臺灣臺中地方法院民事判決 八十八年度重訴字第二八七號
原 告 詮程營造工程有限公司兼法定代理人 丙○○被 告 雅池建設有限公司法定代理人 乙○○被 告 甲○○○訴訟代理人 乙○○右當事人間給付承攬報酬事件，本院判決如左：
主 文被告雅池建設有限公司應給付原告詮程營造工程有限公司新台幣參佰柒拾伍萬元，及自民國八十八年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告甲○○○應給付原告丙○○新台幣貳佰肆拾陸萬元，及自民國八十八年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告雅池建設有限公司負擔五分之三，被告甲○○○負擔五分之二。
本判決第一項原告詮程營造工程有限公司勝訴部分，於原告詮程營造工程有限公司以新台幣壹佰貳拾伍萬元為被告雅池建設有限公司供擔保後，得假執行；但被告雅池建設有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣參佰柒拾伍萬為原告詮程營造工程有限公司預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項原告丙○○勝訴部分，於原告丙○○以新台幣捌拾貳萬元為被告甲○○○供擔保後，得假執行；但被告甲○○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰肆拾陸萬元為原告丙○○預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：除供擔保金額外，如主文所示。
貳、陳述：
一、被告雅池建設有限公司（下稱雅池公司）在台中縣豐原市○○○段八二八之四七至同段八二八之六七地號土地上新建東坡居（又稱東陽山莊）房屋一批，連工帶料委由原告詮程營造工程有限公司（下稱詮程公司）承包，工程總價約定為新台幣（下同）五千一百萬元，原告詮程公司即依約定進場施工，被告雅池公司也依約逐次付款，簽約之同時，分別由地主即被告甲○○○及被告雅池公司共同與原告丙○○簽訂該建築編號Ｂ六、Ｂ七兩棟房屋之土地預定買賣合約書及房屋預定買賣合約書，同時約定由其中承攬報酬款項折抵預售屋之自備款，原告詮程公司分別於民國（下同）八十六年二月二十日被扣工程款一百六十萬元及八十六年九月十二日被扣工程款八十六萬元，共扣款二百四十六萬元。
未料該建築案之土地是非法變更地目，經台中縣政府察覺後於八十六年九月勒令停工，而承攬報酬因而無法全數領得，停工前原告詮程公司實際施作工程款為一千六百三十萬七千八百五十元，實領一千一百五十七萬三千元，其中扣除上房屋土地款二百四十六萬元，實領九百一十一萬三千元，尚欠四百七十三萬四千八百五十元未付，停工後經過多次協調，最後雙方同意以實際支付於該工地工人薪資及材料費用計算為四百三十六萬元作為承攬報酬之結算額。另房屋及土地買賣部分因該建地為非法變更地目之違法在先，被告已給付不能，嗣後同樣是屢催不還，原告丙○○乃以律師函催告定期履約（其中將六十一萬元之承攬報酬誤為退回之房屋、土地款），被告分別於八十八年三月六日收到信函，迄八十八年三月二十六日已滿二十日，被告仍未依約履行，原告主張以起訴狀繕本通知被告，同時表示解除該房屋及土地之買賣合約，雙方回復原狀，原告所繳納之土地、房買賣價金應退還原告丙○○。原告詮程公司基於承攬之法律關係，請求被告雅池公司給付未付之承攬報酬餘款三百七十五萬元，原告丙○○則基於解除買賣契約回復原狀之法律關係，請求被告甲○○○返還土地及房屋買賣價金二百四十六萬元。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）原告依進度施工，直到八十六年九月份遭台中縣政府勒令停工，原告實際施作進度與陳永傳建築師鑑估之施工進度差距甚大：ＡＢ兩區共計十一戶，至停工當時已施工至三樓頂板，其中鋼筋、模板均已完成，而陳永傳建築師鑑估之度僅止於二樓頂板；Ｃ區同樣是完成一樓頂板，鋼筋及模板也均已完成，而陳永傳建築師鑑估僅止於基礎完成；Ｄ區之基礎板及側牆也已完成，而陳永傳之鑑估為零，且其所採之照片均是勒令停工遭拆除後之照片，均顯與事實不符。
（二）被告提出之鑑估報告中之已完成進度說明表中，並未將ＡＢＣＤ四區之擋土牆及挖填土方工資計入（含排水溝設施、模板、鋼筋、混凝土、挖土機等工資），與原告實際施作進度及開銷有很大出入。原告是依小包實際進度給付工程款，而陳永傳建築師與被告間有委任關係，鑑估自會偏袒被告，且鑑估報告表亦屬私文書，原告否認其真正。
（三）又該新建工程合約的基地範圍外，後側尚有一塊０．六公頃保護區之山坡地為被告甲○○○所有，開工前經原告工地主任測量其落差二十公尺，被告雅池公司之法定代理人乙○○擔心其所蓋之房子後面太陡而沒有人購買，於是又委由原告承攬挖土、整地、植草及運棄土方等工程，合約共計三百萬元（未申請雜項執照），此山坡整地工程並未包含在原估算之總工程款範圍內，被告雅池公司先是否認有委請原告詮程公司整理山坡地之合意，後來又承認確實有委請原告雅池公司整理該山坡地，但該山坡地整地工資已算入在減縮後之總工程款中，惟實情並非如此。原合約中未將該山坡地整地工程列入合約中，原告不可能自行額外花工資及材料去整山坡地；再就陳永傳建築師事後於八十七年十一月三十日完成之施工進度鑑估書也未將該山坡地整地工程列入工程款之計算範圍，倘若如被告所言，理應將整理山坡地之工程款事後一併列入鑑估書中，由此可見被告所辯不實。被告於審理中既已自承曾委請原告追加整理山坡地工程，即應支付該項山坡地之工程款，至於原告所請款額與小包所估之價款有差價，也是承包工程大小包間應得商業上之利益，不應視為浮報。
