臺灣臺中地方法院民事判決 八十八年度重訴字第三○○號
原 告 美富營造有限公司即反訴被告法定代理人 甲○○訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師複 代理人 丁○○被 告 楊將實業股份有限公司 設台中縣大里市○○街○○○號一樓即反訴原告法定代理人 乙○○訴訟代理人 許景鐿律師複 代理人 丙○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟零伍拾伍萬玖仟肆佰參拾貳元，及自民國八八年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣貳拾陸萬參仟柒佰伍拾玖元，及自民國八十九年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之八十八，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新台幣參佰陸拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前預以新台幣壹仟零捌拾貳萬參仟壹佰玖拾壹元原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一千零五十五萬九千四百三十二元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應給付原告一百六十七萬四千零五十六元，及自八十九年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）前兩項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告與被告分別於民國（下同）八十六年九月五日及八十六年十一月十三日簽訂工程承攬合約，承作位於台中縣大里市之興大別墅、興大店舖新建建築工程（以下簡稱系爭甲工程）及位於台中縣大里市○○段○○號等九筆土地上之興大店舖新建築工程（以下簡稱系爭乙工程）。依合約約定系爭甲工程之工程總價為一億五千二百三十六萬四千六百三十六元整（含稅），工程期限為八十六年九月二十日開工，自開工日起算三百三十個日曆天竣工並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收；系爭乙工程之工程總價為一千五百零四萬零六百元整（含稅），工程期限為自甲方（即被告）通知後四日內開工，自開工日起算三百三十個日曆天內竣工，並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收。
（二）依被告所提出之工期計算表可知，被告主張系爭甲工程應於八十七年八月十五日竣工；系爭乙工程應於八十七年十一月四日竣工。而事實上，該兩工程竣工之時間為八十七年八月十三日，就此有原告所提出之使用執照可茲證明，而如前述，依被告主張之竣工日期分別為八十七年八月十五日及八十七年十一月四日，而使用執照上所載竣工日期為八十七年八月十三日，明顯可證原告確實有依約完成系爭工程。再則，使用執照為主管機關依事實審核後所核發之公文書，且系爭工程之申報竣工，必須經過兩造及監造系爭工程之建築師連名簽章後始得申報竣工，是則被告自不得主張謂系爭工程之竣工日期不是八十七年八月十三日。
（三）依兩造簽訂之工程契約第五條約定：「工程期限：開工日為八十六年九月二十日，自開工日起算三百三十個日曆天內竣工並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收。」，而由卷附之使用執照影本可證領得使用執照之日期為八十七年九月廿一日，依條文約定自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收。依此推算，原告於八十七年十一月二十日前報請被告完工驗收，即屬依債務本旨履行契約，是則原告於八十七年十一月九日以美富字第一一○二號及一一○三號函請被告辦理驗收手續，惟被告卻置之不理，依系爭工程合約第十七條第二款約定：「工程竣工後自乙方通知甲方驗收日起三十天內，甲方未進行驗收時，視同驗收合格。」，茲因被告並未來驗收，依契約約定視同驗收合格，據此原告已於八十七年十一月二十日前履行完工驗收之義務，證明被告確實已完工交屋，並不能逕謂原告於八十八年一月六日始完成交屋手續，是特此併予敘明。綜上所述，原告既已完成交屋手續，被告即應依約給付全部工程款，系爭甲工程被告除保固金一百五十二萬三千六百五十元外，尚有九百八十萬七千四百零二元尚未給付，系爭乙工程被告除保固金一十五萬零四百零六元外，尚有七十五萬二千零三十元尚未給付，被告竟拒絕給付，原告自得訴請鈞院判決如第一項訴之聲明。
（四）依系爭工程合約第四條第三項約定：「保固金於驗收完成後，乙方應開立保固金額之商業本票於甲方，俟保固期滿後無息退還。」，由此約定得知原告於完工驗收後開立總工程款百分之十金額之保證本票與被告後即得受領全部工程餘款。茲因被告未要求原告開立本票，故亦未將該最後一筆期款給付與原告，而依同合約第十九條約定：「本工程自全部竣工交屋日起，由乙方保固壹年。」，而如前述事實得知，於八十七年十一月十日即已視同交屋，縱始退一步言之，由被告所開立之交屋證明書亦已證明原告於八十八年一月六日已完成全部之交屋義務，依前揭保固期限約定，於八十九年一月六日也已屆滿，依前揭規定被告應將商業本票返還，唯如前述原告並未提供本票，是則被告無從返還本票，唯該最後一期之期款即系爭甲工程之保固款一百五十二萬三千六百五十元及系爭乙工程之保固款一十五萬零四百零六元應於保固期滿時給付與原告，是特此聲明如第二項訴之聲明。
