臺灣臺中地方法院民事判決 八十八年度重訴字第四○四號
原 告 Ｚ○○
Ｄ○○丙○○Ｊ○○天○○丁○○午○○宙○○癸○○Ｏ○○Ｃ○○Ｂ○○Ｙ○○Ｍ○○Ａ○○Ｖ○○Ｉ○○Ｆ○○戌○○○Ｒ○○Ｋ○○乙○○壬○○庚○○申○○酉○○寅○○Ｗ○○丑○○Ｔ○○ｃ○○地○○Ｌ○○辰○○Ｕ○○未○○己○○Ｑ○○ａ○○ｂ○○戊○○Ｓ○○卯○○玄○○巳○○
甲 ○Ｈ○○辛○○Ｐ○○宇○○Ｘ○○黃○○子○○Ｎ○○○右五十四人共同訴訟代理人 施瑞章 律師 住台中市○○路○○○號被 告 鴻寶建設有限公司 住台北市○○○路○段○○號六樓之五法定代理人 Ｇ○○ 住台北市○○○路○段○○號六樓之五被 告 Ｅ○○訴訟代理人 蕭慶賢 律師 住台中市○○路○段○○○號九樓Ａ室複代理人 亥○○右當事人間確認法定扺押權不存在事件，本院判決如左：
主 文確認被告鴻寶建設有限公司、Ｅ○○間民國八十六年三月二十六日於台灣高等法院台中分院八十六年重訴字第三十五號事件和解筆錄所為和解之法律關係不存在。
確認被告Ｅ○○就被告鴻寶建設有限公司坐落台中縣○○鄉○○段第三一七號、第三一八號、第二九四號、第二九五號土地，新建之地上十一層、地下二層、RC構造集合式不動產即台中縣政府八一建使字第三六四六號使用執照之建物，於新台幣五千一百六十九萬元之法定抵押權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）查被告鴻寶建設有限公司（下稱：鴻寶公司）負責人Ｇ○○於八十一年一月間以其所有座落台中縣○○鄉○○段二九四、二九五、三一七、三一八號土地利用偽造文書及人頭之方式向豐原市農會申借新台幣（下同）伍億元之鉅額貸款設定抵押權，並即規劃興建地上十一層地下二層之「台中先知」集合住宅大樓而對外推出銷售預售屋，而經原告等及其他購買戶陸續向鴻寶公司買受合計一百七十四戶之房地，總買賣價金高達五億六千一百四十一萬六千六百元整，原告等及其他購買戶合計繳交鴻寶公司八千二百五十二萬八千六百元整，詎鴻寶公司於八十三年間施作大樓泥作結構體階段，即自行停工，公司倒閉而人去樓空，負責人Ｇ○○避不見面，原告等及其他購買戶為自力救濟，即於八十三年九月互相聯絡而召開自救會議，成立自救委員會，並選任謝水沙為主任委員。因鴻寶公司負責人Ｇ○○受通緝在逃，乃四處求人聯絡尋覓，詎Ｇ○○出面後卻表示向豐原市農會所貸款以及購買戶所繳款項己經花費用罄，所積欠營造廠商工程款也無力付款云云，嗣於八十四年七月十九日經豐原市農會派員到場協商後，鴻寶公司同意將台中先知大樓之土地及大樓泥作結構體全部交由住戶代表謝水沙處理，其已售之一七四戶部分將起造人名義變更為購買戶，而未售全部產權交由住戶代表謝水沙變價處分，以清償Ｇ○○及各該人頭向豐原市農會所借之抵押貸款、利息、前欠工程款及續建工程之工程款，並將鴻寶公司之印鑑章及不動產證明文件交付住戶代表謝水沙，由自救委員會自力鳩工興建。然自救委員會因無財力而無法續建，遂決議每一購買戶增繳二十萬元籌款三千四百八十萬元並向豐原市農會協商請求墊付續建工程款，俾為發包興建。自救委員會嗣於八十五年一月十五日與被告Ｅ○○簽立工程承攬合約，被告Ｅ○○雖於同年月底進場施作大樓外牆磁磚舖貼工程，但所施作部分工程未通知驗收，旋於同年三月廿六日擅自停工，拒絕進場施工，經評估僅施作約一千五百萬元之工程金額（僅施作一、二、七、八、九、十、十一樓之外牆磁磚舖貼），扣除自救委員會已支付之六百七十萬元，自救委員會僅應再支付八百三十萬元於被告Ｅ○○。嗣因被告Ｅ○○仍繼續拒絕進場施工，使大樓於動工二月後，又處於停工之狀態，更向自救委員會要脅四千餘萬元，自救委員會被迫乃委請律師於八十五年五月十四日以八五律字第０五一四號律師函解除雙方之工程契約，請被告Ｅ○○就其所施作之外牆磁磚舖貼工程送請驗收結算工程餘款，但被告Ｅ○○仍未提出驗收結算，即行退出工地。其後，自救委員會為求自力興建完成，即再將大樓後續興建工程發包於訴外人有成有限公司，由有成有限公司承建至取得使用執照。惟被告Ｅ○○卻意圖以被告鴻寶公司為相對人向 鈞院聲請拍賣抵押物裁定，二度經自救委員會提出申辯後撤回聲請（鈞院可調卷參考）。被告Ｅ○○爰向 鈞院提出確認法定抵押權存在之訴，經自救委員會代理鴻寶公司選任律師應訴後，經 鈞院以八十五年重訴字第六四五號民事判決以兩造間並無承攬契約存在駁回Ｅ○○之訴，詎被告Ｅ○○卻於提出上訴後，與被告鴻寶公司勾串，而於台灣高等法院台中分院民事庭成立訴訟上和解，並作成和解筆錄，由Ｇ○○對Ｅ○○所主張之法定抵押權五千一百六十九萬元全數承認，經台中先知自救委員會知悉後，深感承購戶之權利再次受到被告二人非法惡意之侵害，爰依與被告鴻寶公司八十四年七月十九日協議書第六條：「於處理事務必需時，乙方（即台中先知自救委員會）有向戶政機關或省府建設廳代為申請甲方（即鴻寶公司）之印鑑證明書及一切行為之權利」之約定，代被告鴻寶公司聲請繼續審判，詎被告鴻寶公司竟配合被告Ｅ○○向受聲請法院陳明不為聲請繼續審判之意旨，致繼續審判之請求受駁回之裁定，而使被告Ｅ○○對本件大樓聲請強制執行拍賣抵押物，並經鈞院八十六年執七字第一二五三號受理執行在案，對原告等人再次造成嚴重之侵害。查本件工程承攬契約係台中先知自救委員會與被告Ｅ○○所簽訂，Ｅ○○鳩工進場，亦係台中先知自救委員會派員監工，Ｇ○○當時受通緝在逃，對工程施工情形全然不知，鴻寶公司既非工程債務人卻承認被告Ｅ○○之法定抵押權存在，既不知施工情形卻全盤承認被告Ｅ○○主張之工程債權五千一百六十九萬元，一毛不減全數承認，等同於訴訟上之認諾，其泯滅良心，誅心之舉，昭然若揭！前開事實謹先陳明。
