臺灣臺中地方法院民事判決 八十八年度重訴字第七五七號
原 告 麗鼎建設股份有限公司法定代理人 劉昭子訴訟代理人 楊博堯律師
吳紹貴律師送達代收人 楊博堯律師被 告 樂群營造股份有限公司 設台中市○○○路○段○○○號二一樓法定代理人 陳美惠被 告 麗明營造股份有限公司 設同右法定代理人 吳春山右二人共同訴訟代理人 洪明儒律師
朱元宏律師右當事人間請求給付違約金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
(一)聲明：⒈被告等應連帶給付原告新台幣（下同）六百一十九萬一千四百三十元正，及自本訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
(二)陳述：⒈緣原告麗鼎建設股份有限公司（下稱麗鼎建設）與被告樂群營造股份有限公司（
下稱樂群營造）前於民國八十六年九月十日簽立工程合約，由被告樂群營造承攬原告坐落於台中市○○路○道旁之「綠國寶住宅大樓」新建工程。雙方並約定，被告樂群營造應於訂約後，自原告通知日起七日內正式開工，全部工程限於開工日起十九個月內開始交屋（參照合約書第六條）。工程合約金額總計新台幣肆仟伍佰肆拾萬元整（合約第四條）。被告樂群營造如未能於第六條規定期限內完工，每逾期一天，扣除工程總價仟分之一作為懲罰性違約金，亦即每逾期一日即以四萬五千四百元作為懲罰性違約金。另被告麗明營造股份有限公司（下稱麗明營造）對前開合約並立具連帶保證書，保證承攬人即樂群營造遵守雙方所訂契約所載之有關規定及因解約所生法律上之責任及義務，保證人均願連帶負擔，並願放棄民法第七百四十五條之先訴抗辯。
⒉詎被告樂群營造自八十六年十月十六日開工後，因地下室與鄰界交界部分以機械
方式開挖，與和鄰界交界部份為免不慎越界故均應施與人工開挖較為精確且可避免越界建築之工程之建築術成規顯然相違，同時亦違反雙方工程合約就開挖方式應施與人工及機械之混合開挖方式之約定。因被告前開明顯不當且違反合約之機械開挖，致該工程擋土柱部分與鄰界羅耀宗之間迭生越界建築之糾紛。惟被告樂群營造雖迭經原告請求有關是否越界建築部分應妥善處置，暨取得鄰地協議書以使工程能繼續順利施工，被告樂群營造均置之不理，顯然恝置合約約定及商場誠信。原告麗鼎建設，恐被告樂群營造繼續延宕工程，而招致更大之損害，故不得已於八十七年五月二十五日發函通知被告終止承攬承約。
⒊查被告樂群營造因違反合約及建築術成規而招來鄰地糾紛並導致工程進度明顯落
後。嗣後亦無解決問題之誠意，殆至八十七年五月二十五日原告終止契約止，僅完成初期工程擋土柱施工，惟按工程施工慣例有關地下室開挖擋土柱施工部分，本工程最長不超越三個月，是被告樂群營造顯然已使工程嚴重落後而應負遲延責任。而按自八十六年十月十六日起至終止契約之八十七年五月二十五日止，計二二二日，而一般工程慣例應於三個月內即九十日完成，被告樂群營造之遲延天數為一三二日。故依前開合約違約賠償之約定，每日處以四萬五千四百元，計被告應給付原告五百九十九萬二千八百元，作為懲罰性違約賠償。
⒋復查，被告樂群營造因施工法不當而招來與鄰地羅耀宗先生越界建築糾紛，並導
致工程進度之嚴重遲延落後，並為台中市政府工務局勒令停工。原告為避免因工程繼續延宕而使損失擴大不得已發函通知終止契約，惟於契約終止後雙方協商終止契約後有關回復原狀及工程款給付等問題時，被告樂群營造，竟故意隱匿前開台中市政府勒令停工之事實，致使原告自八十七年五月二十五日起迄由請獲准復工之同年十一月十八日止，計一百四十五天無法施工，使工程繼續延宕停擺。而原告興建「綠國寶住宅」新建工程時，曾與地主王陳金雪等三人簽立合建契約，並支付保證金一千萬元。故被告施工錯誤及隱匿勒令停工致工程於解約後又遲延一百四十五天，亦導致原告就前開保證金一千萬元部分，必須延後一百四十五天始得領回，而受有按年息百分之五計算之利息損失，計新台幣十九萬八千六百三十元。就此部分被告亦應負損害賠償責任。