（五）對被告抗辯之陳述：被告主張謂原告遲延完工且系爭工程未依圖施工，主張減少報酬及以原告之逾期損失主張抵銷云云。僅將其理由敘明如下：
（１）如前述卷附台中縣政府建築物主管機關所核發之使用執照上記載系爭建築物之竣工日期均為八十七年八月十三日，而依被告所計算之竣工日期分別為八十七年八月十五日（系爭甲工程）及八十七年十一月四日（系爭乙工程），而該使用執照上竣工日期之記載為雙方當事人及系爭建築物之監造建築師三方簽章後申請，並經台中縣政府建築管理機關之審核認定無誤後始予以記載，亦即由此公文書之認定記載，即足以證明原告並無施工延誤之情事。
（２）再則，依條文所載「自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收」而由卷附使用執照上記載，系爭建物之使用執照之核發日期為八十七年九月廿一日，依此計算，原告只要在八十七年十一月二十一日前通知被告驗收交屋，原告即屬依約完成交屋手續，而事實上原告於八十七年十一月九日即以兩個函件通知交屋手續，惟被告遲遲不為辦理，依系爭工程合約第十七條第二款規定視同驗收合格，據此說明原告於八十七年十一月廿一日之前即已完成交屋手續，被告竟謂原告遲延，應負遲延之違約責任云云，則其主張自無法律上理由。
（３）退一步言之，就遲延部份，原告之前揭主張，鈞院認為不足採，依民法第五○四條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果不負責任。」，依原告所提出之交屋證明書可證被告並未曾主張有遲延完工之事實，依前揭法條規定原告對於遲延之結果不負責任，據此被告主張違約罰款云云，即顯無法律上理由。
（４）被告主張依民法第四九三條第一項規定：「工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之。」，同法第四九四條規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補：：：：：：定作人得解除契約或請求減少報酬：：：：：：。」，同法第四九五條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除得依前二條之規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，而謂原告就系爭甲工程中有五十間房屋之二樓房間內有突出物，及二十一間一樓至二樓之樓梯與樑之間隔不足一九○公分，因而主張減少報酬金及損害賠償云云。然查被告之主張除與前揭法條規定不合外，系爭瑕疵之產生，完全是依被告之指示始發生（詳如後述），依民法第四九六條規定：「工作之瑕疵，因定作人所供給之材料之性質，或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。」。按系爭甲工程簽約後，被告即有意變更工程，即將二樓之廚房變更為房間，就此有卷附被告簽署之確認書為證，並將廚房移至一樓後面之法定空地（以二次施工方式加蓋），然上二樓之樓梯下方設計有衛浴空間，依建築圖設計必須凹陷二十公分，惟被告為利用廚房空間，又不願意該衛浴之處所凹陷二十公分，乃要求原告予以填平處理（不須凹陷二十公分）施工，然衛浴處所需要一定之高度，是故一樓往二樓樓梯轉折處乃由原設計之第九階變更為第十階，就此有台灣省建築師公會八十八年十一月廿五日台建師鑑字第二六五九－二號鑑定報告書第八項鑑定結果及分析：「至於一樓地面至轉台為九階踏面，現場為何施作十階，研判係因原設計樓梯下之廁所地面低於一樓地面二十公分，實際施工與一樓地面同高，為使廁所之淨高提升勢必須將階梯提高一階，改為十階，也因此貳樓房間臥室室內地板勢必要抬高，上樓梯時才不會碰到二樓室內地板。」可為佐證，是特此合先敘明。如前述，原告依被告之指示，將廁所之淨高予以提升，即將樓梯之九階設計，施工為十階。惟二樓之樓地板仍依原設計高度施工，是則造成樓梯與二樓之樑發生間距不足一九○公分之情事。再則，該樓梯之轉折處升高了一階，更至而使二樓房間臥室室內地板也因而抬高（詳前揭鑑定報告後段），就此被告有指示之事實，證人陳春發於八十八年七月三十日到庭證稱：「我是負責系爭工程水電部份，原設計圖廚房是在二樓，因將來銷售間題，經過開會後，兩造與我共同決定變更設計，將廚房移至一樓，決定時建築師也在場。」，嗣建築師陳永松於八十八年八月十七日亦出庭證稱：「系爭工程是我監造，大體上均有按圖施工；有些有出入，業主與營造商有談過，我有在場，業主沒有簽，使用執照有核發下來。」，由此兩證人之證詞可證系爭工程之變更確實是依被告之指示而為之。就二樓臥室室內地板部份，被告法代於八十七年四月十六日曾簽認變更圖，被告所主張之地板亦包括在內。再則，被告法代於八十八年一月六日亦簽立同意書謂：「為改善興大別墅、店舖所建工程店舖二樓原廚房變更之臥室樓梯上地坪凸起現象，同意由美富營造有限公司進行施作櫥櫃，如Ａ１７及Ａ２４完成之樣品型式無誤。」，由此兩份簽署書亦可證明該地坪之施作是經被告之同意下始行施作，是則被告再行主張減少報酬請求權或損害賠償請求權，顯然依法無據。
三、証據：提出系爭甲、乙工程承攬合約書影本各乙份、系爭甲乙工程之階段付款表及收款明細表影本各乙份、使用執照影本十一紙、美富營造有限公司函影本二件、存証信函影本二份、工程期限計算表、工程計算書、交屋証明書影本九十六紙、確認書影本乙紙、設計圖影本二紙為証，並聲請訊問証人陳春發及陳永松建築師。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保准免假執行。
二、陳述：