（二）按最高法院五十五年台上字第二七四五號民事判決：「訴訟上之和解成立者，依民事訴訟法第三百八十條第一項規定，固與確定判決有同一之效力，惟此項和解亦屬法律行為之一種，如其內容違反強制或禁止之規定者，依民法第七十一條前段之規定仍屬無效。」，而民法第七十一條前段亦明定：「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。」法律行為無效者，即該法律行為自始無效，當然無效，確定無效。復按最高法院六十一年臺上字第一三二六號判例：「民法第五百十三條之法定抵押權係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權。」，是法定抵押權之發生係由法律規定而發生之法定物權，並非係基於當事人意思而生之意定物權（設定物權），從而倘承攬人依民法第五百十三條之規定，不符合法定抵押權之構成要件，自不得因承攬人及他人間之意思合致而創設發生法定抵押權。其以意思合致而為法定抵押權存在之約定，其約定合意之法律行為，即屬違反民法第五百十三條法定抵押權法定物權之強制規定，依民法第七十一條之規定，自屬無效。易言之，法定抵押權係法定物權，係不問當事人間之意思，由法律規定而發生，其無法定抵押權者，自不得因當事人間之法律行為而創設法定抵押權，當事人間雖合意而約定法定抵押權，依前揭最高法院六十一年臺上字第一三二六號判例意旨法定抵押權亦不因而成立，其約定即屬違反民法第五百十三條之強制規定而無效，是故法定抵押權之存在與否，於確認之訴，自不得為訴訟上和解之標的，其以之和解者，準據前開最高法院五十五年台上字第二七四五號民事判決，依法自屬無效，彰彰甚明！（三）本件工程承攬契約，係台中先知自救委員會主任委員謝水沙自始即代表台中先知自救會與被告Ｅ○○簽約，而被告Ｅ○○亦明知鴻寶公司已倒閉，負責人Ｇ○○通緝在逃，而僅願與台中先知自救委員會簽約，此由左列事實即可證明：
１、證人謝水沙於 鈞院八十八年七月六日證稱：「承攬合約書是我以自救委員會主任委員身分代表住戶和Ｅ○○簽約，我有明確表示身分，Ｅ○○也表示鴻寶公司已破產，要拋棄大樓給自救委員會，所以不願和鴻寶簽約。．．．所以要我簽切結條款表明鴻寶公司以前的營造廠商已拋棄法定抵押權．．．。」２、證人郭文欣於 鈞院八十八年七月六日證稱：「因鴻寶公司已倒閉，Ｅ○○要求以住戶名義簽約，Ｅ○○進場後，我們從住戶收取六百七十萬元給Ｅ○○、六百七十萬元是每戶交二十萬元。」３、工程承攬合約書首頁首行「立合約書人：業主：台中先知自救委員會謝水沙（以下簡稱：甲方）、承攬人：Ｅ○○（以下簡稱：乙方）．．．及其後簽約署名：」業主（即甲方）：台中先知自救委員會謝水沙即明確證明工程承攬契約之定作人係業主：台中先知自救委員會，而非鴻寶公司。
４、被告Ｅ○○於與台中先知自救委員會簽立工程合約時，以被告鴻寶公司已倒閉，負責人Ｇ○○在逃而絕無可能與鴻寶公司簽約，故特要求台中先知自救委員會為契約之定作人，且為恐起造人鴻寶公司及其營造廠異議，特於所提出之工程合約書（此為被告Ｅ○○所書擬提出之工程合約書）第十四條特約條款第二項特別載明：「甲方（即台中先知自救委員會謝水沙）切結立約前之營造廠及起造人（即被告鴻寶公司）已無條件拋棄權利及法定抵押權」，藉以保障，是由此特約條款即足資確切證明，本件工程承攬合約之定作人（即簽約之甲方），顯係台中先知自救委員會，根本即非係該合約書第十四條第二項之起造人即被告鴻寶公司，亦足證被告Ｅ○○亦明知其係與台中先知自救委員會簽立工程承攬合約，而非與合約中非甲方之起造人鴻寶公司簽約，否則絕無可能於所提出之合約書特別書立條款限明起造人（即被告鴻寶公司）業已無條件拋棄權利！５、該工程合約書明載「甲方之連帶保證人：游意信」，「甲方：台中先知自救委員會謝水沙」係因游意信為鴻寶公司之股東，故特為台中先知自救委員會對被告Ｅ○○履行工程款之連帶保證，並藉以確認擔保起造人鴻寶公司確如合約書第十四條特約條款第二項所載：「起造人（被告鴻寶公司）已無條件拋棄權利」。由此亦足證被告鴻寶公司絕非係由台中先知自救委員會代理簽約，否則，被告鴻寶公司如欲為工程合約之定作人，雖負責人Ｇ○○在逃不便出面，既已指定游意信出面簽約，即由股東游意信代理鴻寶公司簽約為定作人即可，何須委由台中先知自救委員會代理？卻令游意信為台中先知自救委員會之連帶保證人？６、台中先知自救委員會於八十五年一月二十六日為求自力籌湊發包所需工程而與豐原市農會簽立協議書（證九：協議書影本乙份），協議：「每戶除總價金外，為配合大樓興建完成，每戶尚需負擔新台幣貳拾萬元正．．．」，亦足證台中先知自救委員會係以自力發包興建為主要意旨，否則建設公司違約停工經年，購買戶豈有於買賣總價金外，每戶再額外負擔二十萬元以支應工程款之理！縱為至愚之人亦不至如此為之！７、又由八十五年一月十五日之系爭工程合約書，鴻寶公司股東游意信為定作人台中先知自救委員會之連帶保證人，而同年月二十六日台中先知自救委員會與豐原市農會簽立協議書，游意信亦同為台中先知自救委員會主任委員謝水沙（協議書乙方）之連帶保證人，足證游意信確係明知係因身為鴻寶公司股東，而工程合約、協議書均係以台中先知自救委員會為契約、協議書當事人主體，而為台中先知自救委員會當連帶保證人，絕非因「不懂法律」而誤簽！８、又佐證被告鴻寶公司負責人Ｇ○○於台灣高等法院台中分院八十六年度重上字第三五號確認法定抵押權事件八十六年三月二十六日言詞辯論筆錄所稱：