⒌末按被告麗明建設就前開被告樂群建設承攬之「綠國寶住宅」新建工程連帶保證
，故就被告樂群建設應負之遲延賠償及損害賠償，亦應連帶負責，於此併為起訴請求。綜上所述，被告樂群營造及麗明營造應連帶賠償如訴之聲明所載之金額。⒍按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」、「第二百五十八條及第二百六十
條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之」，民法第二百六十條及二百六十三條分別訂有明文。又「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定債權人解除契約時，得併行請求損害賠償之請求，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已」最高法院五十五年台上字一一八八號著有判例可稽。職是，契約之終止並不影響因遲延所生之賠償責任。本件當事人間既已在契約第十四條訂有遲延之違約賠償，是原告依此請求自無違法。
⒎雙方在本件「綠國寶住宅大樓」新建工程，既已約定基礎開挖係採機械加人工之
方式開挖，則在與鄰相界部分，被告應採人工開挖之方式，以免不慎越界建築之虞而招徠鄰地糾紛。被告承攬本件工程未依約施工，竟辯稱施以機械開挖並無不妥云云，顯係事後卸責之詞。況且被告亦自承擋土柱施工部分開挖時產生土壤崩塌等情，並保證會做好回填工作等情及羅耀宗先生迭次通知越界建築糾紛情事，原告通知被告後，被告亦均置之不理，未採取任何措施，僅是表示願對越界建築負責等語，均無法完全解決糾紛，而使工程繼續延宕。
⒏依台灣省建築師公會之鑑定報告（以下稱「鑑定報告」），本案被告就「綠國寶住宅大樓」，興建工程（以下稱「本件工程」）已陷於給付遲延，其理由如下：
⑴本件工程與鄰界土地確有越界開挖情事：
查建築師公會鑑定報告「鑑定分析」第三項，有「．．．根據現場標的物完成後，兩側與地界之間距，實際測量分別為右側二十八分，左側（即羅耀宗部份）為二十公分。由現場勘測，標的物構造右側緊貼檔土柱施工，若承包廠商，確實按照圖說尺寸施工，則左側所餘二十公分間距是無法容許厚度為二十五公分之檔土柱施作，有越界施工之嫌。」之鑑定結果，是被告對於本件工程之施作，有越界施工情事，事已明顯，被告所言，與事實並不相符。
⑵被告就本件工程之地下室基礎工程，未依施工慣例以人工方式開挖，而係以機械方式開挖，致本工程有越界建築情事發生：
查建築師公會鑑定報告「鑑定分析」第一項，有「地下室基礎開挖，依雙方合約係採用機械加人工之方式開挖。依台中之工程慣例，因台中市地質較為特殊，一般安全措施檔土柱，係採人工方式挖掘。．．．」之鑑定結果，則被告就本件工程地下室基礎工程，依合約雖得併採機械及人工之方式開挖，惟在本件工程與鄰地相鄰界之部分，自應小心謹慎以人工之方式開挖，以免不慎越界開挖而引起糾紛。被告既為營造業之專業從業人員，自應盡其應盡之注意義務，以人工方式開挖，避免糾紛。乃被告於有防免結果之注意能力下，竟罔顧台中地區之工程慣例，就本件工程之檔土柱部份，仍採取機械開挖之方式，致本件工程發生越界情事，並因此越界與鄰地發生糾紛，致本件工程遭到主管機關即台中市工務局勒令停工，嗣後雖再獲得復工處分，惟已致本件工程之進行發生延宕。是本件工程之遲延履行，係因可歸責於被告之事由所致。
