臺灣臺中地方法院民事判決 八十八年度重訴字第一○二○號
原 告 保證責任台中市第六信用合作社法定代理人 陳中和訴訟代理人 溫文昌 律師複 代理人 張清洲 律師 住台中市○○路○段○○○號十一樓
白司偉 律師 住台中市○○路○段○○○號十一樓鄭晃奇 律師 住台中市○○路○段○○○號十一樓吳國聖 律師 住台中市○○路○段○○○號十一樓被 告 順大裕股份有限公司 設台中市○○路○○○號四樓之一法定代理人 高年豐訴訟代理人 林金漢
沈泰基右當事人間請求代位請求拆除建物事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將座落台中市○區○○○段一三二之十二地號，如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｅ部分，面積分別為十五平方公尺、一百零一平方公尺、六十七平方公尺及同地段一三二之十八地號土地上，如附圖所示Ｇ部分，面積約一百三十平方公尺之未辦保存登記建物拆除，並將土地交還黃祝。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）查坐落台中市○區○○○段一三二之十二、一三二之十八等地號土地，係訴外人黃祝所有，並設定本金最高限額抵押權新台幣（以下同）一億六千八百萬元與原告，向原告貸款一億四千萬元，故原告為黃祝之債權人甚為明確。自民國（下同）八十七年十月二十四日起，黃祝就上述抵押借款即未再繳付利息，經原告催繳亦置之不理，依雙方借貸契約書第四條特約條款第一項約定，如不按月付息時，一經本行通知，應即喪失一切債務之期限利益。按抵押權之性質既從屬於債權而存在，則債權人於主債務人不能清償時，自得就抵押物拍賣而受清償，有最高法院四十六年台上字第一○九八號判例可稽。又抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第八百七十三條定有明文。惟本件系爭土地有被告在其上建築未辦保存登記之預售樣品屋，拍賣時該抵押物之價格將大受影響，影響原告債權受償甚鉅。
（二）又黃祝與被告就系爭土地之占有，係為土地借貸契約，被告等既無能力興建預售屋，黃祝即可本於民法第四百七十條請求被告返還系爭土地，如今黃祝怠於行使終止與被告間就上開土地之使用借貸法律關係，按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權得以自己之名義行使其權利，民法第二百四十二條定有明文。本件原告為訴外人黃祝之債權人，業如前述，而黃祝提供上開土地予被告興建預售樣品屋之行為，亦確實不利於原告債權之求償甚鉅，是為保全原告之債權，自有代位黃祝終止與被告間就上開土地之使用借貸法律關係，並以本起訴狀繕本之送達，作為終止前開法律關係之意思表示，而於使用借貸關係終止後，並代位黃祝行使所有物返還請求權及借用物返還請求權，請求被告等將系爭房屋拆除後，將土地交還黃祝，以利原告債權之實現。添
（三）被告與黃祝訂立買賣契約時，系爭土地之所有人為第三人賴銘崇等而非黃祝，依一般交易常理，通常均是向所有人為買賣，為何被告不直接向所有權人購買，而要輾轉向黃祝購買？且於訂約時交付黃祝一千萬元之訂金，復未要求黃祝提供任何擔保？亦未約定黃祝必須於何時自所有權人處取得所有權並移轉給被告及未取得所有權時如何補救？該買賣契約書中之買賣標的，未有系爭土地之地號，該契約是否與本案有關，實有可疑。綜上所述，均顯示被告之主張漏洞百出，違背經驗法則，其所提之不動產買賣契約書並非真實。
（四）被告主張就系爭土地與所有權人黃祝訂有買賣契約，並已交付價金，黃祝亦點交土地與被告管領使用，因黃祝嗣後遭債權人查封系爭土地，導致無法移轉所有權登記，被告使用系爭土地有合法權源云云。惟查，由被告所提出之參與分配聲請狀略謂：對於已支付之買賣土地價金，因黃祝無法移轉土地所有權登記，又深恐將來無法取償，對於購買土地之價金部分聲請參與分配，請求返還等語。顯然被告已向黃祝解除所有之土地買賣契約，並已合法生效，否則被告豈有請求返還價金之權利，故被告與黃祝先前之買賣契約縱然屬實，然既已合法解除契約，即應回復原狀，被告於系爭土地上之未辦理保存登記之物，已屬無權占有，應予拆除殆無疑義，黃祝怠於行使權利，致原告受有損害，則原告代位黃祝起訴請求拆除被告無權占有之建物，並無不當。
三、證據：提出照片四紙、借據影本二份、支付命令影本一份、財政部函、經濟部公司執照及銀行營業執照影本各一份，並聲請調閱本院八十八年度促字第一七八九號及八十八年度促字第一七九○○號支付命令卷宗及囑託測量。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）查債權人代位行使權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地，最高法院五十年台上字第四○八號判例可資參照。