「（法官問：謝水沙與Ｅ○○訂立合約書的內容，你是否知道？）答稱：知道，事先有通知我，我就叫我的股東游意信去當連帶保證人，當時我不方便出面」云云，足證游意信於八十五年一月十五日工程合約書簽立時，自始至終即係代表鴻寶公司去當定作人台中先知自救委員會之連帶保證人！絕非係去發包工程，去當定作人！
９、又佐證 鈞院八十八年八月五日言詞辯論筆錄，證人游意信稱：「．．．謝水沙當時有在場，契約書是我簽的，我代表鴻寶公司做連帶保證人．．．」，既由被告鴻寶公司股東來代表鴻寶公司做連帶保證人，被告鴻寶公司又豈會是工程合約書之定作人？游意信於合約書具名簽署為台中先知自救委員會之連帶保證人，白紙黑字，諸多事證，又豈是被告Ｅ○○徒以「因不懂法律」而所能置辯！（四）按「受任人本委任人所授與之代理權，以委任人名義與他人為法律行為時，固直接對委任人發生效力，若受任人以自己名義或第三人名義與他人為法律行為，則對委任人不生效力，其委任人與法律行為之他造當事人間，自不發生何等法律關係。」最高法院二十二年上字第三二一二號民事判例參照，次按「代理行為須由代理人以本人名義為之，其所為意思表示或所受意思表示，始直接對本人發生效力，此觀民法第一百０三條之規定自明。若代理人以自己名義與他人為法律行為，則該法律行為發生之效果，應由代理人負擔。
」、「代理人必須於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，始直接對本人發生效力，此觀民法第一百０三條之規定即明。是以本人縱曾授與代理權於代理人，但代理人未以本人名義為意思表示時，該意思表示仍無從直接對本人發生效力。至該本人嗣後是否因其他法律關係而與該意思表示之相對人發生權利義務關係，則係另一問題，殊不能因而謂亦有代理行為存在。」最高法院七十四年台上字第六０五號、七十五年台上字第一九二二號判決要旨參照，查本件工程承攬合約書，係台中先知自救委員會主任委員謝水沙代表台中先知自救委員會與被告Ｅ○○簽約，故於合約書首行及其後簽約署名之「業主」處均寫明係「台中先知自救委員會謝水沙」。台中先知自救委員會既係以自己為工程定作人之名義及意思表示而與被告Ｅ○○簽約，而Ｅ○○亦以自救委員會為定作人而與之簽約，令自救委會於簽約時切結保證起造人（即被告鴻寶公司）業已拋棄權利，自救委員會無所謂代理被告鴻寶公司簽立工程合約，效力及於鴻寶公司之餘地！縱令被告鴻寶公司事後與被告Ｅ○○勾串合意，為不實之事實陳述，抑或成立另一其他之法律關係，揆諸前揭最高法院判例及判決要旨，被告鴻寶公司亦不因之而成為本件工程承攬合約之定作人，被告Ｅ○○對本件不動產亦無法定抵押權可言！（五）本件工程承攬合約之定作人顯係台中先知自救委員會，而非被告鴻寶公司，是被告Ｅ○○對被告鴻寶公司並無因承攬而生之工程款債權，對其所有之本件不動產大樓自無法定抵押權存在，而被告Ｅ○○對台中先知自救委員會雖有因承攬關係而生之工程款債權新台幣八百三十萬元，然因本件不動產大樓，並非定作人亦即台中先知自救委員會所有，自與民法第五百十三條之法定抵押權之規定要件不符，被告Ｅ○○對鴻寶公司原始起造所有之本件不動產自無法定抵押權存在。台灣高等法院台中分院於八十六年三月二十六日就八十六年重訴字第三十五號確認法定抵押權存在事件所為和解即因違反民法第七十一條、第五百十三條之規定而無效，其因和解所成立之法律關係自屬不存在，是被告Ｅ○○於本件不動產大樓無法定抵押權，其法定抵押權自始即不存在！（六）被告Ｅ○○勾串被告鴻寶公司負責人Ｇ○○，而於台灣高等法院台中分院八十六年重上字第三五號事件為和解筆錄，將被告Ｅ○○對台中先知自救委員會無擔保物權之普通債權約八百三十萬元工程款，虛偽創設為具有清償優先性之擔保物權法定抵押權五千一百六十九萬元，其蓄存之非法意圖，固不為民事法院所審酌，惟其惡劣心態彰彰至顯，實令人不恥，法理不容，而所直接受害者，即係自力斥資籌款發包興建之原告等人。
三、證據：提出台灣高等法院台中分院八十五年度上訴字第二三五一號刑事判決、帳冊、工程承攬合約書、存證信函、本院八十五年度重訴字第六四五號民事判決、台灣高等法院台中分院八十六年度重上訴字第三五號和解筆錄影本各乙件、協議書影本二件為證，並請求訊問證人謝水沙、郭文欣、曾文志、陳耀龍。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告鴻寶建設有限公司於台中縣○○鄉○○段二九四、二九五、三一七、三一八等地號土地上興建「台中先知」預售房地（下稱系爭建物），嗣因經營不善而無力繼續興建，爰於八十四年七月十九日與系爭建物承購戶代表謝水沙、張金容二人達成協議，授權渠等二人代為處理系爭建物後續營建及各項善後事宜，嗣由謝水沙檢具上開授權協議書，表明代理共同被告鴻寶公司，與被告接洽系爭建物之工程承攬問題，簽約前並經鴻寶公司承認係本承攬工程之定作人，同時允諾依謝水沙檢具之授權協議書第三條第三款規定，以處理系爭建物未售出部份之不動產收入支付承攬工程款，並委由第三人張金容為工程承攬合約之見証人，故系爭工程承攬合約之定作人確為共同被告鴻寶公司，承攬人則為被告Ｅ○○，此由第三人張金容於鈞院八十五年度重訴字第六四五號請求確認法定抵押權事件中八十五年十二月二十日之証詞內容，即足以為証（「我是受鴻寶公司之委託去擔任見証」）；另由共同被告鴻寶公司法定代理人Ｇ○○於台灣高等法院台中分院八十六年度重上字第三五號確定法定抵押權存在事件中之陳述，亦得以明悉。此外鴻寶公司法定代理人Ｇ○○於台灣高等法院台中分院八十六年度續字第四號確定法定抵押權存在請求繼續審判事件中，曾出庭翔實供述訂約經過，對鴻寶公司與被告Ｅ○○間之承攬合意闡述甚明，謹請鈞院函調該件審判筆錄，即得查悉。