⑶本工程檔土柱部份之完成日期延後，足以影響本件工程能否如期完工：
查建築師公會鑑定報告「鑑定分析」第二項之鑑定結果為：
①本工程係於八十六年十月十六日正式開工，八十七年二月二十三日檔土柱完成
，「．．．檔土柱工程之實際施作工期，共計四個月又七天，就本工程之規模而論，進度有落後現象添．．．」②根據雙方合約第六條「工程期限」中所載，乙方（即被告）應於開工日起十七
個月內取得使用執照，使用執照取得後兩個月內開始交屋。八十七月二月二十三日檔土柱完成，乙方（即被告）提出請求請款，甲方（即原告）尚未驗收，後因越界糾紛，雙方於八十七年五月二十五日終止契約。
Ⅰ若以八十七年二月二十三日即繼續施工而論：「．．．以八十七年二月二十三
日檔土柱完成日，後繼續施工來檢討。工程期限尚餘十二個月又二十三天，只需加強管理，尚可以一般施工工法在期限內完成本工程。．．．」，惟「．．
．以上工期期限之評估，並不包含因台中市政府勒令停工，再行申報復工等行政程序所需時間」。查：
ⅰ本件工程自八十七年二月二十三日至八十七年五月二十五日間並未有任何施工情事。
ⅱ縱認八十七年二月二十三日至同年五月二十五日間本件工程仍有施工情事，
惟本件工程因被告之越界開挖行為致本件工程於八十七年五月二十五日遭台中市工務局勒令停工時起至八十七年十一月十八日申請獲准復工日止，計有一百四十五日（約五個月）無法施工，則依前揭鑑定結果，兩者合計即已接近十七個月，惟本件工程自八十六年十月十六日開工至八十七年二月二十三日檔土柱完成日時已至少有四個月，加總後總工期以達二十一個月，衡諸常理，被告早已陷於給付遲延。
Ⅱ以八十七年五月二十五日即繼續施工而論：「．．．若以八十七年五月二十五
日雙方終止合約日，後繼續施工來檢討。工程期限尚餘九個月又二十一天，以一般施工方法恐難在工程期限內完成。．．．」是被告陷於給付遲延，事已明顯。
⑷以上所陳，足見本件工程之進度落後，限於給付遲延，係因可歸責於被告之事由所致，被告所辯，洵無足採。
⒐本案之請求權基礎：
⑴懲罰性違約賠償（即五百九十九萬二千八百元）之部分：民法第五百零三條、五百零二條第二項，雙方合約書第十四條、第十八條：
按「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於期限內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定，解除契約，並請求損害賠償」，「前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害」，民法第五百零三條及第五百零二條第二項分別定有明文。本件工程進度之延宕，係可歸責於被告之原因所致，而其遲延亦足使被告無法於約定期限完工，從而其遲延可為工作完成後解除契約之原因，已如前述，則依前揭法條意旨，原告除得解除契約外，更得向被告請求因不履行而生之損害及侵權行為之損害賠償。所謂「因不履行而生之損害」，至少應包括：
①按「違約金，除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額」，民