（四）１、一般營造業者與建築業主間付款方式，均是以其實際進度估驗後請款及付款，不可能會有營造業者未達成之進度而建築業主願提前付款之常情，況被告又無法說出何以會溢付二百五十三萬八千零三十元之原因，再依收取工程款明細可算出，被告給付原告工程款應為一千一百五十七萬三千元，而實際領得之現金僅為九百一十一萬三千元，其間之差額為二百四十六萬元，即為購買房屋之土地款，並分別在Ｂ六、Ｂ七土地買賣契約付款記錄上記載：「86.2.20訂簽開柒拾伍萬元正乙○○簽章2/20」及「8
6.2.20以訂簽開共捌拾伍萬元正乙○○簽章2/20」、「86.9.12收工程款捌拾陸萬元正，扣工程款（王）9/12 」，該三項記載之金額正好為二百四十六萬元，是原告否認有溢領工程款及抵銷之事實。又若被告在八十六年九月被勒令停工後，認原告已溢領工程款，理應主張扣款，何以在八十七年五月三十日及八十七年十一月十三日再以支票給付原告工程款？另被告向財政部賦稅署稽核組檢舉原告逃漏稅之函件中說明第三項即明白表示：「本公司（即被告公司）迄今依約支付工程款共計新台幣壹仟壹佰伍拾柒萬參仟元」，足見被告雅池公司確實是依約付款，原告並未溢領。
２、再依總價五千一百萬元合約之單價及減縮後總面積九百七十二坪計算，工程總價金應為四千八百一十三萬九千二百七十二元，此為被告所不否認，故依此基礎計算，原告提出工程費支出明細表、其中管理費與稅金均未計入，實際總支出之工程款即有一千六百三十萬七千八百五十元。又被告被勒令停工後，為了要向台中縣政府請求國家賠償，一再要求原告提出實際施工進度，故有一份八十六年十月五日施工進度証明書，是由原告依實際施工進度概算、約為百分之四十，依此百分比計算，總價金四千八百一十三萬九千二百七十二乘以百分之四十即等於一千九百二十五萬五千七百零八元，工地後側挖土整地工程三百萬元尚未計入，被告當時並不滿意原告所提出之工程進度，乃回傳被告想要得到之工程進度，依據該傳真內容所載：「：：：五、自八十六年三月開始施工至八十六年九月二十五日止，本工程已完成百分之六十五，由工程日報表及工程施工照片可証：：：」，惟因實際工程進度並未到達百分之六十五，故原告未答應其要求，由此可見當時之工程進度確實已到達百分之四十左右，被告為了要多領國家賠償金，要求原告虛報，然當原告向其請領工程款時，反而不承認百分之四十之進度。且被告所稱原告曾提出多份帳冊明細、計算書等，指原告浮報帳冊，然該多份帳冊是原告應被告要求填報，被告均不滿意，一再要求原告更改內容，重新提出有利申請國賠之計算書，本件系爭工程款實係依據契約之單價，於勒令停工後依現場實際施工進度，雙方多次協商所得之結果。
（五）１、依承攬合約第十八條約定：「甲方（被告雅池公司）認為工程有中止必要時解除乙方（原告詮程公司）承包之全部，一經通知乙方應立即停工並負責遣散工人，其已做工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價，乙方不得異議」，本件是因可歸責於被告雅池公司之事由而遭縣政府勒令停工，為了減少雙方之損失，才依停工當時已完成之進度及進場材料計算被告雅池公司應給付之工程款，應為一千六百三十萬七千八百五十元，原告詮程公司實領一千一百五十七萬三千元，其中扣除房屋土地買賣自備款二百四十六萬元，實付九百一十一萬三千元，尚欠四百七十三萬四千八百五十元未付，停工後經多次與被告雅池公司協調，才依停工當時完成之進度及進場材料計算出被告雅池公司應給付之工程款為四百三十六萬元，否則被告何以會在八十七年五月三十日以支票給付協議金額之尾數三十六萬元，又何以會在八十七年十一月十三日再以支票給付二十五萬元？若如被告所稱工程款已溢領，何以當時不主張扣款？又若是遭原告恐嚇不得已交付，何以會有收款回條？事實上該二十五萬元給付工程款之支票，是八十七年六月三十日即交付原告，經由原告存入銀行代收，於八十七年八月十五日退票，後來又再簽發八十七年十一月十三日的林內鄉農會信用部之支票，如果該支票是原告恐嚇被告所得，被告何以要退補該支票？何以不報警追究原告等人之刑責？並向銀行止付該二筆款項？被告甲○○○稱是被恐嚇而不得已支付之款項，何以被告雅池公司負責人乙○○又以伊支付工程款未收取發票之名義，向稅捐單位檢舉原告詮程公司漏開發票？又如被告所言，恐嚇金額何以不是三十萬元或四十萬元整數，而洽是協議金額之尾數三十六萬元？被告所辯實為矛盾。
２、當初協商支付工程款，該三十六萬元及二十五萬元未進帳（分別是在八十七年五月二十日及八十七年十一月十三日進帳），起訴時該兩筆工程款已經算入實收工程款一千一百五十七萬三千元內，其中扣除房屋或土地款二百四十六萬元台為四百三十六萬元，原告於八十八年六月二十四日開庭時，因被告之誤導，誤將已計算在內之三十六萬元及二十五萬元予以減縮，而就工程款僅請求三百七十五萬元，事實上該三十六萬元及二十五萬元均已計算在一千一百五十七萬三千元內，非一千一百五十七萬三千元外被告多支付之款項，然原告既已具狀減縮，即以減縮後之金額請求，故工程款部分原告詮程僅請求被告雅池公司給付三百七十五萬元。
