鉅，在適用上不宜擴大其範圍，故共有物之管理並無適用土地法第三十四條之一之餘地。本件上開契約第十五條約定同意共有物由共有人以外之人使用共有物，應屬共有物管理之利用行為，故應經全體共有人之同意。又上開共有土地分割交換契約係屬債權契約，若未經全體共有人同意，對於未同意之共有人雖不生效力，然而對於契約之當事人仍有拘束力，核先敘明。
㈡本件原告壬○○、卯○○、寅○○、辛○○、午○○、丁○○、巳○○、庚○○
、癸○○、己○○、子○○之被繼承人林順金、辰○○均曾與被告之前手即訴外人林振湖訂定上開共有土地分割交換契約書，契約第十五條約定：「同○○○鄉○○段五四三之一地號土地（即系爭土地）比鄰甘潭段五四二、五五○－一兩筆土地部分，同意由取得甘潭段五四二、五五○－一兩筆土地共有人暫時作為道路使用，不得佔為己有」等文字，且上開契約當事人即訴外人林振湖業將使用系爭土地權利讓與給系爭土地之後手即訴外人余壽山、顏晉仁及簡誌亨，並進而讓與被告等事實，業有被告提出之上開契約書影本一份為證，且為被告所不爭，故應堪採信。惟本院審之上開契約未經共有人即原告丑○○、丙○○同意，對於原告丑○○、丙○○自不生效力，從而被告以上開契約主張對系爭土地有使用權存在，顯無足採信。又上開契約係屬債權契約，於契約當事人間仍屬有效，故原告壬○○、卯○○、寅○○、辛○○、午○○、丁○○、巳○○、庚○○、癸○○、己○○、辰○○，仍仍受上開契約拘束；另原告子○○繼承被繼承人林順金上開契約債務，自亦應受上開契約拘束；又原告丙○○死亡後，由原告丙○○之繼承人李美、林錫奎、林錫義、林錫郎、林錫卿、林中興、丑○○、林雪娥、林雪玲承受訴訟，而承受訴訟人中李美、林中興、林雪玲亦為上開契約之當事人，故亦應受上開契約拘束。從而本件系爭土地之共有人除原告丑○○、林錫奎、林錫義、林錫郎、林錫卿、林雪娥六人外，均同意被告使用系爭土地。
㈢本件被告在上開五四二地號土地上所興建房屋已臻完工，故本件已無民法第七百
九十二條之適用。又按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，此有最高法院六十二年度台上一八○三號判例可資參照。本件被告雖為系爭土地之共有人，依上開判例意旨，未經全體共有人同意，仍不得對共有物之全部或一部為使用、收益。
㈣綜前所述，被告抗辯：依上開共有土地分割交換契及民法第七百九十二條、第八百十八條，被告即有使用系爭土地之權利云云，尚難採認。
五、本件被告未經全體共有人同意，雖無使用系爭土地之權利已如前述，惟原告是否得請求被告剷除系爭土地上之水溝、路燈及草皮，並請求回復原告所圈圍之鐵皮圍籬後，將上述土地返還原告及全體共有人？茲分述如下：
㈠剷除水溝、路燈部分：被告均否認施設上開水溝、路燈之事實，而上開路燈、水
溝緊鄰系爭土地與公園交界處，距被告所興建之建物甚遠，被告顯無施設上開水溝、路燈之必要，且原告經本院一再闡明後，均未能舉證證明上開水溝、路燈為被告所施設，故原告主張被告有上開施設水溝、路燈之不法侵害行為，礙難採信。
㈡剷除草皮部分：按共有物之改良，非經共有人過半數，並其應有部分合計已過半
數者之同意不得為之，民法第八百二十條第三項訂有明文。而所謂改良行為，係指不變更共有物之性質，而增加其效用或價值之行為。經查：
⑴本件被告雖於系爭土地上舖設草皮，而被告所興建建物面向系爭土地之一樓店面
雖有開設大門，然上開店面通往勝利街之對外通道係設於上開五四二地號土地，並未占用系爭土地；且查上開對外通道由店面至大樓大柱腳店面騎樓部分為前寬○．六公尺、後寬○．六五公尺；騎樓外舖設之混凝土通道為前寬○．八公尺、後寬一．二公尺，亦即由上開建物面向系爭土地之一樓店面通往勝利街之通道共有前寬一．四公尺、後寬一．八五公尺之通道，此有台中縣雅潭地政事務所之複丈成果圖一份在卷足稽，故原告主張被告利用於系爭土地舖設草皮作為上開建物通道之事實，即不足採信。此外原告復未能舉證證明被告有何排除或妨礙其他共有人使用系爭土地之行為，從而被告上開舖設草皮之行為應非對共有物之使用行為，自無須經全體共有人同意。
⑵系爭土地於被告舖設草皮前，原以鐵皮圈圍，內為空地，僅生有雜草，而未有其
他使用等情，業經本院八十九年五月十二日勘驗現場時由原告丑○○自陳甚明，有勘驗筆錄在卷足憑，且系爭土地業經臺中縣潭子鄉都市計劃土地使用分區規劃編訂為綠地，亦有臺中縣政府函在卷可參，故被告於系爭土地上舖設草皮，應認係對共有物之改良行為。'⑶本件系爭土地之共有人除原告丑○○、丙○○外，均曾訂定上開共有土地分割交