（二）謝水沙雖未於書面載明其為代理人之意旨，但其既檢具授權協議書，表明代理共同被告鴻寶公司，則其與被告既均明知係以本人（鴻寶公司）名義為之，要難謂不發生代理之效果；蓋「代理人為代理行為，不以明示本人名義為必要，如有其他情形足以推知有此意思者，亦得成立」、「代理人為代理行為，不以明示本人名義必要，如有其他情形足以推知有此意思，而為相對人所明知或可得而知者，亦能成立」，最高法院七十八年台上字第五四三號判決，八十一年台上字第一六五號判決著有明文，司法院第一廳研究意見亦同此見解。本件共同被告鴻寶公司曾授權與謝水沙處理系爭建物後續營建工程之代理權，此有協議書乙份足憑，該協議書內復規定承攬之工程款由鴻寶公司支付（協議書第三條第三款），而由謝水沙自稱為鴻寶公司之代理人，檢附前揭協議書，簽訂系爭工程承攬契約書，且不論簽約前或簽約後鴻寶公司均承認為系爭承攬工程之實際定作人，亦承諾遵守系爭工程承攬合約，以處理系爭建物未售部份之不動產所得支付工程款。鈞院八十六年度重訴第三九九號台中縣豐原市農會請求確認系爭法定抵押權不存在事件判決，被告鴻寶公司答辯稱：「謝水沙即據上述協議書委任意旨，經鴻寶公司法定代理人口頭事先同意，就未完工部分工程（即後續營建工程），於八十五年一月十五日與Ｅ○○簽訂工程承攬合約」「因確曾委任謝水沙、張金容代為處理台中先知工地大樓未完工部份後續營建工程」，而謝水沙於上開訴訟亦以証人身份証稱：「Ｇ○○事先有到張金龍（容）家，Ｇ○○當時有授權我說可以將工程發包，我與Ｅ○○簽約時，已找不到Ｇ○○的人，但他知道我替他發包出去．．．」（鈞院八十六年度重訴字第三九九號案件，八十五年五月二十八日言詞辯論筆錄參照），故謝水沙如同後來與有成公司簽訂工程承攬契約般，即以鴻寶公司代理人身分與被告Ｅ○○簽訂工程承攬合約，有關前開代理之意旨，復為當事人所明知，要難謂不發生代理之效力。
（三）証人游意信為本件承攬合約「業主」之連帶保証人，其明確証稱系爭承攬合約所稱之業主為共同被告鴻寶公司，而非台中先知自救委員會，同時陳明其所為保証之對象為鴻寶公司；而查游意信為鴻寶公司之股東，為鴻寶公司保証與常情相符，而台中先知自救委員會或謝水沙與游意信非親非故，自不可能無緣無故提供保証。另參照系爭合約另一連帶保証人張金容於鈞院八十五年度重訴字第六四五號請求確認法定抵押權事件所稱：「我是受鴻寶公司委託去擔任見証」，以及証人謝水沙於鈞院八十六年度重訴字第三九九號案件証述：「但他（指鴻寶公司）知道我替他發包出去．．．」，均足以証明謝水沙係以代理鴻寶公司之身分簽訂系爭合約書；而証人游意信亦証稱乃因謝水沙稱代管之鴻寶公司大小章放於他處，始由謝水沙於簽約時代簽系爭合約書，均足以証明本件工程承攬契約之定作人確為共同被告鴻寶公司。
（四）不論基於主張系爭承攬工程合約直接存在於被告Ｅ○○與共同被告鴻寶公司間，或認為系爭承攬工程合約基於代理之關係，間接存在於被告Ｅ○○與共同被告鴻寶公司間，鴻寶公司均負有給付承攬工程款即五千一百六十九萬元之義務，而就此承攬關係所生之債權，依民法第五一三條規定，被告對工作所附之定作人（鴻寶公司）之不動產（即系爭建物），自有法定抵押權之存在。何況台中先知自救委員會，依法律之規定，本不具有法人格，原告主張系爭承攬工程合約之定作人為台中先知自救委員會，即屬無據，故原告之主張，顯無理由。
（五）查「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權」，民法第五百一十三條定有明文。而按系爭台中先知大樓，於八十三年間鴻寶公司因週轉不靈而停工時，工程進度僅至接近泥作結構體之完成，並無法居住使用，而被告Ｅ○○與鴻寶公司簽訂承攬工程合約，並依約陸續完成全棟大樓內外牆磁磚、鋁窗、惟幕牆、電梯以及側面並頂樓女兒牆釘模、綁鐵、灌漿等施作；同時亦完成內部砌磚隔間、批土粉刷、油漆、門窗安裝、地磚、磁磚貼作；以及整棟大樓水電管線施工、排水管安設、消防工程配管，並接續完成水電、消防、電信等重要設備，使系爭建築物得以供居住使用；且因而支付下包廠商相關工程款四○、五九五、四七九元，此復有請款支出傳票、証憑可証，故上開工程即屬建築物之興建或重大修繕，而依前開民法規定，被告就承攬關係所生之債權，當然取得法定抵押權。