（一）原告尚未經被告「驗收完成」如何能請求被告給付工程款？依兩造分別於八十六年九月五日及八十六年十一月十三日所簽訂之工程承攬合約，即興大別墅、興大店舖新建建築工程（即系爭甲工程）及興大店舖新建建築工程（即系爭乙工程）合約書第四條付款辦法之第一項約定（詳如工程階段付款表，以下簡稱付款表）而據系爭甲工程付款表第二十三階段與系爭乙工程第十九階段付款表所示，必須各該工程經被告「驗收完成後」原告「始可」請求被告依約付款，然原告至今尚未經被告驗收完成，無論係依合約第四條或民法第五百零五條第二項規定，原告均未能請求被告給付工程款。
（二）關於此除有被告於八十七年八月二十四日寄予原告之「催告書」及八十七年十二月二十二日陳永松建築師以八十七松建師字第０九九號函予原告之催告函及被告於八十八年三月十九日以中管局第十七支局第一０二號存証信函可稽外，尚有現場照片乙張及房屋配置草圖影本乙件可稽（按草圖內A1至A21、A23至A33 、A35至A53，共計五十間房屋之二樓臥室內地板上有突出物）。
（三）民法第四九三條第一項規定：「工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」，同法第四九四條規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內於修補瑕疪：：：：定作人得解除契約或請求減少報酬：：：：：。」，同法第四九五條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除得依前二條之規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，而本件系爭甲、乙工程計有五十間房屋之二樓房間室內有突出物，既影響室內面積之使用，又減低房屋價金。尤其一樓至二樓之樓梯高度不足一九０公分，購屋客戶紛紛以此作為議價之理由。嗣經台灣省建築師公會鑑定報告結論兩者之修繕費用為七百一十七萬六千九百七十五元。爰以此鑑定之總價為行使民法第四百九十四條之減少報酬權之數額。換言之，自原告訴之聲明一千二百二十三萬三千四百八十八元中扣減七百一十七萬六千九百七十五元（剩五百零五萬六千五百一十三元）。
（四）原告主張其施工未逾期，工期計算依行政院所屬各機關營繕工程核算要點（以下簡稱核算要點）云云，全屬無稽之論。民法第九十八條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」，最高法院十七年上字第一一一八號判例揭明：「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」。而兩造簽訂之系爭甲、乙工程合約書明明白白記載三百三十個「日曆天」（即以日曆一天一天地計算施工期間，語意文義均非常明顯，此乃眾人皆知曉之常識，原告竟引用施工期間應依行政院所屬各機關營繕工程算要點扣除國定假日及民俗節日云云，此實非確論。蓋一則被告「絕非」行政院所屬之機關，二則兩造又未有「合意」適用該核算要點來計算施工期間，原告如此主張之用意，係企圖在混淆鈞院之視聽以達其圖免遭受被告逾期罰款之心態，照然若揭！原告施工逾期，依合約自應給付被告違約罰款，个依系爭甲工程合約第五條工程期限約定為：開工日為八十六年九月二十日，自
開工日起算三百三十個「日曆天」內竣工並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個「日曆天」完工驗收。依工程合約第五條工程期限約定為：自甲方通知後四日內「開工」，自開工日（原告稱為自八十六年十二月十日開工）起算三百三十個日曆天內竣工並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天「完工驗收」。合先說明，是故，依計算施工期間作出工期計算表，在系爭甲工程原告遲延一四三天遲延罰款為一千四百三十萬元正。在系爭乙工程原告遲延六十二天，遲延罰款為六百二十萬元，合計原告應給付被告遲延工期罰款為二千零五十萬元正。是故，縱令鈞院仍認原告得訴請給付工程款，被告亦主張抵銷（在原告得行使請求之範圍內即一千二百二十三萬三千四百八十八元範圍內抵銷），並以此答辯狀繕本之送達作為抵銷之意思表示。
三、証據：提出系爭甲、乙工程合約書影本各乙份、工期計算表影本二張、催告書影本乙份、催告函影本乙份、存証信函影本乙件、相片二張及配置圖影本乙張、工期計算表二張為証，並聲請台灣省建築師公會派員勘查鑑定損失。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：
（一）反訴被告應給付反訴原告一千五百四十四萬三千四百八十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造分別於八十六年九月五日及八十六年十一月十三日簽訂系爭甲、乙工程合約。而依據系爭甲工程合約第五條第一項之約定為「工程期限：開工日為八十六年九月二十日，自開工日起算三百三十個日曆天內竣工並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收。」，第十八條約定：「除係天災地變非人力所能抵抗，或完全屬於甲方之原因，經甲方認定同意者外，乙方倘不照合約約定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方之損失新台幣壹拾萬元正。」，另依據系爭乙工程合約第五條第一項約定「工程期限：自甲方通知後四日內開工，自開工日起算三百三十個日曆天內竣工並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收。」，第十八條約定：「除係天災地變非人力所能抵抗、或完全屬於甲方之原因。經甲方認定同意者外，乙方倘不照合約約定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方之損失，新台幣壹拾萬元正。」。