換契約書，同意被告之前手即訴外人林振湖使用系爭土地，嗣林振湖輾轉將系爭土地使用權讓與給被告已如前述，且原告丑○○、丙○○應有部分各為八分之一，合計為四分之一；且本件原告丙○○死亡後，其乙○○○○○○、林中興、林雪玲亦為上開契約之當事人，亦應受上開契約拘束，換言之，系爭土地應有部分達四分三之共有人均同意被告使用系爭土地，而使用行為屬於排除他共有人使用系爭土地之高度行為，而改良行為屬於未排除或妨礙他共有人使用之低度行為，且有益於共有物效用或價值，故依上開契約書亦應認系爭土地業有應有部分達四分之三之共有人同意被告為上開改良行為，故被告舖設上開草皮並非不法侵害原告分別共有權之行為。
⑷再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為目的，民法第一百四十八
條第一項定有明文。退萬步言之，縱認被告上開舖設草皮之行為應經全體共有人同意始得為之，惟被告亦為系爭土地之共有人，系爭土地如何使用、收益尚需全體共有人同意始得為之，原告無權排除被告而獨自使用、收益，且本件除原告丑○○、林錫奎、林錫義、林錫郎、林錫卿、林雪娥六人外，其餘原告均同意被告使用系爭土地，而原告請求被告將舖設草皮剷除，任由雜草叢生，對原告並無任何利益，僅係破壞被告興建上開建物一樓店面之景觀，足見原告上開分別共有權利之行使，損人未利己，係以損害他人為主要目的，依上開法律規定，應屬分別共有權利之濫用，故本院自不應准許之，併此敘明。
㈢回復圈圍鐵皮圍籬部分：本件原告主張被告於上開五四二地號土地上興建建物時
，為置放建築材料、器具曾使用系爭土地，原告為維護分別共有權，曾架設鐵皮圍籬禁止被告使用系爭土地，嗣被告未經原告同意擅自拆除鐵皮圍籬等事實，業有原告提出之照片為證，且為兩造所不爭，應堪採信。經查：⑴被告或原告未經全體共有人同意均無權使用系爭土地已如前述，故被告建築上開建物時，使用系爭土地，原告維護分別共有權利圈圍鐵皮圍籬，應屬正當防衛行為，惟被告並無繼續使用系爭土地之行為已如前述，亦即被告先前擅自使用系爭土地之侵害行為已不復存在，原告已無正當防衛圈圍圍籬之必要。⑵按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項定有明文。本件被告擅自使用系爭土地之行為已不復存在，系爭土地使用、收益之方法，亦必須兩造及其他共有人同意始得為之，故原告請求回復鐵皮圍籬，除阻隔被告所興建建物一樓店面之景觀，並無任何利益，故原告既無行使正當防衛行為即圈圍圍籬行為之必要，且上開權利之行使亦係已損害被告為主要目的，應屬權利之濫用，依上開法律規定，本院自不應准許。⑶至於被告擅自拆除原告架設圍籬之行為，是否導致原告受有損害？乃屬原告是否得以請求金錢損害賠償之問題，並非本件所能審酌，附此敘明。
六、綜上所述，本件被告或原告未經全體共有人同意，均不得單獨使用系爭土地，系爭土地之使用、收益，尚待全體共有人同意始得為之。又上開共有土地分割交換契約雖未經全體共有人訂定之，然對契約當事人仍有拘束力。被告於系爭土地上舖設草皮並無排除共有人使用系爭土地之行為，且剷除共有物上之雜草，增益共有物之效用或價值，故應屬改良行為，而被告業經應有部分四分之三共有人同意使用系爭土地，自得為上開改良行為。又被告先前擅自使用系爭土地之行為已不復存在，故原告已無行使正當防衛圈圍鐵皮圍籬之必要，且退萬步言之，原告請求被告剷除草皮、回復圍籬對原告均無任何利益，僅係以損害被告建物景觀為主要目的，故原告上開權利之行使，應屬權利濫用，本院自不應准許。此外原告亦未能舉證證明上開水溝、路燈為被告所施設，從而原告請求被告應將系爭土地內如附圖所示Ａ部分面積二四平方公尺之水溝及路燈及其餘土地上之草皮剷除，將土地圍上鐵皮圍籬以回復原狀，即非有據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，均已無礙於本院上開審認，本院自毋庸逐一論駁，被告聲請訊問證人蕭倍豐，核無必要，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 九 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法 官 陳毓秀右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 一 月 九 日~B法院書記官