（六）被告鴻寶公司並非無資金得以續建工程，此由謝水沙檢具之授權協議書第三條第三款以處理系爭建物未出售部分之不動產收入支付承攬工程款之約定，得以查悉，而上開未出售不動產，鴻寶公司與謝水沙授權之處理底價為新台幣一億四千四百五十萬元正（附件台中先知尚未出售房屋明細表參照），謝水沙亦提供上開未出售不動產予第三人台中縣豐原市農會並取得上開資金，此有豐原市農會與謝水沙八十五年一月二十六日簽訂之協議內容足憑，故無資金興建系爭工程者，為台中先知自救委員會或謝水沙個人，並非共同被告鴻寶公司；遑論原告及其他購買戶陸續向鴻寶公司買受一七四戶房地，應付之買賣價金為五億六千一百四十一萬六千六百元正，而原告及其他購買戶合計僅繳交鴻寶公司八千二百五十二萬八千六百元正，不到買賣總價百分之十五。若如原告所稱鴻寶公司無資金續建，而由自救委員會於被告Ｅ○○退出工地後，再將大樓後續興建工程發包於訴外人有成公司，則何以有成公司不以自救委員會或謝水沙個人為債務人，足見謝水確實以鴻寶公司代理人身分，檢具授權協議書與被告及有成公司簽訂工程承攬契約。簽約當時不論台中先知自救委員會或謝水沙個人悉無財力，就常理而論，被告Ｅ○○或訴外人有成公司豈有與其簽訂工程契約之理，相反地，鴻寶公司當時為建物之起造人（即所有人），復出具書面表明願處理價值一億四千餘萬元未出售不動產，用以支付承攬工程款；被告或有成公司與被告鴻寶公司簽約甫有法定抵押權之保護，被告焉有棄鴻寶公司而就謝水沙或自救委員會之理，此何以被告於簽約前後一再與鴻寶公司確認工程合約，亦何以被告及有成公司於未能取得工程款後，自始即以鴻寶公司為債務人，於訴訟上主張權益，未曾以自救委員會或謝水沙個人為債務人進行追索之事實，均得以証明，謝水沙確係以鴻寶公司代理人身分與被告簽訂系爭工程承攬契約，謝水沙代理鴻寶公司之代理意旨，復為簽約人所明知，是被告就未受清償部分之工程款依法即當然取得法定抵押權。
（七）按原告及其他承購戶向共同被告鴻寶公司訂購一百七十四戶房地，總買賣價金為五億六千一百四十一萬六千六百元正，原告及其他購買戶合計僅繳鴻寶公司八千二百五十二萬八千六百元正（即每戶約僅繳納約四十七萬四千三百元）（原告起訴書事實理由欄第一段參照）；而一般預售房屋繳款慣例，自備款至少為總價款之三成，即一億七千餘萬元，是被告及其他承購戶僅繳八千二百五十二萬八千六百元，連應付自備款一半皆不夠，故系爭前已付六百七十萬元工程款乃自救委員會代鴻寶公司向承購戶收取，並轉付被告Ｅ○○，此與系爭工程承攬契約連帶保証人游意信八十八年八月五日於鈞院証稱：
「．．．先知負責收款給Ｅ○○．．．」之陳述相符。且其餘後續應付之一億餘元工程款，如同原告所陳述，係依授權協議書將共同被告鴻寶公司其餘未售之停車位、地下商場及十八戶餘屋並土地應有部分處理後，以取得之資金支付；故系爭工程承攬契約之付款人為鴻寶公司，並非台中先知自救委員會（不具法人資格）。
（八）原告迭次爰引系爭工程承攬合約書第十四條第二項有關：「甲方切結立約前之營造廠及起造人已無條件拋棄權利及法定抵押權。」之內容；主張「起造人為鴻寶公司，卻由簽約甲方切結鴻寶公司已無條件拋棄權利，即足以証明簽約甲方確為台中先知自救委員會而非鴻寶公司」或「被告Ｅ○○絕非係以起造人（即被告鴻寶公司）為定作人之意思而簽立工程合約書，否則絕無可能於所提出之合約書特別書立條款限明起造人（即被告鴻寶公司）業已無條件拋棄權利」．．．云云。然查：上開陳述悉與事實不符，且顯然有所誤會；蓋台中先知自救委員金主任委員謝水沙乃檢附共同被告鴻寶公司之授權書，前來商議並簽訂系爭工程承攬合約，而依該授權書第二條載明：「前開不動產已由甲方（鴻寶公司）出售與消費者之部份，將起造人變更登記為消費者」，因系爭建物前有第三人負責營造，復有上開變更起造人名義之約定；被告為避免糾葛，始於工程承攬合約書第十四條特別條款第二項特別約定：「甲方（鴻寶公司）切結立約前之營造廠及起造人（變更登記後之消費者即原告等之購買戶）已無條件拋棄權利及法定抵押權」，以避免起造人名義變更後與定作人不同產生之困擾；且倘依原告前開主張相同之邏輯推論，其稱甲方為台中先知自救委員會（即購買戶等消費者），則又如何切結同為購買戶之起造人已無條件拋棄權利？均足以証明定作人確為鴻寶公司，原告之主張，殊屬無據，而不足採憑。
（九）原告聲請傳訊之証人陳耀龍、郭文欣二人，與本案有重大利害關係，其証詞偏頗不實，不具証明力，實不足採憑；即如原告準備書聲請調查証據部份所陳，証人陳耀龍為台中縣豐原市農會本大樓貸放之專案承辦人，而台中縣豐原市農會就系爭同一事實，前以詐害債權為由，提起確認系爭法定抵押權不存在之訴，惟遭鈞院以八十六年度重訴字第三九九號民事判決駁回，目前正提起上訴，正由台灣高等法院台中分院以八十七年度重上字第八九號民事案件審理中，是台中縣豐原市農會之職員陳耀龍就本案具有重大利害關係，而其証詞與事實背離，顯不足採信。再，証人郭文欣八十八年九月二日庭訊中自承，原告宙○○（原告起訴狀原告名冊第八位參照），乃証人郭文欣將系爭房屋信託登記於宙○○名下，而以宙○○名義為原告提起本件訴訟，故証人郭文欣實為系爭房屋之一之真正所有權人，即真正之原告，與本案之勝敗更具有重大利害關係，且其証詞明顯與事實不符，自無法採憑；遑論郭文欣企圖以上開違法方式（假買賣真信託）規避被告等債權人追索工程款，乃為重大破壞法律秩序之人，其証詞不具應有之証明力。
（十）按法定抵押權於條件成就後即當然、自始發生，無待確認之必要，然因被告Ｅ○○具狀聲請拍賣抵押物時，住戶代表謝水沙「冒用」共同被告鴻寶公司名義具狀請求駁回上開拍賣抵押物之聲請，始提起系爭確定法定抵押權存在訴訟；故並非以當事人之合意創設法定抵押權，原告關此所為之主張，顯有不洽。至於住戶代表謝水沙冒用被告鴻寶公司名義乙事，鴻寶公司名義聲明異議，並於被告依法提起確認法定抵押權存在之訴訟時（鈞院八十五年重訴字第六四五號），再度利用保管印章機會冒用共同被告鴻寶公司名義應訴所致，上開冒用事實，除有台灣高等法院台中分院八十六年度續字第四號民事裁定，以及最高法院八十七年度台抗字第一四八號民事裁定內容足資參照外，復有被告就上開冒名應訴訴訟提起上訴時（台灣高等法院台中分院八十六年重訴字第三十五號），被告鴻寶公司法定代理人Ｇ○○八十六年三月二十六日之陳述筆錄可資證明。