３、被告對其協商後所給原告之三十六萬元及二十五萬元，原未也有爭執，倘若是歸還部分房屋預售款，則原告不必開立發票予被告，倘若是給付工程款，則原告必須開立發票，在雙方各執一詞之際，被告竟向稅捐單位檢舉原告詮程公司漏開發票，原告則向稅捐單位以該項款額為被告雅池公司退還之房屋土地款，並非被告雅池公司所給付之工程款為由申訴，但稅捐單位則依據被告雅池公司之檢舉而罰原告詮程公司八萬七千一百元，現被告雅池公司又改稱上述三十六萬元及二十五萬元係原告叫地下錢莊以要脅方式取得之款項，與工程款無關，自有矛盾。
（六）工程款原告請款比例分別為：地板層已全部完成，請領總工程款之百分之十，即四百八十一萬三千九百二十七元，一樓板完成比例為百分之九十九．二八，應請款三百八十二萬三千四百一十三元，二樓板完成百分之六十六．九九，應請領二百五十七萬九千八百八十元，三樓板完成比例為百分之六十七．四六，應請款為二百五十九萬七千九百八十元，合計應請款一千三百八十一萬五千二百元，加上後來追加工地後側挖土整地費三百萬元，總計應為一千六百八十一萬五千二百元。
（七）原告將工地被勒令停工後，有關拆除多餘鋼筋一節委請正道聯合土木技師事務所鑑定結果，其中就鋼筋數量應為三萬二千八百零九公斤，其價值因日久鏽蝕不堪使用，僅能以廢鐵價值每公斤二．三元計算，合計為七萬五千四百六十元，拆除鋼筋之工資及材料為八萬五千六百一十七元，鋼筋材料費用七萬五千四百六十元扣除拆除鋼筋工資及材料費用八萬五千六百一十七元，尚不足一萬零一百五十七元。而拆除未完成建物多餘之鋼筋，係因被告無法足額給付原告工程款，而該土地確實因違背法令不可能繼續完成，八十七年五月間又有多次颱風來襲，恐生危險，雙方多次協商，被告同意將無法繼續施工部分之模板拆除，以減少損失，原告基於雙方利益，始同意派工拆除，倘若原樣不動，對原告並無任何損失，仍可依約請款，倘要拆除，原告還要花上工人拆除之工資及切割材料、搬遷等費用。而有關拆除模板及鋼筋部分，雙方合議已不再另外計算工程款。
（八）被告指稱依合約規定，應該是灌漿完成後才能請款，在正常條件下施工，當然是依灌漿完成後原告才會請款，但此為請款之時間，並非請款條件，在被勒令停工下，已施作一半或已到場之材料應算何方？又鈞院於八十八年十二月九日之言詞辯論筆錄記載：原告訴代答稱：「拆除後之價值同意以對方建築師提出的為準，拆除前的要計算單價及面積」應屬誤記，否則原告不會在八十九年一月六日之準備書狀陳報正道聯合土木技師事務所鑑定報告，實際上，拆除前原告確曾豎立鋼筋並釘模板，依營造業而言，已算進場施工，該項施工之工資材料，依合約第十八條約定，應由被告核實給價，所稱「核實」應指拆除實際進場之材料工資，而非指拆除後現況計算，否則拆除前已經進場之材料及工資要原告自付實不合理。
參、證據：提出工程承攬合約書影本一份、土地及房屋買賣合約書影本各二份、當初協調之工資、材料支付明細清單一份、郵局存証信函及回執影本各一份、律師函及回執影本二張、照片三十九幀、建築圖影本一份、工程完成百分比計算書影本一份、工程總價五千一百萬元之合約書影本一份、停工後工程費用支出結算明細表暨各廠商領款單據、發票及請款單一份、彰化縣稅捐稽徵處處分書影本一份、原被告被勒令停工之台中縣政府工務局公函影本及台中縣政府處分書影本一紙、被告傳真予原告「施工進度証明書」影本一份、支票收款回條影本乙份、被告支票付款退補記錄影本一份、正道聯合土木技師事務所鑑定報告書乙份、被告檢舉函暨附表影本乙份、並請求傳訊証人高宗賢、楊姝琳、王議慶、陳淑貞、許錦田、莊謝滿、魏誠助及張玉燕為証，並請求向彰化縣稅捐稽徵處查詢原告遭稅捐稽徵機關以八十八年彰稅法字第一０九九九九號處分之相關資料。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如為不利之判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、被告雅池公司與原告詮程公司所簽訂之承攬契約，原約定之工程總價為五千一百萬元，兩造關於承攬工程款之約定係以總價承包，原約定施工坪數一０二九．七六坪，其後縮減為九七二坪，如全部完工，原告之工程款為四千八百一十三萬九千二百七十二元。依系爭工程契約第十八條約定：「甲方（即被告）認為工程有中止必要時得解除乙方（原告）承包之全部：：：，其已做工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價，乙方不得異議」，系爭工程因故無法進行後，被告曾聲請建築師公會鑑定，經陳永傳建築師親自到場並拍攝相片鑑定，鑑定結果為原告已施工之價值為九百零三萬四千九百七十元，原告稱其已施工之工程款為一千六百三十萬七千八百五十元，並無理由。而被告已給付原告一千一百五十七萬三千元，故實際上被告已溢付二百五十三萬八千三十元。被告溢付工程款乃依工程進度及每坪造價而為計算，此計算金額與原告請求金額最大差距為原告將已拆之模板、鋼筋等工程亦算入，而該部分工程如拆除，則建築師之估價自不能將之算入，且被告已付之簽約定金為五千一百萬元之百分之十即五百一十萬元，是被告已付之工程款實已逾原告應領之工程款。
二、原告於起訴前曾先後提出四份估驗報告給被告，此四份估驗報告之工程款總額均不同，第一份為一千六百七十五萬五千一百七十六元，第二次（八十六年十一月三十日）為一千一百八十三萬六千八百十一元，第三次（八十七年七月十五日）為一千二百七十九萬四千零五十九元，第四次（八十七年七月二十五日）為一千三百三十九萬三千八百六十八元，而原告起訴則主張為一千六百三十萬七千八百五十元，前後五個金額均不同，且相差甚多，究竟何者為正確，令人生疑。例如關於其中鋼筋組立部分，金額少者為六十七萬九千二百元，多者高達三百四十九萬五千三百五十四元，二者相差五倍之多，而証人莊仁輝証稱：「我是承包搭鐵：：：，我向詮程營造之工程款是一百多萬元，須要再算：