（二）然反訴被告所承攬之上述系爭甲、乙工程均逾期甚多才完工，依計算施工期間作出工期計算表，在系爭甲工程反訴被告遲延一四三天遲延罰款為一千四百三十萬元正。在系爭乙工程反訴被告遲延六十二天，遲延罰款為六百二十萬元，合計反訴被告應給付反訴原告遲延工期罰款為二千零五十萬元。因反訴原告已在本訴給付工程款事件中，主張以其中一千二百二十三萬三千四百八十八元抵銷，故反訴被告依法應給付反訴原告八百二十六萬六千五百一十二元。
（三）民法第四九三條第一項規定：「工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」，同法第四九四條規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內於修補瑕疵：：：：：定作人得解除契約或請求減少報酬。：：：：：。」，同法第四九五條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除得依前二條之規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」。而本件系爭甲工程，反訴被告計尚有五十間房屋之二樓房間室內有突出物，既影響室內面積之使用，又減低房屋價金。而尤其一樓至二樓之樓梯高度不足一九０公分，購屋客戶紛紛以此作為議價之理由。嗣經台灣省建築師公會鑑定報告結論兩者之修繕費用為七百一十七萬六千九百七十五元，合計前述反訴被告依法應給付反訴原告之逾期罰鍰八百二十六萬六千五百一十二元，反訴被告共應給付反訴原告之一千五百四十四萬三千四百八十七元。
三、証據：援用本訴提出之証據。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：
（一）反訴原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，反訴被告願供擔保請准宣告免於假執行。
二、陳述：
（一）樓梯與樑之間距不足一九○公分及二樓地板有凸起現象，乃因反訴原告指示變更工程所造成，依民法第四九六條規定反訴原告根本無瑕疵擔保請求權，已如本訴之陳述，是則反訴原告之提起反訴自無法律上理由。再則，鈞院依反訴原告所請並囑託建築師公會所做成之鑑定報告謂：「大里市○○○街廿七日號修復工程費用為七萬三千五百六十八元。」「大里市○○○街○○號修復工程費用為六萬七千一百五十七元。」。就此鑑價過程及程序得知，建築師公會僅選擇其中兩間，就樓梯與樑間距不足部份及二樓地板凸起部份予以拆除重做所需花費之費用予以估價。茲因該兩間房屋因有無地下室之不同，而造成費用不同之結果（兩者相差六千四百多元）。惟不論重建費用多少，或者反訴原告主張有多少間（如前述反訴原告於八十八年五月廿六日現場勘驗時自認只有二十間），茲因反訴原告不能向反訴被告主張瑕疵擔保之權利，是則建築師公會所做之鑑價報告即顯無採用之價值。
（二）反訴被告已依債務本旨給付工程標的物，且保固期間也已屆滿，反訴原告即應給付全部之尾款予反訴被告。再則系爭工程縱始有瑕疵，乃因反訴原告之指示變更所造成，反訴原告依法不得向反訴被告主張瑕疵擔保之權利，是則反訴原告所提起之反訴自無法律上理由。
三、証據：援用本訴提出之証據。
參、本院依職權勘驗系爭建物現況並會同台灣省建築師公會鑑定。理 由
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，提起反訴，民事訴訟法第二百五十九條第一項定有明文。被告於本件言詞辯論終結前，向本院提起反訴，經查其與本訴之訴訟標的與防禦方法具有牽連關係，且得行同種訴訟程序，依民事訴訟法第二百六十條第一項、第二項之規定，應予准許。
貳、原告原起訴請求被告給付一千二百二十三萬三千四百八十八元元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於本院審理中即八九年三月十七日減縮請求被告給付原告（１）一千零五十五萬九千四百三十二元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（２）一百六十七萬四千零五十六元，及自八十九年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。此係減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定相符，應予准許。
參、反訴原告原起訴請求反訴被告給付二千三百零五萬六千五百一十二元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於本院審理中即八九年三月七日減縮請求反訴被告給付反訴原告一千五百四十四萬三千四百八十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。此係減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定相符，應予准許。
肆、本訴部分：