（十一）和解成立者，與確定判決，有同一之效力。第按，和解一經成立，與確定判決有同一效力，在形式確定力方面，法院即受該和解筆錄記載之羈束，法院不得任意撤銷或變更，當事人亦不得依上訴方法聲明不服。另在實質確定力方面，就為和解標的之權利或法律關係，即生確定之效果，不論和解成立前後該權利或法律關係之存否及其內容如何，和解成立後悉依和解定之，法院亦不得為與和解之內容相反之判斷。本件就系爭法定抵押權存在之事件，既經被告Ｅ○○與共同被告Ｇ○○成立訴訟上和解，前雖有住戶代表謝水沙等人冒用共同被告鴻寶公司名義請求撤銷和解繼續審判，惟業經台灣高等法院台中分院八十六年度續字第四號民事裁定及最高法院八十七年度台抗字第一四八號裁定駁回確定，復有第三人台中縣豐原市農會就同一事實提起撤銷和解並確認系爭法院抵押權不存在之訴訟，然亦遭鈞院八十六年度重訴字第三九九號民事判決駁回，是原告之主張，除與事實不符外，亦顯然無據。
（十二）原告庭呈審台灣台中地方法院八十七年度自字第一一一三號刑事判決，雖以：「：：：：：是被告謝水沙既係因自訴人公司未依約繼續興建「台中先知」大樓，始以住戶自救委員會主任委員之身分與Ｇ○○訂立前開「協議書」，則被告謝水沙顯係在自訴人公司未能繼續興建「台中先知大樓」情況下，受全體承購戶之委託，為確保全體承購戶之權益而出面與Ｇ○○「協商」處理全體承購戶與自訴人公司間之權利義務關係，則被告謝水沙顯係基於為處理住戶委員會本身事務之意思與Ｇ○○簽訂該協議書甚明，易言之，被告謝水沙訂立該協議之目的端在本於各承購戶與自訴人公司原訂之買賣契約繼續存在，不失其債之同一性情況下，與Ｇ○○協商變更履行契約之方法：：：：：況被告謝水沙等承購戶既係因自訴人公司未能依約履行，始基於保障自己權益，減少自己損失之意，責由被告謝水沙代表出面與Ｇ○○交涉，又豈有代自訴人公司處理事務之意思。是被告謝水沙所辯：其無受自訴人公司委任代自訴人公司處理事務之意思等語即堪採信。」為判決理由，認定被告謝水沙等人無罪；惟查上開有關委託關係之認定，明顯與台灣高法院分院八十六年度續字第四號民事裁定及最高法院八十七年度台抗字第一四八號民事裁定判決理由不符，實不足採憑。蓋上開民事裁定均以：「：：：：：又依抗告人於八十四年七月十九日與台中先知大樓住戶代表謝水沙及張金容所訂協議書之記載，抗告人係因委託台中先知大樓住戶代表謝水沙及張金容處分台中先知大樓尚未出售之停車位、地下商場及十八戶餘屋暨土地之應有部分，及辦理已出售與消費者部分之起造人變更登記，始將印鑑章交由台中先知大樓之住戶代表謝水沙及張金容保管，：：：：：」為裁定理由；上開兩則裁定雖僅就盜用共同被上訴人鴻寶公司及Ｇ○○之印章為繼續審判部份，認定系爭協議書就處分台中先知大樓尚未出售之停車位、地下商場及十八戶餘屋暨土地之應有部份，及辦理已出售與消費者部分之起造人變更登記，於鴻寶公司與謝水沙間存在「委託關係」；惟基於同一理由就系爭協議書第一條：「甲方（鴻寶公司）將所有座落台中縣○○鄉○○段三九四、三九五、三一七、三一八等地號土地上建造中之『台中先知』大樓全部及土地應有部分由乙方（台中先知代表謝水沙、張金容）代為處理」，亦應認為鴻寶公司確有委託並授權台中先知代表謝水沙代為處理系爭建物之承攬工程。綜上：足徵前開台灣台中地方法院刑事判決；除未審酌系爭協議書第一條有關「：：：代為處理：：：」之約定外，其所為之認定明顯與台灣高等法院台中分院及最高法院民事裁定理由不符，自無可採。
三、證據：提出協議書、台灣高等法院台中分院八十六年度續字第四號民事裁定、最高法院八十七年度台抗字第一四八號、八十六年度台抗字第一二二號裁定、本院八十六年度重訴字第三九九號判決、照片、支出明細及傳票、使用執照、存證信函影本各乙份為證。
丙、被告鴻寶公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依職權調閱本院八十五年度重訴字第六四五號民事卷全卷。理 由
一、本件被告鴻寶公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張被告鴻寶建設有限公司（下稱鴻寶公司）於八十一年一月間以其所有座落台中縣○○鄉○○段二九四、二九五、三一七、三一八號土地，規劃興建地上十一層地下二層之「台中先知」集合住宅大樓，即台中縣政府八一建使字第三六四六號使用執照之建物（下稱系爭建物），原告分別向被告鴻寶公司購買系爭預售建物，詎被告鴻寶公司施作至大樓結構體階段，即因公司倒閉未能完成，原告及其他住戶成立自救委員會，自救委員會主任謝水沙於八十五年一月十五日與被告Ｅ○○簽立工程承攬契約，交被告Ｅ○○施工，被告鴻寶公司並非該工程承攬契約之定作人，被告Ｅ○○對被告鴻寶公司並無承攬工程款存在，即對被告鴻寶公司所興建之系爭建物並無法定抵押權存在，詎被告Ｅ○○與被告鴻寶公司竟於台灣高等法院台中分院八十六年重訴字第三十五號乙案成立訴訟上之和解，其內容為「被告鴻寶公司承認被告Ｅ○○就系爭建物於五千一百六十九萬元範圍內有法定扺押權存在」，致原告所購之系爭建物受有強制執行拍賣之虞，為此訴請確認被告Ｅ○○就被告鴻寶公司所有之系爭建物於五千一百六十九萬元之法定扺押權不存在，及該和解筆錄所為和解之法律關係不存在等語。