；：，我已向詮程領六十幾萬元」是依其証詞，可知鋼筋部分之工程款還須核算尚未確定，惟原告起訴時卻陳稱鋼筋組立工程款一百零二萬七千一百七十八元。又証人張玉燕証稱擋土牆工程款為二百八十萬元，原告則稱發包予張玉燕為二百八十萬元，而向被告承包三百一十萬元，惟原告起訴時則主張三百八十三萬六千元，更可見原告起訴之工程數額顯有浮報之嫌。又依原告所提之估驗報告第三項混凝土壓送類，總工程款為二十六萬零一百六十八元，除以每米壓送單價八十元，算出壓送數量為三二五二．一米，然觀第八項混凝土材料總金額一百七十一萬七千六百七十四元，除以每米單價一千二百元，得出混凝土數量為一四三一．四米，壓送之數量竟高於實際混凝土數量，顯然原告有購買發票之行為。
三、原告稱先前所提出數份計算書是應被告要求填寫，以便請求國家賠償之用，並不實在，兩造之契約書上明白載明各細項之工程數量及金額，但原告提出之計算書上所載金額與契約不符，被告如將此不實資料送出申請國家賠償，必會被駁回，被告何必多此一舉要求原告出具不實之計算書？例如契約約定擋土牆及整地之工程款僅有三百五十二萬九百六十五元，原告起訴時提出之計書卻為三百八十三萬六千元，多了三十一萬五千零三十五元，被請求之機關怎麼可能會准許？實際情形係原告提出之計算書經被告審核後發現浮報金額不予接受，原告始一再提出新的計算書。
四、原告於八十六年十月五日提出施工進度証明書，表示結構工程已完成百分之四十，則原告起訴主張之金額顯已超過其應得之工程款，因金額相差甚多，被告自不可能與原告協議，是原告所稱停工後，被告曾與之協議，同意以實際支付於該工地工人薪資及材料費用四百三十六萬元作為承攬報酬之結算額，被告否認，並否認原告所提請款明細表及協議書之真正。原告所提請款明細如前述有五個版本，已難採信；且其協議書內容亦有諸多不合理之處：１、該協議書並無兩造之簽名，２、訂立協議書之日期未載明，３、原告稱協議時尚有証人高宗賢、楊姝琳、王議慶及陳淑貞在場，為何當時未讓証人在協議書上簽名以為見証？４、原告於其所發台中法院郵局存証信函第四七九七號函中表示，兩造於「民國八十六年十二月二十四日」協商答應支付原告四百三十六萬元，然庭訊時証人楊姝琳則陳稱時間很久忘記了，原告即補充「要拆除材料及如何償還款項是八十七年四月中旬」，前後時間矛盾，該協議書顯是原告所杜撰。
五、原訂契約條文對被告並無不利，被告自無必要與原告協議同意多付其款項。至於原告指出被告曾於八十七年五月三十日以支票給付協議金額尾數三十六萬元，又於八十七年十一月十三日再以支票給付二十五萬元，証明兩造確實達成協議。然本件承攬契約當事人為原告與被告雅池公司，原告請領工程款，自應向被告雅池公司為之，但原告卻率高宗賢等人至被告甲○○○雲林家中，脅迫甲○○○開票，其行為頗為可疑，高宗賢出庭表示：「雙方協商我有參與：：：
，乙○○之母親及詮程會計小姐參加，後來有開乙○○媽媽支票三十六萬元，有無抵買賣價金我不曉得。」則：
（一）依高宗賢之証詞，協議工程款事宜是原告與被告甲○○○談的，然甲○○○並非契約當事人且未經雅池公司授權，甲○○○自不能代表雅池公司與原告訂立協議。原告卻一再堅稱係與被告雅池公司訂立協議，既雅池公司並未參與協議，自無須再支付原告任何款項。
（二）而原告於庭訊時自承「三十六萬元是協議前給的」，証人楊姝琳則稱「四百三十六萬元是我們到雅池公司講好多次才說好的沒有錯，後來收了三十六萬元」，是以証人與原告之陳述並不一致。且照原告所說三十六萬元是協議之前給的，則三十六萬元款項即與協議無關，而原告於八十八年以春律字第０三０三號函表示：
「其間對造甲○○○曾償還土地款六十一萬元」，八十八年八月二十六日準備書狀則表示曾向稅捐單位申訴三十六萬元及二十五萬元並非工程款，而是雅池建設公司退還之房屋款，故二十五萬元，三十六萬元與工程款無關至為灼然。
（三）高宗賢指出雙方協議當日，乙○○之母親甲○○○有開票，惟甲○○○交付票據之時間約在八十七年三、四月間，地點則為甲○○○家中，而高宗賢及其妻楊姝琳出庭作証日亦指出是八十七年四月，但原告卻於起訴狀証物之存証信函表示「：：於民國八十六年十二月二十四日與本公司協商刪除工程利潤，答應支付本公司：：：新台幣四百三十六萬元」並於合約書後附上說明指出協議時間：「八十六年十一月二十日、十二月二日、十二月十五日、十二月二十四日」，在場人：
「高宗賢、楊姝琳、丙○○、王議慶、陳淑貞」，地點：「雅池建設一樓辦公室、二樓會議室」，時間地點均與高宗賢之証詞有出入，且被告雅池公司方面在場人為何人亦未加說明，故協議之事並無其事。
（四）甲○○○並非定作人，自無給付工程款之義務，顯然是在原告及高宗賢脅迫下才交付渠等二張支票，原告不尋正常途徑向被告雅池公司請款，卻率高宗賢等人至甲○○○位於雲林縣林內鄉之住處，與當時身體不佳和女兒獨自在家之甲○○○協議，原告不法意圖甚明。
（五）高宗賢一方面指出伊有參與協議，當時雙方算出工程款是四百多萬元，但對於乙○○母親所簽發之支票三十六萬元（實際上為客票）是否為買賣價金則稱不清楚，前後態度不一，益証高宗賢等人當日確有不法之情形，甲○○○未辦止付是因該二張支票均係客票，王陳麗無從辦理。