一、本件原告起訴主張兩造分別於八十六年九月五日及八十六年十一月十三日簽訂工程承攬合約，其中系爭甲工程依合約約定之工程總價為一億五千二百三十六萬四千六百三十六元整（含稅），工程期限為八十六年九月二十日開工，自開工日起算三百三十個日曆天竣工並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收；系爭乙工程之工程總價為一千五百零四萬零六百元整（含稅），工程期限為自被告通知後四日內即八十六年十二月十日開工，自開工日起算三百三十個日曆天內竣工，並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收。依使用執照所載可證明竣工日期為八十七年八月十三日，領得使用執照之日期為八十七年九月廿一日，原告於八十七年十一月九日即以信函催請被告辦理驗收手續，惟被告卻置之不理，依系爭工程合約約定被告未進行驗收時，視同驗收，被告一直托延至八十八年一月六日始出具交屋證明書與原告，原告既已完成交屋手續，被告即應依約給付全部工程款，系爭甲工程被告除保固金一百五十二萬三千六百五十元外，尚有九百八十萬七千四百零二元尚未給付，系爭乙工程被告除保固金一十五萬零四百零六元外，尚有七十五萬二千零三十元尚未給付。本件於八十七年十一月十日即已視同交屋，縱始退一步言之，由被告所開立之交屋證明書亦已證明原告於八十八年一月六日已完成全部之交屋義務，保固期限之約定於八十九年一月六日也已屆滿，被告應將最後一期之期款即系爭甲工程之保固款一百五十二萬三千六百五十元及系爭乙工程之保固款一十五萬零四百零六元應給付與原告，被告竟拒絕給付等語。
二、被告則以（１）依兩造簽訂之系爭甲工程付款表第二十三階段與系爭乙工程第十九階段付款表所示，必須各該工程經被告「驗收完成後」原告「始可」請求被告依約付款，然原告至今尚未經被告驗收完成，且被告曾於八十七年八月二十四日寄「催告書」予原告，及八十七年十二月二十二日陳永松建築師函催原告，及被告於八十八年三月十九日以存証信函函催原告就五十間房屋之二樓臥室內地板上有突出物之瑕疵作處理，無論係依合約第四條或民法第五百零五條第二項規定，原告均未能請求被告給付工程款。（２）簽訂之系爭甲、乙工程合約書明白記載三百三十個「日曆天」（即以日曆一天一天地計算施工期間，原告竟引用施工期間應依行政院所屬各機關營繕工程算要點扣除國定假日及民俗節日云云，此實非確論。本件系爭甲工程之開工日為八十六年九月二十日，自開工日起算三百三十個「日曆天」內竣工並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個「日曆天」完工驗收。系爭乙工程自八十六日十二月十日開工，自開工日算三百三十個日曆天內竣工並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天「完工驗收」。
計算結果系爭甲工程原告應於八十七年八月十五日完工，系爭乙工程原告應於八十七年十一月四日完工，原告均於八十八年一月五日完工，系爭甲工程遲延一四三天，遲延罰款為一千四百三十萬元（每日十萬元）；系爭乙工程原告遲延六十二天，遲延罰款為六百二十萬元（每日十萬元），合計原告應給付被告遲延工期罰款為二千零五十萬元，被告主張以答辯狀繕本送達對原告請求之範圍即一千二百二十三萬三千四百八十八元內抵銷。（３）本件系爭甲工程計有五十間房屋之二樓房間室內有突出物，有二十一戶中一樓至二樓之樓梯高度不足一九０公分，購屋客戶紛紛以此作為議價之理由。嗣經台灣省建築師公會鑑定報告結論兩者之修繕費用為七百一十七萬六千九百七十五元，爰以此鑑定之總價為行使民法第四百九十四條之減少報酬權之數額等語，資為抗辯。
三、本件原告主張兩造分別於八十六年九月五日及八十六年十一月十三日簽訂工程承攬合約，其中系爭甲工程依合約約定之工程總價為一億五千二百三十六萬四千六百三十六元整（含稅），工程期限為八十六年九月二十日開工，自開工日起算三百三十個日曆天竣工並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收；系爭乙工程之工程總價為一千五百零四萬零六百元整（含稅），工程期限為自被告通知後四日內即八十六年十二月十日開工，自開工日起算三百三十個日曆天內竣工，並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收。
原告已完成交屋手續，系爭甲工程被告除保固金一百五十二萬三千六百五十元外，尚有九百八十萬七千四百零二元尚未給付，系爭乙工程被告除保固金一十五萬零四百零六元外，尚有七十五萬二千零三十元尚未給付等情，業據提出系爭甲、乙工程承攬合約書影本各乙份、系爭甲乙工程之階段付款表及收款明細表影本各乙份、使用執照影本十一紙、交屋証明書影本九十六紙為証，且為被告所不爭執。
四、又原告主張依使用執照所載可證明竣工日期為八十七年八月十三日，領得使用執照之日期為八十七年九月廿一日，原告於八十七年十一月九日即以信函催請被告辦理驗收手續，惟被告卻置之不理，依系爭工程合約約定被告未進行驗收時，視同驗收，是八十七年十一月十日即已視同交屋，被告則主張以三百三十個日曆天計算系爭甲工程原告應於八十七年八月十五日完工，系爭乙工程原告應於八十七年十一月四日完工，原告均於八十八年一月五日完工，系爭甲工程遲延一四三天，系爭乙工程原告遲延六十二天，且原告就系爭甲工程中五十間房屋之二樓臥室內地板上有突出物之瑕疵未作處理，本件工程尚未驗收合格，原告未能請求被告給付工程款等語。是此部分茲應審究者即為本件工程是否已驗收合格，原告是否得以收取除保固金以外之工程款？原告究有無逾期完工之情事，而須負逾期損失？
（一）查依兩造所訂合約第四條付款辦法明定：「一、詳如工程階段付款表。二、甲方（指被告）按期付款：甲方於乙方（指原告）依本合約第四條付款辦法提請付款時，甲方應於請款單送達日起五日內付款。：：：：：：：：：：：：：
三、保固金於驗收完成後由乙方應開立保固金額之商業本票於甲方，俟保固期滿後無息退還。」，又依兩造之階段付款表所示，被告於「驗收完成」後即應給付除保固金以外之所有工程款。