被告Ｅ○○則以被告鴻寶公司興建系爭建物，嗣因經營不善而無力繼續興建，爰於八十四年七月十九日授權住戶代表謝水沙、張金容代為處理系爭建物之善後事宜，並立具授權協議書，嗣由謝水沙檢授權協議書表明代理被告鴻寶公司，與被告Ｅ○○訂立工程承攬契約，簽約前並經被告鴻寶公司承認係本件定作人，同時允諾依授權協議書第三條第三款規定，以處理系爭建物未出售部分之不動產收入支付承攬工程款，並委由第三人張金容為系爭承攬契約之見證人，故系爭承攬契約之定作人確為被告鴻寶公司，又和解一經成立，就為和解標的之權利義務，即生確定之效果，法院不得為與和解之內容相反之判斷云云置辯。
三、原告主張被告鴻寶公司興建系爭建物，嗣因經營不善無力繼續興建而停工，原告及其他之購戶乃組成自救委員會，自救委員會代表謝水沙、張金容於八十四年七月十九日與被告鴻寶公司訂立協議書，被告鴻寶公司同意將建造中之系爭建物及土地應有部分由自救委員會代表謝水沙代為處理，自救委員會代表謝水沙復於八十五年一月十五日與被告Ｅ○○簽立工程承攬契約，為被告所不爭執，且有協議書及工程承攬合約書影本在卷可稽。原告與被告Ｅ○○所爭執者，厥為謝水沙係代理自救委員會，或代理被告鴻寶公司簽訂系爭承攬契約？系爭承攬契約定作人是否為被告鴻寶公司？四、經查，依系爭承攬合約書所載，立合約人為業主台中先知自救委員會謝水沙，承攬人為Ｅ○○，業主之連帶保證人為游意信，見證人為張金容乙節，並未記載謝水沙為被告鴻寶公司代理人之旨，為兩造所不爭執，由契約所訂「業主台中先知自救委員會謝水沙」文義以觀，謝水沙係以台中先知自救委員會之身分簽約，並非代理被告鴻寶公司簽約。被告Ｅ○○雖抗辯：
謝水沙檢具協議書表明代理被告鴻寶公司與其簽約，簽約前後被告鴻寶公司均認鴻寶公司為系爭契約之定作人，同時委由張金容為系爭承攬契約之見證人云云，並提出協議書影本為據。惟謝水沙到庭證稱：「承攬合約書是我以自救委員會主任委員身分代表住戶和Ｅ○○簽約，我有明確表示身分，Ｅ○○也表示鴻寶公司已破產，要拋棄大樓給自救委員會，所以不願和鴻寶簽約。所以要我簽切結條款表明鴻寶公司以前的營造廠商已拋棄法定抵押權．．．」等語，簽約時在埸之證人郭文欣亦證稱：「因鴻寶公司已倒閉，Ｅ○○要求以住戶名義簽約．．．」等語（均見本院八十八年七月六日、九月二日審理筆錄），顯見謝水沙並無表示其代理被告鴻寶公司與被告Ｅ○○簽約，被告Ｅ○○亦認謝水沙並非代理被告鴻寶公司才與之簽約。按代理行為須由代理人以本人名義為之，其所為意思表示或所受意思表示，始直接對本人發生效力，若代理人以自己名義與他人為法律行為，則該法律行為發生之效果，應由代理人負擔。被告鴻寶公司雖將系爭建造中之大樓及土地應有部分交由交台中先知住戶代表謝水沙代為處理，並訂有協議書乙紙為憑，惟謝水沙簽訂系爭承攬契約時，既未表示係代理被告鴻寶公司簽訂，系爭契約之效力，自不及於被告鴻寶公司。至於被告鴻寶公司自以為其係當事人，並委託張金容系爭契約之見證人，係被告鴻寶公司之誤認，與本件系爭契約當事人之認定無關，契約當事人亦不因誤認而改變，被告Ｅ○○所辯，洵無可採。
五、再者，系爭承攬契約第十四條特約條款第二項特別載明：「甲方（指定作人）切結立約前之營造廠及起造人（為被告鴻寶公司）已無條件拋棄權利及法定抵押權」，由此特約條款可見定作人甲方與起造人被告鴻寶公司並不相同，如定作人甲方係指被告鴻寶公司，該條約定即無須區分甲方及起造人，益見本件工程承攬合約之定作人係台中先知自救委員會，非被告鴻寶公司。被告陳進與另抗辯：台中先知自救委員會，不具有法人格云云。查台中先知自救委員會係台中先知大樓之部分住戶所組成，固非法人，惟住戶個人非不得以自然人之身分授與謝水沙代理權，因住戶眾多而以「台中先知自救委員會」稱之，並訂立系爭承攬契約，自具有法律效力。契約當事人非必為法人，被告Ｅ○○以台中先知自救委員會非法人，被告鴻寶公司為法人，主張被告鴻寶公司為契約定作人，顯屬無稽。
六、另被告Ｅ○○辯稱：原告及其他承購戶共向被告鴻寶公司訂購一百七十四戶，總買賣價金為五億六千一百四十一萬六千六百元正，原告及其他購買戶合計僅繳被告鴻寶公司八千二百五十二萬八千六百元正，連應付自備款一半皆不夠，被告鴻寶公司未出售之不動產底價為一億四千四百五十萬元，並與謝水沙協議以系爭建物未出售部分之收入支付承攬工程款，可知被告鴻寶公司非無資金續建系爭建物，反倒是台中自救委員會悉無財力，被告Ｅ○○豈有與自救委員會簽約之理，自係與有資力之被告鴻寶公司簽約云云，並以協議書第三條第三款為據。查被告鴻寶公司因經營不善，無力興建系爭建物，於八十三年間停工，故系爭建物承購戶需組成台中先知住戶自救委員會，選任謝水沙為該委員會之代表，嗣於八十四年七月十九日被告鴻寶公司與台中先知自救委員會戶代表謝水沙、張金容訂立協議書，約定被告鴻寶公司所有系爭建物及土地應有部分由台中先知住戶代表謝水沙、張金容代為處理，並將印鑑章及系爭不動產相關文件交與住戶代表謝水沙保管之事實，有上開授權協議書為證，且為兩造所不爭執，又系爭建物住戶為配合興建完成，每戶尚應負擔二十萬元，有台中先知自救委員會戶代表謝水沙與豐原市農會之協議書為憑，各戶所繳二十萬元共計六百七十萬元，經收取後交給被告Ｅ○○，亦據證人郭文欣證述在卷（見本院八十八年七月六日審理筆錄），在在均見被告鴻寶公司斯時已無資力續建系爭建物，被告Ｅ○○自無與之訂約之理。被告鴻寶公司果係有資力續建系爭建物，何以停工，住戶又何需組成自救委員會，被告鴻寶公司何以不自行處理興建事宜，而將系爭建物交由自救委員會處理，甚至將公司印章交付住戶代表謝水沙，何以不自行與被告Ｅ○○訂立系爭承攬契約，何需交由自救委員會代表介入訂約？住戶何需另繳二十萬元予承攬人被告Ｅ○○？被告鴻寶公司果為定作人，且非無資力乙節屬實，何以被告鴻寶公司迄今並未償還該工程款，以至被告Ｅ○○行使法定扺押權，被告Ｅ○○所辯多所矛盾。