法第二百五十條第二項前段定有明文。依雙方工程合約第十四條「乙方（即被告）如未能於第六條規定期限（即開工日起十七個月取得使用執照，使用執照取得後二個月內開始交屋）完工，每逾期一天，扣除工程總價千分之一作為懲罰性違約金．．．」，被告已無法於約定期限內履行契約，已如前述而依照施工慣例，檔土柱工程之工期以不超過三個月為原則，惟查本工程之檔土柱施工，自八十六年十月十六日開工日起至八十七年五月二十五日合約終止日止，已有二二二日，若以一般施工慣例應於三個月內即九十日內完成計算，被告之工期至少已遲延一三二日。再乘以每日工程總價千分之一（即新台幣四萬五千四百元），則原告得向被告請求五百九十九萬二千八百元之懲罰性違約損害賠償。
②其次，「乙方（即被告）如有左列情事之一時，甲方得隨時終止本合約，收回
自理，未估驗部份逕行依工程估價單及單價分析表估驗給付，如甲方（即原告）因此遭受之一切損失，乙方及其連帶保證人應負賠償之責。．．．，一、於規定期限尚未開工或開工後未就雙方約定之進度者。．．．」，雙方合約第十八條有明文規定。被告開工後因其事由至工期落後，未配合雙方約定之進度，已如前述，原告並據以於八十七年五月二十五日解除契約（其法律效果近於「終止契約」），則依前揭約定意旨，原告自得向被告請求所受損害之賠償。查原告解除契約後所受之損害，性質即是被告遲延給付所造成原告之損害，即相當於前開之五百九十九萬二千八百元，是則原告除得以合約第十四條請求外，併得爰引合約第十八條作為本案懲罰性違約金之請求依據。
⑵利息請求（即十九萬八千六百三十元）之部分：民法第二百三十一條第一項按「
債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」，民法第二百三十一條第一項定有明文。查本件工程係原告與地主王陳金雪等三人所合建，原告曾向地主王陳金雪給付保證金新台幣一千萬元作為建案之履約擔保。查本件工程於八十七年五月二十五日至同年十一月十八日止曾遭主管機關勒令停工，使本件工程至少有一百四十五日無法施工，工程停擺延宕，已如前述，則原告於前開遲延工期中，至少需延後一百四十五天始得領回前開款項，是原告受有若干利息損失。如以年息百分之五之法定利率計算，原告至少受有十九萬八千六百三十元之利息損失，則依前揭法條意旨，原告自得併向被告請求前開遲延利息之損害賠償。縱上析陳，被告所辯，實無理由，為此狀請鈞院鑒核，請求判決如訴之聲明。
⒑參考鑑定報告書第玖項鑑定分析的一、二、三點，因為越界建築導致停工，被告
否認，第三點已交代清楚因為越界建築引發兩方爭執而遲延工程，原告有催促被告解決問題，被告遲不解決才導致契約終止，而於八十七年五月二十五日終止契約。鑑定報告第玖項第二點也交代依一般施工工法恐難在工程期限內完。所以，此點鑑定報告也能證明上開事項。另參照兩造合約書十八條第一款亦可證明原告可以終止契約。本件係預知被告無法在期限內完成，預妨損害擴大，才終止合約，故原告可以同時主張契約十四條及十八條，而被告於八十七年二月二十三日至同年五月二十五日一直沒有施工，是因為越界建築問題遲遲無法解決，停工的責任在被告，合約書第十八條是合約終止，而合約書第十四條則是請求的依據，是依契約原告之主張是合法合理。
(三)證據：提出下列所示物或方法為證。⒈綠國寶住宅大樓新建工程合約書影本乙份。
⒉台中市政府工務局勘驗紀錄表影本乙份。
⒊樂群營造股份有限公司估價單影本乙份。
⒋台中市政府工務局八十七年中工建務字第六八八九一號函影乙份。
⒌合約契約書影本乙份。
⒍樂群營造存證信函影本乙份。
⒎羅耀宗先生之存證信函影本三份⒏樂群營造函文影本乙份。
⒐台中市政府工務局建造執照影本二份。
⒑工程合約書影本二份。
⒒聲請訊問證人羅耀宗。
⒓聲請送台灣建築師公會鑑定。
二、被告方面
