臺灣臺中地方法院民事判決 八十八年度重訴字第七二二號
原 告 甲○○訴訟代理人 洪贊楊 律師被 告 乙○○ 住臺中右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左：
主 文確認被告對原告所有坐落臺中縣○○鎮○○○段楊厝寮小段第四三五之四地號、地目旱、面積四三０八平方公尺之土地，於民國八十四年由臺中縣清水地政事務所以清字第０一二０三九號收件，民國八十四年五月二十七日登記，所設定之本金最高限額新台幣柒佰伍拾萬元之抵押債權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠緣於民國八十三年十一月三十日，原告提供其所有坐落臺中縣○○鎮○○○段
楊厝寮小段第四三五之四地號、地目旱、面積四三０八平方公尺之土地，向訴外人洪金明設定本金最高限額新台幣（下同）二百五十萬元之抵押權以供洪金明對其債權之擔保，嗣後洪某於八十四年五月二十三日由臺中縣清水地政事務所以清字第０一二０三九號收件，將其抵押權讓與被告，並由洪金明再借原告五百萬元，而予以登記抵押權權利價值為七百五十萬元，惟查該七百五十萬元係洪某借貸予與原告，僅係洪某借用被告之名義登記為抵押權人。
㈡被告僅係洪某之受雇人並無何資力，而原告前後均係向洪某取得借款，且原告
因設定抵押權所交付之債權憑證本票三紙亦係由洪某收執，又於八十五年三月二十二日原告與洪某簽訂和解書清償抵押債權時，該本票三紙並由洪某返還原告，由此即可證明被告僅係洪某借用名義之抵押權人。
㈢按所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之
限度內，擔保其自己或第三人現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，亦即在抵押權存續期間內，不限於借貸次數，得借得還，於最後結算時，在最高限額內有擔保之效力，又最高限額抵押權定有存續期限者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止、解除或其他原因而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其擔保存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，應符衡平法則（最高法院七十六年第三次民事庭會議決議參照）。
㈣查原告業於八十五年三月二十二日與洪某簽訂和解書，償還本件設定抵押債權
完畢，並由洪某將債權證書本票三紙返還原告，顯然本件抵押債權已因清償而消滅，依和解書第七條之約定，被告亦應予塗銷抵押權登記，因此，本件最高限額抵押權雖因其存續期間為不定期限，然本件所擔保之債權已因債權人同意塗銷抵押權設定，顯然本件擔保債權所由生之抵押權設定契約已合法終止，從而，原告自得請求被告塗銷本件抵押權設定登記。
㈤原告於八十五年初曾向台灣台中地方法院檢察署對被告、訴外人洪金明、許慶
安提出偽造文書、詐欺告訴，蒙該署以八十五年度偵字第五三八五號受理在案，而於該案檢察官定期於八十五年三月二十七日開庭前五日，即八十五年三月二十二日被告等即要求與原告和解，當時被告亦曾參與和解，因此，若果被告對於原告有有何債權理當提出，但被告自始至終並未提起，顯見被告對於原告並無任何債權。
㈥洪金明曾在檢察官偵訊時供承：「自八十三年間起，甲○○即單獨或偕同許慶
安持票據向渠借款，而借貸事宜渠均委請好友乙○○處理」云云，茲洪某即係僅將借貸事宜委託被告處理，因此，顯然該抵押債權係洪金明所有，而被告應僅係洪金明借用作為抵押權之名義人而已。
㈦對被告抗辯所為之陳述：