（二）依原告提出由被告法代於八八年一月六日蓋章之交屋証明書，其上明確記載：「本公司所託貴公司承建之興大別墅、店鋪，房屋編號：：：：：：乙戶，已全部驗收完畢，並領取有關鑰匙等物，即日起由本人接管使用無誤，特此証明。」，有該交屋証明書影本九十六紙在卷足稽，是本件系爭甲、乙工程確已驗收完成。雖被告以曾於八十七年八月二十四日寄「催告書」予原告，及八十七年十二月二十二日陳永松建築師函催原告，及被告於八十八年三月十九日以存証信函函催原告就系爭甲工程五十間房屋之二樓臥室內地板上有突出物之瑕疵作處理乙事主張尚未驗收，惟依原告提出之由被告法代於八八年一月六日親簽之同意書，其上明載：「為改善興大別墅、店舖所建工程店舖二樓原廚房變更之臥室樓梯上地坪凸起現象，同意由美富營造有限公司進行施作櫥櫃，如Ａ１７及Ａ２４完成之樣品型式無誤。」，由此份同意書可證明該部分瑕疵修補業經被告之同意，被告對此部分業已驗收完成，其餘瑕疵問題應屬保固期限之修繕請求問題，因此被告抗辯原告尚有瑕疵未修繕完成，而其對原告所請之工程款項，仍可主張扣留是項金額，實無所據，當應核實給付為是。
（三）再依兩造簽訂之系爭甲工程契約第五條約定：「工程期限：開工日為八十六年九月二十日，自開工日起算三百三十個日曆天內竣工並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收。」；另依據系爭乙工程合約第五條第一項約定「工程期限：自甲方通知後四日內開工，自開工日起算三百三十個日曆天內竣工並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收。」；上開二契約第十八條逾期損失部分均約定：「除係天災地變非人力所能抵抗、或完全屬於甲方（指被告）之原因。經甲方認定同意者外，乙方（指原告）倘不照合約約定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方之損失，新台幣壹拾萬元正。」。由以上約定可知本件系爭甲、乙工程之工程期限約定二部分，一是自開工日起算三百三十個日曆天內「竣工」並「申請使用執照」，二是自領得使用執照日起六十個日曆天「完工驗收」，另第十八條約定乙方倘不照合約約定期限「完工」，始按逾期之日數每日賠償一十萬元，而未約定未於開工日起算三百三十個日曆天內「竣工」並「申請使用執照」時，須按逾期之日數每日賠償一十萬元。是姑不論原告於本件是否有逾期竣工及申請使用執照之情事，均無須對逾期竣工及申請使用執照負逾期損失之責任，是就原告是否有逾期竣工及申請使用執照即無庸討論。
（四）依原告提出之使用執照影本可知本件系爭工程係於八十七年九月廿一日領得使用執照，是依上開契約應於領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收，即應於八十七年十一月廿一日完工驗收。就此原告提出於八十七年十一月九日以美富字第一一○二號及一一○三號函請被告辦理驗收手續，有該函影本在卷足憑，被告則以八八年一月六日出具之交屋証明書主張於八八年一月五日驗收完成。另依被告提出之陳永松建築師於八十七年十二月廿二日對原告所發之信函：「本案已領得使用執照，今發現尚有部份壹樓上貳樓淨高不足一九０公分，應請儘速改善以符合施工圖說規定。」，由此可知被告於八十七年十二月廿二日以前已在進行驗收工作，而非如原告所言有被告置之不理之情事。而依上開二契約第十八條逾期損失部分之約定，僅約定原告倘不照合約約定期限完工，即按逾期之日數每日賠償十萬元，原告既於八十七年十一月九日以信函向被告報請完工，被告亦已開始進行驗收，之後被告向原告函催修補部分均屬瑕疵部分，而非屬未完工部分，是原告主張已於八十七年十一月廿一日內完工應堪採信，至於被告於八十八年一月五日始完成驗收，其遲延責任要不能由原告負擔，且兩造契約亦未明定未於八十七年十一月廿一日內完成驗收之遲延責任由誰負擔。係因驗收之進度主動權在定作人即被告一方，如驗收遲延仍須由承攬人即原告負遲延責任，其不公平甚為顯然。是本件原告對系爭工程無須負遲延責任而負逾期損失。
五、再者，被告抗辯本件系爭甲工程其中計有五十間房屋之二樓房間室內有突出物，有二十一戶中一樓至二樓之樓梯高度不足一九０公分，購屋客戶紛紛以此作為議價之理由，為此依民法第四百九十四條請求減少報酬等語，為原告所否認。查：
（一）被告主張上開瑕疵，經本院勘驗系爭甲工程現場結果：「永大街共有十戶二樓房間有凸出物，門牌為永大街四八三、四八五、四八七、四八九、四九一、四
九三、四九五、四九七、五０一、五０三號；興大南街共十九戶，門牌為興大南街廿一、廿三、廿五：：：：：至五三號（奇數號）二樓房間有凸出物；另永隆九街卅二、卅六、卅八：：：：：至八十二號（雙數號）共廿一戶二樓房間有凸出物，且這廿一戶中有樓梯不足一九０公分之情形。」（見八九年六月廿日之勘驗筆錄），是本件系爭甲工程確有被告所指之瑕疵。
（二）惟依原告主張系爭瑕疵之產生，完全是依被告之指示始發生，按系爭甲工程簽約後，被告即有意變更工程，即將二樓之廚房變更為房間，並將廚房移至一樓後面之法定空地（以二次施工方式加蓋），然上二樓之樓梯下方設計有衛浴空間，依建築圖設計必須凹陷二十公分，惟被告為利用廚房空間，又不願意該衛浴之處所凹陷二十公分，乃要求原告予以填平處理（不須凹陷二十公分）施工，然衛浴處所需要一定之高度，是故一樓往二樓樓梯轉折處乃由原設計之第九階變更為第十階，原告依被告之指示，將廁所之淨高予以提升，即將樓梯之九階設計，施工為十階，惟二樓之樓地板仍依原設計高度施工，是則造成樓梯與二樓之樑發生間距不足一九○公分之情事，再則，該樓梯之轉折處升高了一階，更至而使二樓房間臥室室內地板也因而抬高等語。