（六）原告提出之八十六年九月二十五日工程估驗明細表，即可看出原告在八十六年九月份即已將二張支票票款計入（000000+360000=610000），但原告開庭時則稱雙方是在八十七年四月中旬協議，且二張支票是在八十七年五月及十一月兌現，是原告所提之証據內容顯不實在。原告於鈞院審理時陳稱：「三十六萬元是協議前給的」，既是協議前給的，即非協議之部分，縱使甲○○○曾給付三十六萬元，亦不足証明兩造間曾達成協議。
六、原告施工雖已進行至如其所述「ＡＢ兩區已施工至三樓頂板，其中鋼筋、模板均已完成；Ｃ區已施工至一樓頂板，鋼筋及模板均已完成；Ｄ區之基礎板及側牆也已完成」，但原告在未及灌漿之前即將ＡＢ區三樓部分之鋼筋模板、Ｃ區一樓部分之鋼筋模板，Ｄ區之基礎模板及側牆等拆除，既已拆除即與未施工無異，故原告自不能主張該部分之工程已施工；況且依工程合約書第五條付款辦法之約定，須各樓板灌漿完成才可請領各期款（不論此項約定係屬請款條件抑或請款時間，均須與約定相同，原告始得請款），然系爭工地工程分為ＡＢＣＤ四區，目前ＡＢ區僅二樓灌漿完成，Ｃ區一樓地板灌漿、Ｄ區則僅地下室部分灌漿，與原告稱ＡＢ區三樓、Ｃ區一樓、Ｄ區地下室均已完成不符。且原告工地主任王議慶於庭訊時亦自承「Ａ區：：：三樓未灌漿，Ｂ區三樓模板完成未灌漿：：：，Ｄ區地下室牆壁完成、地板也完成、Ｃ區是地板灌漿，一樓尚未灌漿完成」，原告未完成灌漿當然不能請求該部分之工程款，且依兩造契約原告完成全部之結構工程，可得請領工程款數額為一千八百多萬元，惟原告只完成ＡＢ區之二樓、Ｃ區一樓之地板、Ｄ區地下室未完全做好，就要被告給付工程款一千六百三十萬七千八百五十元，實不合理。
七、原告稱陳永傳建築師之鑑估報告未將ＡＢＣＤ四區之擋土牆及挖填部分工資計入，與原告建作進度與開銷有很大出入，惟原告承攬系爭工程，及採「連工帶料方式」承攬，即俗稱發大包方式承攬。系爭工程總價為五千一百萬元，原合約興建面積為一０二
九．七六坪，平均每坪造價為四九五二六元，變更設計後建坪為九七二坪，故變更後之工程金額為00000000元，被告只須按原告完成後之坪數給付工程款，並無在此之外另付工程款之義務。
八、原告另主張被告雅池公司法定代理人乙○○因恐所蓋之房子後面太陡而沒人買，於是委由原告承攬處理挖土、整地、植草及運棄土石等工程，共計三百萬元等，惟原告稱此部分之工程款三百萬元，並無任何証據可証明，且原告所施工之工程，實際上只有挖土及植栽，其他水土保持、擋土牆、排水系統均未施作，原告之請求自無理由。
九、原告所提証人大多是原告下包廠商其証詞自當褊袒原告，實際上原告與其等工程款數額究為若干，係原告與其等間之承攬契約問題，與兩造之契約無關。依兩造契約約定工程總價為五千一百萬元，灌漿完成後付每期工程款（第五條），除另有規定者外，所需之工料機具及運什費概由原告負擔，凡在承包內未說明而為完成本工程所不可缺少之工作，應由原告負責辦理，並不得要求加價（第十條），因故停工時，原告已做工程及專用於本工程之到場合格材料，由被告核實給價，原告不得異議（第十八條），故原告自應遵守上開契約約定，否則契約豈不形同具文？更何況本件工程停工後，被告向建築師公會聲請鑑定，再由陳永傳建築師依現場施工進度按照約定付款辦法鑑定，認為原告所得請領之工程款數額只有九百零三萬四千九百七十元，原告於訴訟中曾自承：「拆除後之價值同意以對方建築師提出的為準，拆除前要計算單價及面積」，足証陳永傳建築師鑑定之數額無訛，只是原告認為應依拆除模板、鋼筋前之狀態估算金額而已。
十、兩造合約工程總價五千一百萬元，從假設工程、整地工程、擋土牆及結構體工程全部完成，工程款不過一千八百零二萬零一百九十五元，原告亦自承事後施工面積減縮為九百七十二坪，工程總價為四千八百一十三萬九千二百七十二元，則結構體完成後，原告可得請領之工程款尚不及於一千八百萬元。現場實際施工進度，業經証人即原告工地主任王議慶到庭說明，原告連結構體都尚未完成，卻主張其工程款數額為一千九百二十五萬五千七百零八元，且尚未計入工地後側挖土整地工程三百萬元，與契約所定金額相差甚。至於原告八十六年十月五日出具之施工進度証明書上所載「百分之四十」，原告當初說明是指結構體之百分之四十，訴訟中才改稱為全體工程之百分之四十，如原告仍主張其已施作之進度為全體工程百分之四十，自應就此對其有利部分舉証。
十一、原告所提之鑑定報告內容，經被告審視後有下列不實：１、此份報告係土木技師根據原告所提之相片所為，並未實際至現場履勘，內容是否正確值得商確。
２、被告當初是以「發大包」之方式將系爭工程由原告詮程公司承攬，故雜項工程（含擋土牆）與結構體工程之工程款是整個合併計算在總工程造價內，然原告在鑑定報告中卻將擋土牆部分工程款另外分列，並指稱尚有後側山坡地整地及邊坡穩定工程，實無理由，因上開擋土牆工程及整地工程為基礎工程之一部分，基礎工程未完成，如何進行結構工程，故此部分費用自應包括在工程價內，無追加情事。
十二、又原告鑑定報告第三十八頁附有一份工程承包保証書，其中第三點內容為：「保証承包人對施工數量、單價、付款辦法等均按「工程合約書」上各項規定辦理」，故本件工程款數額應依合約規定計算，方符兩造當時訂約之本意，而依合約須視原告灌漿完成數量決定請款比例，原告既將Ａ、Ｂ區三樓模板拆除未灌漿，依其出具之保証書，自不得違反合約，要求拆除部分之款項。