⑴緣八十三年間，原告經訴外人許慶安之介紹持他人所簽發之支票陸續向訴外
人洪金明某調現，嗣於所借金額達二百五十萬元時，洪某以原告所借之款過鉅，乃要求原告提供不動產擔保設定抵押權登記，原告始於八十三年十一月三十日以系爭不動產提供擔保設定最高限額二百五十萬元之抵押權登記，而於八十四年五月二十七日洪某乃將該登記之抵押權讓與被告，但實際上該抵押權人係洪金明，被告僅係洪某借用名義登記之抵押人而已，嗣於八十四年六月七日又辦理追加五百萬元之抵押權登記，迨於八十五年三月二十二日止，原告經與洪某會算後，尚欠洪某二百一十萬元，因此，始由原告交付訴外人曾金華所簽發，如和解書附表一所示六紙支票及原告所簽發如附表二所示之支票抵償積欠洪某之債務，並同時由原告收回設定抵押權登記所交付之債權憑證本票三紙，茲原告所交付之上開支票亦均已兌現。
⑵被告於本院八十八年八月二十日開庭時已供稱原告設定抵押權登記所交付之
三紙本票，僅其中二紙合計二百五十萬元（應係二百六十萬元），為其抵押權之債權憑證外，其另一紙五百萬之本票並非供其擔保之債權憑證，惟被告於八十四年間卻以該五百萬元聲請本院以八十四年度票字第一一四二一號本票准許強制執行裁定，而洪某係以上開一百五十萬元之本票聲請裁定，因此，若該本票二百五十萬元果係擔保被告之抵押權時，則其聲請准許強制執行之裁定理該由被告聲請始合情理，豈有由洪某聲請之理，而被告即供承五百萬元本票非供其擔保之抵押權之憑證，何以又由被告聲請法院裁定，在在足以說明原告係向洪某借款而提供該三紙本票作為債權憑證。
⑶又被告所提之支票，其中二紙之發票人為訴外人許慶安，其餘之支票均係由
許慶安為背書人，而於原告與洪金明簽訂和解書時，即因許某為發票人或背書人而須連帶負擔債務之故，因此許慶安亦參加和解，由此，亦可見該支票之債權已包含於原告所簽發之本票債權內，否則許某應無參加和解之必要。
⑷被告所提之支票亦均有洪某之背書，又據被告供承該支票係由洪某保管云云
，可證明該支票應係洪某所持有。因此，原告即以取回所簽發之本票，顯然被告所提之支票債權業經清償完畢。
⑸原告所簽發作為抵押債權憑證之本票，其中三六八九九一號面額五百萬元之
本票係由被告所背書，茲被告又供承該五百萬元之本票非供其抵押權之債權憑證，而另二紙本票又係洪某背書，但於本票聲請裁定強制執行時，被告係持五百萬元之本票聲請裁定已如前述，由此可見，該本票均係洪某所持有，顯然本件抵押權人應係洪某，而被告僅係洪某借用名義之抵押權人而已，當可認定。由是以言，洪某縱將抵押權讓與被告，亦係渠等虛偽之意思表示，依民法第八十七條之規定應屬無效，亦即不得對抗第三人之原告，因此，原告對於洪某之債權清償應已發生效力。
⑹被告係於八十四年間持原告簽發之五百萬元本票聲請法院裁定准許強制執行
，而原告係於之後之八十五年三月二十二日與洪某簽訂和解書，而依和解書約定原告係另行交付和解書附表一及附表二之支票抵債，惟因該支票係遠期支票之故，因此，在該支票尚未獲付款前，洪某當然不可能將被告所提之該八紙支票返還原告。茲原告依和解書所簽發之支票均已兌現付款且並由原告取回所簽發之本票三紙，因此被告所持有之支票債權當已獲清償。其若有何債權亦已因清償而消滅。
⑺抵押權固不得由債權分離而為讓與，惟本件被告並未持有原告所簽發合計二
百六十萬元之本票二紙，且依民法第二百九十七條第一項之規定，債權之讓與非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人並不生效力，茲被告既未踐行通知之義務，由是以言，顯然洪某實際上並未將抵押權讓與被告，而僅係借用被告之名義作為抵押權人而已，但姑且不論如何，今該本票業已返還原告，而債權證書以返還者，推定其債之關係消滅為民法第三百二十五條第三項所規定，茲原告所簽發作為抵押債權之憑證即已返還原告，顯然被告縱然對於原告有何債權亦應消滅，無可置疑。