（三）依台灣省建築師公會八十八年十一月廿五日台建師鑑字第二六五九－二號鑑定報告書第八項鑑定結果及分析：「至於一樓地面至轉台為九階踏面，現場為何施作十階，研判係因原設計樓梯下之廁所地面低於一樓地面二十公分，實際施工與一樓地面同高，為使廁所之淨高提升勢必須將階梯提高一階，改為十階，也因此貳樓房間臥室室內地板勢必要抬高，上樓梯時才不會碰到二樓室內地板。」，有此可知，系爭瑕疵係因將原設計樓梯下之廁所地面低於一樓地面二十公分，而實際施工與一樓地面同高，為使廁所之淨高提升勢必須將階梯提高一階，改為十階所致。而系爭甲工程為何有此變動？依證人陳春發於八十八年七月三十日到庭證稱：「我是負責系爭工程水電部份，原設計圖廚房是在二樓，因將來銷售間題，經過開會後，兩造與我共同決定變更設計，將廚房移至一樓，決定時建築師也在場。」等語（見該日筆錄），嗣建築師陳永松於八十八年八月十七日亦出庭證稱：「系爭工程是我監造，大體上均有按圖施工；有些有出入，業主與營造商有談過，我有在場，業主沒有簽，使用執照有核發下來。」等語（見該日筆錄），由此兩證人之證詞可證系爭工程之變更確實是依被告之指示而為之，因一樓後方欲改作廚房，所以將化糞池移至騎樓下，廚房至騎樓之管路必須由高至地始能發揮作用，一樓之廁所如依原設計圖比地面降二十公分，則排水及通往化糞池之管線就無法順利排出，原告始將廚房之施工與一樓地面同高，為使廁所之淨高提升勢必須將階梯提高一階，而將樓梯改為十階。
（四）惟依証人陳春發於八十九年七月七日到庭証稱：「本件工程是我承包水電工程部分，二樓的廚房移到一樓，是業主要求變更設計的，開工沒有多久就決定的，因為我們要預留廚房的管線，當時有召開工務會議，由兩造及建築師一同開會，同時化糞池移至前面騎樓也是在工務會議中決定的，至於化糞池移至前面有無影響並未討論，我們只依照他們的決定施工，並未參與討論。」等語（見該日筆錄），而本院於八九年六月廿日勘驗現場時，台灣省建築師公會所派之蘇成基建築師在場表示：「化糞池如移在騎樓下，廁所如下降二十公分，為便利污水排放，化糞池須埋深一些，但也要考慮排水溝之深度，可否順利排出污水」等語（見該日勘驗筆錄），是本件原告對系爭工程之變更確實是依被告之指示而為之，而兩造對於變更系爭工程所造成之影響事先均未預期，惟原告在施作過程中，應該發現系爭工程變更後對該建物所造成之影響，而且可以其他施作方式及技術克服，並非無法避免，是原告即不得以此瑕疵係因依定作人之指示所產生，而拒絕負瑕疵擔保責任。
（五）按民法第四九三條第一項規定：「工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之。」，同法第四九四條規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補：：：：：：定作人得解除契約或請求減少報酬：：：：：：。」。查原告交付之工作物中確有（１）五十間房屋之二樓房間室內有突出物（２）有二十一戶中一樓至二樓之樓梯高度不足一九０公分之瑕疵。其中前者被告法代於八八年一月六日親簽之同意書，其上明載：「為改善興大別墅、店舖所建工程店舖二樓原廚房變更之臥室樓梯上地坪凸起現象，同意由美富營造有限公司進行施作櫥櫃，如Ａ１７及Ａ２４完成之樣品型式無誤。」，且被告自承原告均已依約於五十戶中施作櫥櫃（見八九年七月七日言詞辯論筆錄），是此部分瑕疵原告業已修補完成，被告即不得對此部分再請求減少報酬，且被告並未舉証原告施作櫥櫃後對其尚有何損害，亦無法請求損害賠償。後者二十一戶中一樓至二樓之樓梯高度不足一九０公分之瑕疵，被告亦以陳永松建築師於八十七年十二月廿二日對原告發之信函：「本案已領得使用執照，今發現尚有部份壹樓上貳樓淨高不足一九０公分，應請儘速改善以符合施工圖說規定。」催請原告修補瑕疵，原告迄今尚未修補，是此部分瑕疵被告得以主張減少報酬，經本院委託台灣省建築師公會鑑定結果此部分之修復費用每戶六萬七千一百五十七元（此有該鑑定報告書可稽），乘以廿一戶，共計一百四十一萬零二百九十七元（67157×21＝0000000）。此部分應就系爭甲工程保固款中扣除，即一百五十二萬三千六百五十元扣除一百四十一萬零二百九十七元，原告僅能收回保固款系爭甲工程保固款一十一萬三千三百五十三元（0000000－0000000＝113353）。
六、綜上所述，本件原告並未有逾期完工而須負逾期損失之情事，惟有應負有一樓至二樓之樓梯高度不足一九０公分之部分瑕疵之修補責任，是本件原告依承攬契約之約定，（１）請求被告給付除保固金以外之工程款即一千零五十五萬九千四百三十二元，及自起訴狀送達翌日即八八年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。（２）請求被告應給付保固款廿六萬三千七百五十九元（系爭甲工程前述能請求部分113353＋系爭乙工程保固款150406＝263759），及自八十九年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（本件工程係於八十八年一月六日驗收完成，保固期限於八十九年一月六日屆至，是被告喪失扣留保固金額權利之時點，乃自八十九年一月六日起，其利息之起算點，當應從斯時起算，原告請求自八十九年一月六日後起算利息，自應准許），應予准許，逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。