十三、另原告丙○○購買房屋土地部分，因係以工程款扣抵其應繳之房屋款，原告丙○○實際分文未付，其表示解除買賣契約，則其原來就分文未付，何來回復原狀？而該被扣抵之二百四十六萬元，因被告雅池公司溢付二百五十三萬八千零三十元，原告詮程公司負有返還之義務，故被告雅池公司主張以之與原告丙○○請求返還之價金抵銷。又刑事判決原告丙○○毀損部分公訴不受理之理由為逾越告訴期間，但原告丙○○有毀損之行為仍是事實，被告雅池公司依法可以請求損害賠償，雖侵權行為之損害賠償請求權已罹於時效消滅，倘鈞院認定被告雅池公司應給付原告詮程公司工程款三百七十五萬元，則被告雅池公司依民法第三百三十七條規定，自可以侵權行為之損害賠償金額與本件債務互相抵銷。
參、證據：提出工程合約書影本一紙、陳永傳建築師施工進度鑑估書一份、施工進度証明書一紙、估驗報告影本四份、工程估價單影本一份、工程承包保証書影本一、八十八年度春律０三０三號函一紙、附帶民事起訴狀影本一紙為証，並請求傳訊証人陳永傳建築師。
理 由
一、本件原告主張被告雅池公司在台中縣豐原市○○○段八二八之四七至同段八二八之六七地號土地上新建東坡居（又稱東陽山莊）房屋一批，連工帶料委由原告詮程公司承包，工程總價約定為五千一百萬元，原告詮程公司即依約定進場施工，被告雅池公司也依約逐次付款，簽約同時，分別由地主即被告甲○○○及被告雅池公司共同與原告丙○○簽訂該建築編號Ｂ六、Ｂ七兩棟房屋之土地預定買賣合約書及房屋預定買賣合約書，同時約定由其中承攬報酬款項折抵預售屋之自備款，原告詮程公司分別於八十六年二月二十日被扣工程款一百六十萬元及八十六年九月十二日被扣工程款八十六萬元，共扣款二百四十六萬元。未料該建築案之土地是非法變更地目，經政府察覺後予以勒令停工，而承攬報酬因而無法全數領得，依停工前實際施作工程款為一千六百三十萬七千八百五十元，實領一千一百五十七萬三千元，其中扣除上述房屋土地款二百四十六萬元，實領九百一十一萬三千元，尚欠四百七十三萬四千八百五十元未付，停工後經過多次協調，最後雙方同意以實際支付於該工地工人薪資及材料費用計算為四百三十六萬元作為承攬報酬之結算額。另房屋及土地買賣部分因該建地為非法變更地目之違法在先，被告已給付不能，嗣後同樣是屢催不還，原告丙○○乃以律師函催告被告訂期履約（其中將六十一萬元之承攬報酬誤為退回之房屋、土地款），被告分別於八十八年三月六日收到信函，迄八十八年三月二十六日已滿二十日，被告仍未依約履行，原告主張以起訴狀繕本通知被告，同時表示解除該房屋及土地之買賣合約，雙方回復原狀，原告丙○○所繳納之土地、房屋買賣價金應退還原告丙○○。是原告詮程公司爰基於承攬之法律關係，請求被告雅池公司給付未付之承攬報酬餘款共三百七十五萬元；原告丙○○則基於解除買賣契約回復原狀之法律關係，請求被告甲○○○返還土地及房屋之價款二百四十六萬元。
二、被告則以（一）被告雅池公司與原告詮程公司所簽訂之承攬契約，原約定之工程總價為五千一百萬元，兩造關於承攬工程款之約定係以總價承包，原約定施工坪數一０二九．
七六坪，其後縮減為九七二坪，如全部完工，原告之工程款為四千八百一十三萬九千二百七十二元。依系爭工程契約第十八條約定：「甲方（即被告）認為工程有中止必要時得解除乙方（原告）承包之全部：：：，其已做工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價，乙方不得異議」，系爭工程因故無法進行後，被告曾聲請建築師公會鑑定，經陳永傳建築師親自到場並拍攝相片鑑定，鑑定結果為原告已施工之價值為九百零三萬四千九百七十元，原告稱其已施工之工程款為一千六百三十萬七千八百五十元，並無理由。而被告已給付原告一千一百五十七萬三千元，故實際上被告已溢付二百五十三萬八千三十元。
被告溢付工程款乃依工程進度及每坪造價而為計算，此計算金額與原告請求金額最大差距為原告將已拆之模板、鋼筋等工程亦算入，而該部分工程如拆除，則建築師之估價自不能將之算入。（二）原告於八十六年十月五日提出施工進度証明書，表示結構工程已完成百分之四十，則原告起訴主張之金額顯已超過其應得之工程款，因金額相差甚多，被告自不可能與原告協議，是原告所稱停工後，被告曾與之協議，同意以實際支付於該工地工人薪資及材料費用四百三十六萬元作為承攬報酬之結算額，被告否認，並否認原告所提請款明細表及協議書之真正。（三）另原告丙○○購買房屋土地部分，因係以工程款扣抵其應繳之房屋款，原告丙○○實際分文未付，其表示解除買賣契約，則其原來就分文未付，何來回復原狀？而該被扣抵之二百四十六萬元，因被告雅池公司溢付二百五十三萬八千零三十元，原告詮程公司負有返還之義務，故被告雅池公司主張以之與原告丙○○請求返還之價金抵銷。又刑事判決原告丙○○毀損部分公訴不受理之理由為逾越告訴期間，但原告丙○○有毀損之行為仍是事實，被告雅池公司依法可以請求損害賠償，雖侵權行為之損害賠償請求權已罹於時效消滅，倘鈞院認定被告雅池公司應給付原告詮程公司工程款三百七十五萬元，則被告雅池公司依民法第三百三十七條規定，自可以侵權行為之損害賠償金額與本件債務互相抵銷云云置辯。