⑼縱然該被告所提之支票有原告之背書，但亦早已罹於消滅時效，且被告對於
有無交付原告該支票票款亦未舉證證明以實其說，在在足以說明原告並無積欠被告任何債務。
⑽伊不知道債權讓與之事，我拿印章給洪金明，是要辦抵押權給洪金明，但洪
金明就直接辦給被告。當初是因借款未完全付清，所以洪金明只還我本票，留下支票，說這樣對他比較有保障。且支票背書都是洪金明，可見是洪金明債權。
三、證據：提出土地登記簿謄本三份、本票影本三紙、和解書一份、償還證明書影本一紙、本院八十四年度票字第一一四一九號民事裁定影本一份、本院八十四年度票字第一一四二一號民事裁定影本一份、台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第五三八五號刑事傳票影本一紙、台灣台中地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第五三八五號不起訴處分書影本一份、支票暨其退票理由單影本一紙為證，並聲請訊問證人曾德民、許慶安。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：㈠本件訴外人洪金明雖於八十四年五月二十二日將系爭土地最高限額二百五十萬
元之抵押權移轉登記予被告，然抵押權所擔保之債權額二百五十萬元亦一併移轉登記予被告，被告既受讓洪金明之債權暨擔保該債權之抵押權，於系爭土地上即有合法抵押權，原告所稱洪金明將抵押權讓與被告，以被告為名義抵押權人情事難由成立。
㈡原告所稱與洪金明簽訂和解書並清償其本票債權一節，純屬原告與洪金明間之
債務糾葛，與被告並不相涉，與原告是否有權請求被告塗銷本件抵押權分屬二事。再者，觀之和解書之內容，洪金明所稱塗銷抵押權之標的並未明指即為系爭不動產，縱認原告與洪金明有塗銷系爭不動產抵押權之約定，被告亦不因他人就其自身權利所為協議而受拘束。
㈢被告對原告之債權至今尚有一百八十六萬五千元未受償，按債權未受清償，抵押權即不消滅，則原告訴請被告塗銷抵押權登記，自無理由。
三、證據：提出土地他項權利移轉契約書影本一紙、支票暨退票理由單影本八紙為證。
丙、本院依職權調閱台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第五三八五號偵查卷宗。
理 由
一、原告起訴主張其向訴外人洪金明借款，於八十三年十一月三十日，以其所有坐落臺中縣○○鎮○○○段楊厝寮小段第四三五四地號、地目旱、面積四三０八平方公尺之土地，為訴外人洪金明設定本金最高限額新台幣二百五十萬元之抵押權作為擔保，嗣後洪金明於八十四年五月二十三日，由臺中縣清水地政事務所以清字第０一二０三九號收件，將前揭抵押權讓與被告，並由洪某再借原告五百萬元，而予以登記抵押權權利價值為七百五十萬元，惟查該七百五十萬元係洪金明借貸予與原告，被告僅係洪金明借用名義之抵押權人，此外，原告因設定抵押權所交付之債權憑證本票三紙亦係由洪某收執，而於八十五年三月二十二日原告與洪某簽訂和解書清償抵押債權時，該本票三紙並由洪某返還原告，顯然本件抵押債權已因清償而消滅，且今該本票業既已返還原告，債權證書已返還者，推定其債之關係消滅為民法第三百二十五條第三項所規定，茲原告所簽發作為抵押債權之憑證既已返還原告，顯然被告縱然對於原告有何債權亦應消滅。又依民法第二百九十七條第一項之規定，債權之讓與非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人並不生效力，茲被告既未踐行通知之義務，由是以言，顯然洪某實際上並未將抵押權讓與被告，而僅係借用被告之名義作為抵押權而已。是原告自得請求確認抵押債權不存在之訴。茲抵押債權既以不存在，則依民法第三百零七條之規定，其債權之擔保同時消滅，從而，原告自得請求被告塗銷本件抵押權設定登記。