(一)聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免於假執行。
(二)陳述：⒈查被告樂群營造於八十六年九月十日與原告麗鼎建設簽訂工程合約，由樂群營造
承攬台中市○○路○道旁『綠國寶住宅大樓新建工程』，並由被告麗明營造擔任樂群營造之連帶保證人。依據樂群營造與麗鼎建設簽立之前開工程合約第六條，係約定乙方（即樂群營造）應於訂約後，甲方（即麗鼎建設）通知日起七日內正式開工，全部工程限於開工日起十七個月取得使用執照，使用執照取得後兩個月內開始交屋。第十四條則約定乙方未能於第六條期限內完工，每逾期一日，扣除工程總價千分之一作為懲罰性違約金。依據該條有關違約金之約定，係以被告樂群營造因可歸責於己之事由，致不能於約定期限內完工（亦即遲延給付）之情事者，為違約金之發生原因。反之，若系爭工程合約業經依法終止，則不存在遲延完工之問題，從而上開工程合約第十四條違約處罰之約定亦無適用餘地，合先敘明。
⒉次查兩造簽約以後，原告一再違反工程合約之約定，詳細情形如下：
⑴原告並未先行測量工地界址，及未將被告施工所需之建築圖說，例如：建築、結構、水電、消防等相關圖說交付被告以利施工，即先行通知被告樂群營造開工。
被告樂群營造雖盡力配合原告要求進場施作，惟仍去函請求原告配合。
⑵系爭工程建造執照審核鑽探資料未經大地技師簽證，致影響申報開工。
⑶原告於施工期間變更建築圖說，又無法儘速定案，致被告無法正常施工。
⑷原告於地址鑑界時，未通知鄰地所有人，以致鄰地所有人對被告提出異議，影響被告工程進行。
⑸系爭工地水電圖圖面，及至八十七年五月四日時，尚無法完成，且地下室平面圖與結構圖不符（機械停車機坑及樑柱問題），造成被告施工之困擾 。
⑹被告樂群營造依據工程合約第五條第二款『工程期款按進度依附件工程期款比例
表請款』，以及附件之『工程請款比例表』第一項『擋土柱施工完成』，應給付工程款百分之四之約定，於八十七年四月四月二十八日完成檔土柱後，分別於八十七年二月二十三日、同年五月十二日、同年月十九日向原告請領第一期款共一百八十一萬六千元，均未見原告支付。被告樂群營造因而於八十七年六月十九日致函原告，表明終止承攬合約之意旨。
⑺由上可知被告樂群營造並未有違約情事，反之乃原告違約在先。原告雖以被告施
工不當，違反建築術成規，導致鄰地糾紛不斷云云，指摘被告樂群營造違反契約。惟查兩造間承攬契約並未約定地下室不得以機械方式開挖，且原告所謂『與鄰地交界部份均應施予人工開挖，以免不慎逾界』之『建築術成規』云云，亦不知從何而來。更況鄰地所有人所以一再爭執土地界址，阻止被告樂群營造施工，乃因原告未於通知被告開工前先行鑑定界址，以致糾紛不斷，此為可規歸責原告之事由所致者，豈能容原告顛倒是非，反此而謂被告違約？⒊次查依據兩造間系爭工程合約書第六條乃約定被告樂群營造應於開工日起十七個
月內取得使用執照，取得使用執照後二個月內開始交屋，並未限制地下室開挖檔土柱之完工期限。原告稱按工程慣例有關地下室開挖檔土柱施工部份，最長不超過三個月云云，實令人不解其依據何在。又承前所述，兩造間工程合約既已終止（原告自己亦主張其於八十七年五月二十五日終止該合約），則被告樂群營造並無『遲延完工』之可能。原告以系爭工程合約書第十四條有關遲延完工之違約處罰約定，請求被告支付違約金共五百九十九萬二千八百元，即屬無據。
⒋又查本件承攬契約，因原告未能確實鑑定土地界址，致使鄰地所有人羅耀宗一再