三、經查本件原告主張被告雅池公司在台中縣豐原市○○○段八二八之四七至同段八二八之六七地號土地上新建東坡居（又稱東陽山莊）房屋一批，連工帶料委由原告詮程公司承包，工程總價約定為五千一百萬元，原告詮程公司即依約定進場施工，被告雅池公司也依約逐次付款，已付款共一千一百五十七萬三千元；簽約同時，分別由地主即被告甲○○○及被告雅池公司共同與原告丙○○簽訂該建築編號Ｂ六、Ｂ七兩棟房屋之土地預定買賣合約書及房屋預定買賣合約書，同時約定由其中承攬報酬款項折抵預售屋之自備款，原告詮程公司分別於八十六年二月二十日被扣工程款一百六十萬元及八十六年九月十二日被扣工程款八十六萬元，共扣款二百四十六萬元；嗣因該建築案之土地是非法變更地目，經台中縣政府察覺後於八十六年九月勒令停工等情，業據原告提出與其所述相符之工程承攬合約書影本一份、土地及房屋買賣合約書影本各二份、原被告被勒令停工之台中縣政府工務局公函影本及台中縣政府處分書影本一紙為証，被告對此並不爭執，堪信為真。原告詮程公司主張停工前實際施作工程款為一千六百三十萬七千八百五十元，實領一千一百五十七萬三千元，尚欠四百七十三萬四千八百五十元未付，停工後經過多次協調，最後雙方同意以實際支付於該工地工人薪資及材料費用計算為四百三十六萬元作為承攬報酬之結算額，僅請求被告雅池公司給付三百七十五萬元；另原告丙○○則因系爭建地為非法變更地目，被告已給付不能，乃以律師函催告定期履約，被告分別於八十八年三月六日收到信函，迄八十八年三月二十六日已滿二十日，被告仍未依約履行，原告丙○○主張以起訴狀繕本通知被告，同時表示解除該房屋及土地之買賣合約，雙方回復原狀，原告所繳納之土地買賣價金二百四十六萬元被告甲○○○應返還原告丙○○。被告雅池公司與甲○○○則分別以前揭情詞置辯，是本件所須審究者實為原告詮程公司依其實際施工所得請領之報酬為何？原告詮程公司與被告雅池公司是否就未請領之報酬曾達成協議？原告丙○○得否請求被告甲○○○返還已付之房屋、土地買賣價款？茲分述如下：
（一）１、本件系爭工程如前所述，業經台中縣政府勒令停工，而原告詮程公司施工已進行至「ＡＢ兩區已施工至三樓頂板，其中鋼筋、模板均已完成；Ｃ區已施工至一樓頂板，鋼筋及模板均已完成；Ｄ區之基礎板及側牆也已完成」，為兩造所不爭執，且有原告詮程公司委託正道聯合土木技師事務所之鑑定報告書附卷可証。
雖 (1)被告雅池公司另提出陳永傳建築師之施工進度鑑估書辯稱，依該鑑定結果原告已施工之價值僅為九百零三萬四千九百七十元云云，惟查：依被告雅池公司所提出之陳永傳建築師之施工進度鑑估書計算，被告雅池公司應付之款項固僅九百零三萬四千九百七十元，惟該鑑估報告所載之已完成進度係記載ＡＢＣ三區之基礎已完成，ＡＢ二區僅施工至一、二樓頂板，且僅完成百分之六十四點二五及百分之五十四點三八，其餘均未完成，此顯與兩造所不爭執之施工範圍不同；況被告雅池公司業已給付原告詮程公司一千一百五十七萬三千元，並於驗收時符合標準始為給付，此據被告雅池公司之法定代理人乙○○於本院審理時陳述甚明（詳本院八十九年十二月二十八日言詞辯論筆錄），上述陳永傳建築師之鑑估報告，更與被告雅池公司驗收後始付款之一千一百五十七萬三千元不符，是該鑑估報告實難遽採，被告雅池公司依此鑑估報告辯稱溢付工程款項及就溢付之款項主張抵銷云云，自亦均不足採。(2) 被告雅池公司又辯稱原告詮程公司在未及灌漿之前即將ＡＢ區三樓部分之鋼筋模板、Ｃ區鋼筋模板，Ｄ區之基礎模板及側牆等拆除，既已拆除即與未施工無異，故原告自不能主張該部分之工程已施工云云。復查系爭工程部分模板如被告雅池公司所述業已拆除，原告固不爭執，惟主張係因系爭工程於八十六年九月間確實因違背法令不可能繼續完成，八十七年五月間又有多次颱風來襲，恐生危險，雙方多次協商，被告同意將無法繼續施工部分之模板拆除，以減少損失，原告基於雙方利益，始同意派工拆除；被告否認同意原告拆除云云，惟姑不論被告是否同意拆除，原告就該部分業已施工之事實確屬無疑，自不得以其後拆除而謂並未施工，至被告同意拆除與否，實僅係被告是否得請求賠償之問題。況原告將工地被勒令停工後，有關拆除多餘鋼筋一節委請正道聯合土木技師事務所鑑定結果，其中就鋼筋數量應為三萬二千八百零九公斤，其價值因日久鏽蝕不堪使用，僅能以廢鐵價值每公斤二．三元計算，合計為七萬五千四百六十元，拆除鋼筋之工資及材料為八萬五千六百一十七元，鋼筋材料費用七萬五千四百六十元扣除拆除鋼筋工資及材料費用八萬五千六百一十七元，尚不足一萬零一百五十七元，有該鑑定報告書附卷可參，衡諸常情，倘若就系爭工程原樣不動，對原告詮程公司並無任何損失，仍可依約請款，倘要拆除，原告詮程公司還要花上工人拆除之工資及切割材料、搬遷等費用觀之，原告詮程公司主張係為免生危險而與被告雅池公司協商拆除，尚屬合理，是被告雅池公司辯稱原告詮程公司不得主張拆除部分業已施工，自不可採。(3) 被告雅池公司又辯稱依工程合約書第五條付款辦法之約定，須各樓板灌漿完成才可請領各期款，系爭工地工程分為ＡＢＣＤ四區，目前ＡＢ區僅二樓灌漿完成，Ｃ區一樓地板灌漿、Ｄ區則僅地下室部分灌漿，與原告稱ＡＢ區三樓、Ｃ區一樓、Ｄ區地下室均已完成不符。然查被告指稱依合約規定，應係灌漿完成後才能請款，此在正常條件下施工，當然是依灌漿完成後原告才得請款，惟此實為請款之時間，並非請款條件，本件系爭工程係被勒令停工，已施作一半或已到場之材料原告詮程自應仍得請求給付，況依合約第十八條約定，應由被告核實給價，所稱「核實」應指實際進場之材料工資，而非指拆除後現況計算，是被告辯稱應灌漿完成後始得請款云云，自不可採。