二、被告則以訴外人洪金明雖於八十四年五月二十二日將系爭土地最高限額二百五十萬元之抵押權移轉登記予被告，然抵押權所擔保之債權額二百五十萬元亦一併讓與被告，被告既受讓洪金明之債權暨擔保該債權之抵押權，於系爭土地上即有合法抵押權，原告所稱洪金明將抵押權讓與被告，以被告為名義抵押權人情事難由成立。而原告所稱與洪金明簽訂和解書並清償其本票債權一節，純屬原告與洪金明間之債務糾葛，與被告並不相涉，與原告是否有權請求被告塗銷本件抵押權分屬二事。再者，觀之和解書之內容，洪金明所稱塗銷抵押權之標的並未明指即為系爭不動產，縱認原告與洪金明有塗銷系爭不動產抵押權之約定，被告亦不因他人就其自身權利所為協議而受拘束。至被告對原告之債權迄今尚有一百八十六萬五千元未受償，按債權未受清償，抵押權即不消滅，則原告訴請被告塗銷抵押權登記，自無理由等語，資為抗辯。
三、經查，原告主張其於八十三年間，陸續他人所簽發之支票向訴外人洪金明借調現款，嗣所借金額累計達二百五十萬元時，因原告所借之款過鉅，經洪金明之要求，乃於八十三年十一月三十日，以其所有所有坐落臺中縣○○鎮○○○段楊厝寮小段第四三五四地號、地目旱、面積四三０八平方公尺之土地，為訴外人洪金明設定本金最高限額抵押權新台幣二百五十萬元之抵押權作為擔保，嗣洪金明於八十四年五月二十三日，由臺中縣清水地政事務所以清字第０一二０三九號收件，將前揭抵押權讓與被告，並由洪金明再借原告五百萬元，而於八十四年六月七日，由臺中縣清水地政事務所以清字第一二九八九號收件，將抵押權之權利價值登記變更為七百五十萬元。而原告與訴外人洪金明於八十五年三月二十一日就消費借貸關係簽訂和解書，約定原告以背書或簽發支票方式償還洪金明二百二十萬元，而洪金明則交還原告所簽發交付洪金明之本票三張，並塗銷抵押權之事實，業據原告提出土地登記簿謄本三份、本票影本三紙、和解書一份為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。
四、次查，本件系爭抵押權所擔保之債權憑證之一，即原告所簽發，票號三六八九一號，面額五百萬元，被告背書之本票已於八十四年十一月九日，由被告向本院聲請准予強制執行裁定等情，有原告提出之本票、本院八十四年度票字第一一四二一號民事裁定影本各一紙卷可稽（見卷宗第十八頁、第三十二頁）。而被告於本院審理時自認：其未受清償之債權額係一百八十六萬五千元，且包含在二百五十萬最高限額內（見卷宗第三十六頁），且原告與訴外人洪明於八十五年三月二十二日訂立之和解契約第一條第三項則載明將前開票據交還原告，被告於和解時亦在場（見八十八年九月七日、八十九年二月二十五日言詞辯論筆錄），以此參觀互證，可知訴外人洪金明雖將該五百萬元債權讓與被告，但被告嗣後又將之讓與洪金明俾與原洽談和解事宜，並因和解後將債權憑證即前揭本票交還原告，故被告就此部分五百萬之債權額已為清償之事實，亦為被告所不爭，堪以認定。故本院應審就者，為餘二百五十萬之抵押權所擔保之債權是否已受清償。
五、按所謂最高限額抵押權，係指對於一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予債權人以擔保現在已發生及將來可能發生之債權之特殊抵押權而言。以消費借貸契約為例，在抵押權存續期間內，不限於借貸次數，得借得還，於最後結算時，在最高限額內有擔保之效力。又最高限額抵押權定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止（或解除或以其他原因而消滅），且無既存債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，庶符衡平法則，有最高法院七十六年二月十日第三次民事庭會議決定可資參照。據上決議意旨可推認，縱抵押權未定有存續期間，然抵押權人與債務人間之債權已全部清償或因其他原因消滅，而最高限額抵押權所擔保之債權已不存在，且確定的不再發生，依抵押權之從屬性，亦應許抵押人塗銷抵押權。