阻撓被告施工。雖經被告樂群營造於八十七年三月三十日申請地政機關鑑界，並認定檔土柱並無越界情事，然而羅耀宗仍再三陳情，台中市政府工務局於事實未明之情況下，竟也發文命令被告樂群營造停工，並要求立即辦理鑑界。被告迫於無奈，只好照辦。嗣後經過被告樂群營造申請，台中市政府工務局方於八十七年十一月十八日以『土地界址爭議係屬私權行為，請逕依司法途徑辦理』等語准予復工。是以系爭工程所以停工，並非因為被告施工方法錯誤，其咎不在被告樂群營造，亦即並非因可歸責於被告之事由而致停工，被告更未曾隱瞞停工之事。原告以系爭工地停工以迄復工，共有一百四十五日無法施工，其受有之損害應由被告樂群營造賠償云云，更屬無稽。
⒌另查保證契約為從契約，以主債務之存在為前提。本件被告樂群營造並無損害賠償責任，有如前述，是以被告麗明營造亦無保證責任可言，請並予斟酌。
⒍按民法第二百五十條第一項規定『當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付
違約金』，可知違約金乃以確保契約之履行為目的，由當事人約定於債務人不履行債務時，應支付之金錢債務。又違約金契約乃約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，亦即違約金債務乃附停止條件之債務，以當事人所約定債務不履行事由發生，為停止條件成就，債務人始需支付違約金。反之若債務人並無債務不履行之事由，或所發生債務不履行之型態與約定事由不一致者，仍無違約金債權可言，合先敘明。
⒎查本件兩造間於八十六年九月十日簽訂之工程合約書第六條「工程期限」係約定
『乙方（即被告樂群營造公司）應於訂約後，自甲方（即原告公司）通知日起七日內正式開工，『全部工程』限於開工日起十七個月內取得使用執照，使用執照取得後兩個月內開始交屋』等語，依該條約定乃被告麗明營造公司應於開工日起十七個月內就『全部工程』取得使用執照，並於取得使用執照後兩個月內開始交屋，並未約定『地下室開挖檔土柱施工應於開工日起三個月內完工』，且觀之同工程合約第十四條『乙方（即被告樂群營造公司）如未於『第六條規定』期限內完工，每逾期一天，扣除工程總價仟分之一作為懲罰性違約金』等語，亦為有關被告若未於開工日起十九個月內取得使用執照並開始交屋時，應支付按逾期一日，依工程總價千分之一計算之違約金之約定，並非約定被告應於開工日起三個月內完成『地下室開挖檔土柱』部份工程，否則即應支付違約金。亦即兩造僅約定整個工程全部，應於開工日起十九個月內取得使用執照並開始交屋，若被告未依照約定期限內取得使用執照並開始交屋，方應支付工程合約書第十四條約定之懲罰性違約金。本件原告所主張被告樂群營造公司未於開工日起三個月（九十日）完成地下室開挖檔土柱施工部份，遲延天數為二二二日，依工程合約書第十四條違約賠償之約定，每日處以四萬五千四百元，樂群營造公司計應支付原告公司五百九十九萬二千八百元云云，與前開工程合約書第六條、第十四條約定不相符合，原告之請求似有誤會。更況造成被告樂群營造公司無法順利施工，一再遭受鄰地所有權人抗爭，乃肇因於原告未於將土地點教於被告之前，先行測量土地界址，且未將被告施工所需之建築圖說交付被告，於施工期間變更建築圖說，又不能儘速定案所致，並非被告施工不當，已由被告於八十八年九月一日書狀陳明在案。原告主張被告違約，洵有不實。
⒏次查原告又主張被告樂群營造公司因施工法不當招來糾紛，為台中市政府工務局