２、綜上所述，原告詮程公司施工進行至「ＡＢ兩區已施工至三樓頂板，其中鋼筋、模板均已完成；Ｃ區已施工至一樓頂板，鋼筋及模板均已完成；Ｄ區之基礎板及側牆也已完成」，復依正道聯合土木技師務所之鑑定報告書載之施工進度完成面積明細表各樓層完成之比例分別為基礎完成約百分之九十九點二八，一樓頂板完成佔一樓面積百分之八十一點二六，二樓頂板完成佔二樓面積百分之六十七點五五，三樓頂板完成佔三樓面積百分之七十四點三六，而依系爭工程合約總價為五千一百萬元，施工坪數減縮後為總價四千八百一十三萬九千二百七十二元，依系爭合約所得請款之比例為第一期地板為百分之十，第二期一樓板為百分之八，第三期二樓板為百分之八，第四期三樓板為百分之八，故原告詮程公司所得請領之上述工程款為一千三百三十七萬三千八百六十元（00000000×10%×99.28%＋00000000×8%×81.26%＋00000000×8%×67.55%＋00000000×8%×74.36%=00000000）。
３、又原告詮程公司主張該新建工程合約的基地範圍外，後側尚有一塊０．六公頃保護區之山坡地為被告甲○○○所有，開工前經原告工地主任測量其落差二十公尺，被告雅池公司之法定代理人乙○○擔心其所蓋之房子後面太陡而沒有人購買，於是又委由原告承攬挖土、整地、植草及運棄土方等工程，合約共計三百萬元（未申請雜項執照），此山坡整地工程並未包含在原估算之總工程款範圍內，並主張工程款除上述一千三百三十七萬三千八百六十元外尚須加列此三百萬元，此亦為被告雅池公司否認。經查，被告雅池公司先是否認有委請原告詮程公司整理山坡地之合意，後來又承認確實有委請原告雅池公司整理該山坡地，但該山坡地整地工資已算入在減縮後之總工程款中（詳本院八十九年十二月二十八日言詞辯論筆錄），是被告對整地費用為三百萬元並不爭執，惟辯稱已列入總工程款內。然查原合約中並未將該山坡地整地工程列入合約中，此有兩造不爭執之合約附卷可參；再就卷附被告所提之陳永傳建築師事務所於八十七年十一月三十日完成之施工進度鑑估書觀之，亦未將該山坡地整地工程列入工程款之計算範圍，惟若如被告所言，此工資已算入總工程款內，被告理應將整理山坡地之工程款事後一併列入鑑估書中，惟鑑估書內卻未如此列計，顯見被告所辯不實。
４、原告所施工之工程款為一千三百三十七萬三千八百六十元，已如前述，再加上山坡整地之三百萬，工程款共為一千六百三十七萬三千八百六十元，扣除被告雅池公司已付之一千一百五十七萬三千元，被告雅池公司尚有四百八十萬零八百六十元工程款未付。
（二）原告詮程公司雖又主張就未付之上述工程款曾與被告雅池公司達成協議，被告雅池公司同意以四百三十六萬元給付，惟為被告雅池公司否認，經查依原告所提之協議書觀之，該協議書並無兩造之簽名，訂立協議書之日期亦未載明，原告稱協議時尚有証人高宗賢、楊姝琳、王議慶及陳淑貞在場，卻未讓証人在協議書上簽名以為見証，該協議書實難遽信。惟本件兩造縱未就系爭工程款達成協議，依前所言，被告雅池公司既尚有四百八十萬零八百六十元之工程款尚未給付，則原告詮程公司依承攬之法律關係僅請求被告雅池公司給付三百七十五萬元及法定遲延利息，自有理由，應予准許。
（三）又原告丙○○與被告雅池公司與被告甲○○○簽訂該建築編號Ｂ六、Ｂ七兩棟房屋之土地預定買賣合約書及房屋預定買賣合約書，同時約定由其中承攬報酬款項折抵預售屋之自備款，原告詮程公司分別於八十六年二月二十日被扣工程款一百六十萬元及八十六年九月十二日被扣工程款八十六萬元，共扣款二百四十六萬元，此為兩造所不爭執。而按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得解除契約，民法第二百五十六條、第二百二十六條第一項亦定有明文。本件系爭工程之土地買賣部分因該建地為非法變更地目之違法在先，被告已給付不能，原告丙○○乃以律師函催告定期履約，被告甲○○○於八十八年三月五日收到信函，有該掛號郵件收件回執附卷可參，迄八十八年三月二十五日已滿二十日，被告仍未依約履行，原告主張以起訴狀繕本通知被告，同時表示解除該房屋及土地之買賣合約，是原告主張其與被告雅池公司及被告甲○○○間之房屋及土地買賣契約均已解除，自屬可採。再按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定，或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第一項第一款、第二款定有明文。原告丙○○就系爭買賣標的已合法解除契約，已如前述，其請求被告甲○○○依回復原狀之法律關係返還所受領之價金，於法自屬有據。
四、從而，原告詮程公司請求被告雅池公司給付未付之承攬報酬三百七十五萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即八十八年四月十四日）起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息；及原告丙○○請求被告甲○○○返還價金二百四十六萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即八十八年四月十四日）起至清償日止按年息百分五計算之利息，均有理由，應予准許。
五、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，併准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果不生影響，不另論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 涂秀玲右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日~B法院書記官