再查，系爭協議書第三條第三款約定：前開不動產中尚未售之停車位、地下商場及十八餘屋，甲方同意乙方附表所示之底價代為處分，並以處分所得對價償還：
（一）甲方所積欠之抵押借款及其利息、（二）甲方就「台中先知」大樓所積欠營造商已完成之工程款、（三）預估台中先知未完工之營造工程款。由此約定益見被告鴻寶公司於八十四年七月十九日訂系爭協議時，已無資金可資運用，需俟系爭建物興建完成，處分系爭建物並取得買賣價金收入，始得償還欠款。在系爭建物興建未完成甚至停工時，原告及其他承購戶自無繳款之義務，被告鴻寶公司亦無法出售系爭建物取得價金，被告鴻寶公司之資力顯不存在。被告Ｅ○○所辯，洵無可採。
七、又被告Ｅ○○辯稱其與被告鴻寶公司簽約，始有法定抵押權之保護，焉有棄被告鴻寶公司而就謝水沙或自救委員會之理云云。惟由系爭承攬契約第十四條特約條款第二項所載：起造人（即被告鴻寶公司）已無條件拋棄權利等語，顯見被告Ｅ○○因並非與被告鴻寶公司簽系爭契約，唯恐不受法定抵押權之保障，乃約定被告鴻寶公司應無條件拋棄權利。因台中先知自救委員會非建物並非起造人，如將來不能取得建物所有權，依民法第五百一十三條規定，承攬人被告Ｅ○○對系爭建物無法定抵押權存在，故約定起造人被告鴻寶公司無條件拋棄權利，由台中先知自救委員會取得建物所有權，被告Ｅ○○始得對系爭建物取法定抵押權。如被告Ｅ○○簽約時係以被告鴻寶公司為定作人，被告鴻寶公司為系爭建物之起造人，簽約時承攬人被告Ｅ○○對系爭建物已受法定抵押權保障，何以反而約定起造人被告鴻寶公司無條件拋棄權利。被告抗辯，無足採信。
八、系爭承攬合約書所載業主之連帶保證人游意信，雖到庭證稱：伊係鴻寶公司股東，代表鴻寶公司與被告Ｅ○○簽約，因不懂法律所以沒有在業主該處簽名，契約係伊與被告Ｅ○○所訂，並非先知自救委員會與被告Ｅ○○所訂等語。然上開證詞，顯然與契約文義不符，又證人游意信僅為被告鴻寶公司股東，亦未提出鴻寶公司之授權書，其自稱代表被告鴻寶公司簽約，即難採信。至於其係以本人或代理鴻寶公司為連帶保證人，與本件契約當事人之認定，不生影響。
九、復查，證人張金容於本院八十五年重訴字第六四五號案件中證稱：「我是受鴻寶公司之委託去擔任見證，證明原告（即Ｅ○○）與謝水沙達成協議，Ｇ○○（即鴻寶公司法定代理人）有拜託我擔任見證，鴻寶公司沒有委託我去請工人，工人均是由自救委員會去請的」等語（見該卷八十五年十二月二十日審理筆理），及證人郭文欣證稱：「Ｅ○○進場後，我們從住戶收取六百七十萬元給Ｅ○○、六百七十萬元是每戶交二十萬元。」等語（見本院八十八年七月六日審理筆錄），足見被告鴻寶公司並未接洽系爭工程承攬契約，被告主張其為系爭承攬契約之定作人，即屬虛構，不足採信。
十、按物權除民法或其他法律有規定外，不得創設，民法第七百五十七條定有明文。又按民法第五百十三條之法定抵押權係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權（最高法院六十一年臺上字第一三二六號判例可資參照）。法定抵押權之發生係由法律規定而發生之法定物權，並非係基於當事人意思而可得創設，倘承攬人依民法第五百十三條之規定，不符合法定抵押權之構成要件，自不得因承攬人及他人間之意思合致而創設發生法定抵押權。其以意思合致而為法定抵押權存在之約定，其約定合意之法律行為，即屬違反法定物權之強制規定，依民法第七十一條之規定，自屬無效。又訴訟之和解成立者，依民事訴訟法第三百八十條第一項規定，固與確定判決有同一之效力，惟此項和解亦屬法律行為之一種，如其內容違反強制或禁止之規定者，依民法第七十一條前段之規定仍屬無效。被告鴻寶公司並非系爭契約之承攬人，依法被告Ｅ○○就被告鴻寶公司之系爭建物並無法定抵押權存在，其於八十六年二月二十六日在台灣高等法院台中分院與被告Ｅ○○成立訴訟上和解，承認被告Ｅ○○就系爭建物於新台幣五千一百六十九萬元之範圍內有法同抵押權存在，依上揭說明，自屬無效。從而，原告訴請確認被告鴻寶建設有限公司與Ｅ○○間八十六年三月二十六日於台灣高等法院台中分院八十六年重訴字第三十五號事件和解筆錄所為和解之法律關係不存在，及確認被告Ｅ○○就被告鴻寶公司之系爭建物於五千一百六十九萬元之法定抵押權不存在，為有理由，應予淮許。
十一、據上論結，本件原告之訴為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十六 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
法 官 吳蕙玟右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十七 日
書記官