伍、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張兩造分別於八十六年九月五日及八十六年十一月十三日訂立系爭甲、乙工程合約，依據系爭甲工程合約反訴被告應自開工日八十六年九月二十日起算三百三十個日曆天內竣工並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收；系爭乙工程反訴被告應反訴原告通知後四日內開工，自開工日起算三百三十個日曆天內竣工並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收。又依該合約第十八條約定，如未於合約約定期限內完工，應按逾期之日數，每日賠償反訴原告一十萬元，然反訴被告所承攬之上述系爭甲、乙工程均逾期甚多才完工，依計算施工期間作出工期計算表，在系爭甲工程反訴被告遲延一四三天遲延罰款為一千四百三十萬元，在系爭乙工程反訴被告遲延六十二天，遲延罰款為六百二十萬元，合計反訴被告應給付反訴原告遲延工期罰款為二千零五十萬元。因反訴原告已在本訴給付工程款事件中，主張以其中一千二百二十三萬三千四百八十八元抵銷，故反訴被告依法尚應給付反訴原告八百二十六萬六千五百一十二元。又本件系爭甲工程，反訴被告計尚有五十間房屋之二樓房間室內有突出物，既影響室內面積之使用，又減低房屋價金。而尤其一樓至二樓之樓梯高度不足一九０公分，購屋客戶紛紛以此作為議價之理由。嗣經台灣省建築師公會鑑定報告結論兩者之修繕費用為七百一十七萬六千九百七十五元，合計前述反訴被告依法應給付反訴原告之逾期罰鍰八百二十六萬六千五百一十二元，反訴被告共應給付反訴原告之一千五百四十四萬三千四百八十七元等語。
二、反訴被告則以樓梯與樑之間距不足一九○公分及二樓地板有凸起現象，乃因反訴原告指示變更工程所造成，且反訴被告並無逾期完工之情事，已依債務本旨給付工程標的物，且保固期間也已屆滿，反訴原告即應給付全部之尾款予反訴被告等語，資為抗辯。
三、如前本訴部分之理由所述，依兩造簽訂之系爭甲工程契約第五條約定：「工程期限：開工日為八十六年九月二十日，自開工日起算三百三十個日曆天內竣工並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收。」；另依據系爭乙工程合約第五條第一項約定「工程期限：自甲方通知後四日內開工，自開工日起算三百三十個日曆天內竣工並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收。」，由以上約定可知本件系爭甲、乙工程之工程期限約定二部分，一是自開工日起算三百三十個日曆天內「竣工」並「申請使用執照」，二是自領得使用執照日起六十個日曆天「完工驗收」，另第十八條約定乙方倘不照合約約定期限「完工」，始按逾期之日數每日賠償一十萬元。而依反訴被告提出之使用執照影本可知本件系爭工程係於八十七年九月廿一日領得使用執照，是依上開契約應於領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收，即應於八十七年十一月廿一日完工驗收。就此反訴被告提出於八十七年十一月九日以美富字第一一○二號及一一○三號函請反訴原告辦理驗收手續，有該函影本在卷足憑，反訴原告則以八八年一月六日出具之交屋証明書主張於八八年一月五日驗收完成。另依反訴原告提出之陳永松建築師於八十七年十二月廿二日對原告所發之信函：「本案已領得使用執照，今發現尚有部份壹樓上貳樓淨高不足一九０公分，應請儘速改善以符合施工圖說規定。」，由此可知反訴原告於八十七年十二月廿二日以前已在進行驗收工作，反訴被告既於八十七年十一月九日以信函向反訴原告報請完工，反訴原告亦已開始進行驗收，之後反訴原告向反訴被告函催修補部分均屬瑕疵部分，是反訴被告主張已於八十七年十一月廿一日內完工應堪採信，是原告主張已於八十七年十一月廿一日內完工應堪採信，是本件反訴被告對系爭工程無須負遲延責任而負逾期損失。
四、又反訴原告主張瑕疵修補減少報酬部分，如本訴理由中所述，反訴被告交付之工作物中確有（１）五十間房屋之二樓房間室內有突出物（２）有二十一戶中一樓至二樓之樓梯高度不足一九０公分之瑕疵。其中前者反訴原告法代於八八年一月六日親簽之同意書，其上明載：「為改善興大別墅、店舖所建工程店舖二樓原廚房變更之臥室樓梯上地坪凸起現象，同意由美富營造有限公司進行施作櫥櫃，如Ａ１７及Ａ２４完成之樣品型式無誤。」，且反訴原告自承反訴被告均已依約於五十戶中施作櫥櫃（見八九年七月七日言詞辯論筆錄），是此部分瑕疵反訴被告業已修補完成，反訴原告即不得對此部分再請求減少報酬及損害賠償。後者二十一戶中一樓至二樓之樓梯高度不足一九０公分之瑕疵，反訴原告亦以陳永松建築師於八十七年十二月廿二日對原告發之信函：「本案已領得使用執照，今發現尚有部份壹樓上貳樓淨高不足一九０公分，應請儘速改善以符合施工圖說規定。」催請反訴被告修補瑕疵，反訴被告迄今尚未修補，是此部分瑕疵反訴原告得以主張減少報酬，經本院委託台灣省建築師公會鑑定結果此部分之修復費用每戶六萬七千一百五十七元（此有該鑑定報告書可稽），乘以廿一戶，共計一百四十一萬零二百九十七元（67157×21＝0000000）。此部分應就反訴原告應給付之系爭甲工程保固款中扣除，即一百五十二萬三千六百五十元扣除一百四十一萬零二百九十七元，反訴原告尚應給付反訴被告系爭甲工程保固款一十一萬三千三百五十三元（0000000－0000000＝113353）。
五、綜上所述，反訴原告對於反訴被告並無逾期損失之請求權，請求減少報酬部分，以反訴原告應給付之保固金扣抵後，反訴被告亦無給付義務，從而，反訴原告本於承攬契約請求反訴被告給付一千五百四十四萬三千四百八十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。
陸、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告及反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其主張、餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 卅一 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 廖穗蓁右為正本係照原本作成附記一如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 卅一 日~B法院書記官