（二）被告佔有系爭土地乃有正當合法權源，因被告與黃祝間訂有不動產買賣合約，總價款計三億一千七百一十二萬三千一百元，除最後一期款一百二十萬三千一百元未為給付外，均支付完畢，黃祝亦已點交系爭土地與被告管理使用，未料，黃祝因案遭檢方羈押，其名下財產即被債權銀行查封，以致移轉登記延未完成。原告任意指摘，無由猜測被告與黃祝間就系爭土地之佔有為借貸關係，徒託空言，不足採信。
（三）縱該買賣合約已解除，被告亦無庸迅於回復原狀，蓋依民法第二五九條規定，契約解除雙方互負回復原狀之義務，此項互負之義務依同法第二六一條準用第二六四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，最高法院著有四十四年台上字第七○二號判例可資參照。是縱該買賣合約解除屬實，茲因黃祝尚未返還土地買賣價款，被告自得主張同時履行抗辯，拒絕自己之給付。
三、証據：提出不動產買賣契約書影本一份、支票影本三份、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書影本一份、參與分配聲請狀影本一份、土地及建物謄本八份為證，並聲請訊問證人宋名娜。
理 由
一、原告主張坐落台中市○區○○○段一三二之十二、一三二之十八地號土地係訴外人黃祝所有，黃祝以上開土地設定本金最高限額抵押權新台幣（以下同）一億六千八百萬元與原告，向原告貸款一億四千萬元，故原告為黃祝之債權人，又黃祝將系爭土地借予被告作為興建預售屋使用，被告並於系爭土地上興建未辦保存登記之預售樣品屋，惟被告因財務危機，並無能力興建房屋，黃祝怠於終止其與被告間之使用借貸法律關係，原告為保全自己之債權，爰依民法第二百四十二條規定，代位黃祝終止系爭使用借貸法律關係，行使所有物返還請求權及借用物返還請求權，請求被告應將座落系爭土地上之建物拆除，並將土地交還予黃祝。被告則以：其與黃祝就系爭土地訂有不動產買賣合約，總價款計三億一千七百一十二萬三千一百元，除最後一期款一百二十萬三千一百元未為給付外，均已支付完畢，黃祝已點交被告使用，被告占有系爭土地係有合法權源等語置辯。
二、原告主張系爭土地係訴外人黃祝所有，並設定本金最高限額抵押權一億六千八百萬元與原告，向原告貸款一億四千萬元，自民國八十七年十月二十四日起，黃祝就上開借款即未繳付利息，依借貸契約書第四條特約條款第一項約定，已喪失一切債務之期限利益，原告為黃祝之債權人等事實，業據其提出借據影本二份為證，被告對此亦不爭執，固堪信為真實。
三、惟按訴訟請求履行義務者，除他造自認權利發生原因之事實外，應先由主張權利存在之一方就其所主張之事實負舉證責任，此為舉證責任分擔之基本原則（最高法院四十三年台上字第三七七判例意旨參照）。又民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權得以自己名義行使對第三人請求權之先決要件，必須證明債務人果有此項權利可得行使，始有准許債權人代位行使可言，則關於被代位之債務人究有何怠於行使之權利，自應由原告負舉證責任，而非由第三人負舉證責任。本件原告主張債務人黃祝將系爭土地借予被告作為興建預售屋使用，黃祝怠於終止其與被告間之使用借貸法律關係，原告自應就黃祝將系爭土地借與被告，可得行使貸與人之權利負舉證責任。原告既未舉出證據證明黃祝將系爭土地借予被告，徒以否認被告提出之系爭土地買賣契約為真正，作為黃祝出借系爭土地之證明，顯未盡舉證之責，其主張黃祝怠於行使貸與人之權利，自無可採。債務人黃祝既無怠於行使貸與人之權利，原告主張代位行使黃祝之貸與人權利，終止系爭使用借貸法律關係，行使所有物返還請求權及借用物返還，即屬無據。
四、原告另主張被告與黃祝間縱存在買賣關係，亦經被告解除，被告仍應負回復原狀返還義務云云。惟依民法第二五九條規定，契約解除雙方互負回復原狀之義務，此項互負之義務依同法第二六一條準用第二六四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，最高法院著有四十四年台上字第七○二號判例可資參照。本件被告與黃祝間之買賣契約縱如原告所述業經解除，但被告抗辯黃祝並未返還土地買賣價款予被告，原告復未能舉證證明黃祝已經返還買賣價金予被告，則依上開說明，被告行使同時履行抗辯，拒絕返還爭土地予黃祝，於法有據。原告主張被告應負回復原狀義務返還系爭土地，亦不可採。
五、綜上所述，黃祝對被告並無何怠於行使之權利，原告依民法第二百四十二條規定代位黃祝，請求被告應將座落台中市○區○○○段一三二之十二地號，如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｅ部分，面積分別為十五平方公尺、一百零一平方公尺、六十七平方公尺及同地段一三二之十八地號土地上，如附圖所示Ｇ部分，面積約一百三十平方公尺之未辦保存登記建物拆除，並將土地交還黃祝，即無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 四 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 吳蕙玟右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 一 月 四 日~B法院書記官