六、次按民法第二百九十七條第一項規定：「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。」究其立法旨趣，在於以債權讓與之通知，作為保護債務人之對抗要件，是該條所謂對於債務人不生效力，係指對於債務人而言，讓與人（即原債權人）仍係債權人，債務人如對於讓與人為清償時，仍可發生清償之效力。以本件而論，原告主張其先後均係向訴外人洪金明借款，而被告僅係洪金明借用名義之抵押權人；此為被告所否認，並辯稱：係訴外人洪金明將系爭抵押權連同所擔保之債權一併移轉與被告等語。姑且不論訴外人洪金明真否將抵押債權讓與被告，本件首應審究者，乃系爭抵押權所擔保之債權於債權讓與時，原告是否知其情事？即洪金明將抵押債權讓與被告時，被告或洪金明是否將該情事通知原告，而使原告得對真正之債權人清償借款無誤？
（一）經查，原告於本院八十九年一月二十一日言詞辯論時供稱：「（債權讓與有無通知被告？）有，以口頭通知，在辦移轉抵押權時，原告也有來辦理手續。」此為被告所否認，並抗辯：「我不知道債權讓與之事，我拿印章給洪金明，是要辦抵押權給洪金明，但洪金明就直接辦給被告。..... 」是就是否通知之事實，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，應由被告負舉證之責。
本件原告主張有通知原告之事實，雖據其提出土地他項權利移轉契約書影本一紙為證，然觀諸該契約書影本僅係抵押權讓與之移轉契約書，此與債權讓與是否通知之事實乃分屬二事，兩者不可混為一談，故尚難能執此率爾推論被告有通知原告債權讓與之事實。準此，此契約書尚不足資為有利於被告之認定。
（二）次查，原告與訴外人洪金明於八十五年三月二十二日訂有和解契約以解決二人間之債務問題，已如前述，如果被告真有通知原告債權讓與之事實，何以原告不向被告清償而願意與訴外人洪金明訂立和解契約以清償債務？又何以訴外人洪金明執有抵押債權憑證之本票三紙並將之交還原告，而非於讓與債權時將前開三紙本票交付被告持有？況依前揭和解書第七條載明洪金明應於原告清償後塗銷抵押權，苟原告已因受通知而明知抵押債權已讓與被告，何需為此約定？由此顯見被告並未通知原告讓與之情事。
（三）又查，被告於本院八十八年九月七日言詞辯論時自承：「（和解時，被告有無在場？）有在場，但未參與和解」等語，姑不論洪金明是否真的將抵押債權讓與被告，但如被告係該抵押債權之債權人，豈有洪金明與原告洽談和解事宜時，被告在場有不聞不問亦不參與和解之理，益證原告並未受到被告債權讓與之通知。
（四）復查，訴外人洪金明持抵押債權憑證之一，即原告所簽發，面額一百五十萬元，票號三六八九七七號之本票，聲請本院裁定准予強制執行，此有原告提出之本院八十四年度票字第一一四一九號民事裁定影本一紙在卷可稽，觀諸該裁定時點為八十四年十一月九日，乃在前述系爭抵押權登記之八十四年五月二十七日之後，苟洪金明將該債權讓與被告，何以係由洪金明而非被告聲請法院裁定之理？更何來有通知原告債權讓與之事？足證被告之主張不足採信。
（五）綜上所述，被告主張有通知原告讓與抵押債權之情事，未能提出其他積極之證據以實其說，其主張尚難採憑，被告此部分之抗辯，即為可採。是本件原告並未受到被告抵押債權通知之事實，堪已認定，揆諸前揭說明意旨，該債權縱經讓與，對於原告亦不生效力，對於原告而言，如對洪金明清償亦發生清償之效力。
七、次應審就者，乃洪金明對於原告之抵押債權於二百五十萬之範圍內，原告是否已為清償。經查：
（一）原告與洪金明於八十五年三月二十二日就借貸關係所為之和解條件，依該和解書載明為，就七十萬元之部分，以訴外人曾德民所簽發，由原告所背書如該契約書附表一所示之支票六紙償還。而一百五十萬元之部分，則由原告所簽發如該和解書附表二所示之支票三紙償還。是本件系爭抵押權所擔保之債權是否以受清償，應就前揭契約書附表一、二所示支票九紙是否兌現為斷。
（二）查原告於本院審理時供稱：「（最後擔保之債權額是多少？）二百一十萬，附表一、二加起來是二百一十萬，我們已照和解書履行，償還給洪金明二百一十萬完畢，曾金華的票只有六十萬沒兌現，所以清償證明記載六十萬。」被告就原告對洪金明已履行二百一十萬之債務並不爭執，故堪信原告此部分之主張係真實，而認原告已清償系爭抵押債權。
（三）又被告於本院審理時，自承：「（本票為何還給原告，支票還在你這裡？）本票我都拿給洪金明保管，不知為何會還原告。」等語。參以被告於和解時亦有在場，已如前述，當明知洪金明將本票還給原告等情，可推知被告亦同意上開和解條件，否則，為何於本票還給原告時，被告並不加以制止？被告就此雖辯以：「我根本不需參與和解，因甲○○的債務已經移轉給我，跟洪金明沒有關係，因為我手上有抵押權存在。」但衡諸社會常情，如第三人將債權人之債權與債務人為和解，並將其債權憑證交還與債務人時，債權人豈有在場仍不加以制止、爭執、過問或參與和解之理？因此，果被告對於原告有何債權理當提出，否則，當可推斷被告亦同意上開和解之條件，而認原告已將抵押債權清償完畢。
（四）而被告抗辯對於原告尚有一百八十六萬四千元之抵押債權，雖據其提出支票票暨退票理由單影本各八紙為證，但觀諸該支票之背面均有訴外人洪金明之背書，可見原係洪金明對原告之債權。再參以證人即參與和解之人曾德民於本院審理時結證稱：「....，那次和解甲○○跟洪金明的債務已經全部解決。」（見八十九年二月二十五日言詞辯論筆錄）等語，因此，被告既將對於洪金明之所有之債務清償完畢，則顯然被告所提該等支票之債權亦均業已清償完畢，亦可認定。
（五）綜上所述，訴外人洪金明既將債權憑證之本票三紙還予原告，而原告又將交付與洪金明之票據債務清償完畢，則系爭抵押權所擔保之債權，當已因清償而消滅。準此，抵押債權既因清償而而消滅，且抵押債權已不存在，且確定的不再發生，依抵押權之從屬性，應許抵押人塗銷抵押權。
八、綜上所述，被告抗辯其債權實際上未獲清償，卻未能積極舉證以實其說，所辯尚難遽信。而原告主張系爭抵押權擔保之債權已因清償而消滅，應可採信。則揆諸首揭說明，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權因失所附麗亦應同歸消滅。從而，原告起訴請求確認被告乙○○對原告所有坐落臺中縣○○鎮○○○段楊厝寮小段第四三五之四地號、地目旱、面積四三０八平方公尺之土地，於民國八十四年由臺中縣清水地政事務所以清字第０一二０三九號收件，民國八十四年六月七日登記，所設定最高限額新台幣柒佰伍拾萬元之抵押債權不存在，且被告應將前揭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
九、本件事證以臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法與判決結果不生影響，毋庸逐一予以論究，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 陳慧珊右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日~B法院書記官