勒令停工，被告竟故意隱匿勒令停工之事實，致使被告自八十七年五月二十五日起至申請獲准復工之同年十一月十八日止，共一百四十五日無法施工，導致原告必須延後一百四十五日領回與地主間簽訂合建契約，所支付保證金一千萬元，受有按年息百分之五計算之利息損失共十九萬八千六百三十元云云。惟查被告樂群營造公司並無越界建築之情事（請原告舉證之），雖然台中市政府工務局因有民眾抗議，於事實未明之情況下，即先行勒令被告停工，然而台中市政府工務局於八十七年五月二十五日，八十七中工建字第五三八九四號通知停工之公函，除寄送被告樂群營造公司外，同時亦寄送原告麗鼎建設公司，有該函受文者欄之記載可稽，亦即原告對於停工一事甚為清楚，何來被告樂群營造公司『故意隱匿停工事實』之可能？是以原告主張被告故意隱匿停工事實一節，亦無可採。
⒐查依據鈞院囑託台灣省建築師公會所作之鑑定報告，略謂：基礎之開挖，承造商
得視現場基地地質、開挖之邊坡斜率及地界限制等因素，決定採用人工或機械開挖方式，或者混合使用。因此在施工慣例上，並無明確規定與鄰界部份一定要採用人工方式開挖；以八十七年三月二十三日擋土柱完成日，後繼續施工來檢討，工程期限尚餘十二個月又二十三天，只須加強管理，尚可以一般施工工法在期限內完成本工程等語，足見原告主張被告違反「與鄰界交界部份應以機械開挖」之建築術成規；以及「按工程施工慣例擋土柱施工部份最多不超過三個月，被告應負遲延責任」云云均與事實相違，不足為憑。
⒑其次本件原告係以兩造間工程契約第十四條「乙方（指被告樂群營造公司）如未
於第六條規定期限內完工，每逾期一天，扣除工程總價仟分之一作為懲罰性違約金」為其起訴之請求權基礎。而據同契約第六條乃約定工程應自開工日起十七個月內取得使用執照，使用執照取得後兩個月內開始交屋，是以工程契約第十四條之約定乃以被告樂群營造公司無法於第六條規定之期限內取得使用執照及辦理交屋，為應負懲罰性違約金責任之要件，亦即本件被告應否給付違約金，其關鍵在於被告有無遲延完工，以及兩造間契約第十四條得否適用之問題。前述之鑑定報告固另稱標的物構造左側（羅耀宗部份）所於二十公分無法容許厚度為二十五公分之擋土柱施工，有越界建築之嫌云云，然而姑不論鑑定報告此部份之結論是否正確，本件原告起訴既係主張被告遲延完工，依據兩造間契約對於遲延完工之約定請求給付違約金，而非主張被告有越界建築，致使其遭受如何之損害，因而起訴請求被告賠償，則前開鑑定報告認為被告有越界建築一節，當與本件被告有無遲延完工之重點無關，應非本件訴訟所應斟酌，尚祈鈞院查明。更況據上述鑑定報告表示依據現場地政機關指示之鑑界界址，標的物基地面臨梅川東路之面寬為
二十五．二五公尺，另依標的物之設計圖說所示，地下室總寬度加上兩邊擋土柱所佔寬度，為二十五．二六公尺，其尺寸已非常緊迫，稍有誤差即有越界之虞等語。亦即系爭建物地下室及兩邊擋土柱之設計寬度（二十五．二六公尺），較之基地面寬（二十五．二五公尺）尚超過一公分。於此情況下，原告應於被告施工前，就建築基地進行鑑定界址後點交被告，以免發生越界建築之情形。經查本件原告並未就基地鑑界並點交界址，早經被告於八十六年十月二十三日以書函通知原告在案（見被告八十八年九月一日書狀證一），是以如被告果有越界建築情事，原告亦有可歸責原因，並非被告所應負責。
⒒再者本件兩造間工程契約係約定被告應於開工後七個月內取得使用執照，取得使
用執照後二個月內交屋，乃針對全部工程之完工期限為約定內容，此外兩造間並無應於三個月內完成擋土柱之約定。原告並未舉證證實其所謂「地下室開挖擋土柱施工最長不超過三個月」之工程慣例云云確係存在，亦未說明其所謂之工程慣例何以為兩造合意之契約內容，僅以被告未於三個月內完成擋土柱，逾期一三二日，以每日處以四萬五千四百元計算，應給付原告五百九十九萬二千八百元云云，實屬無據。
⒓又者原告另主張被告隱瞞台中市政府工務局停工之通知，使工程延宕共計一百四
十五日云云。經查台中市政府工務局於八十七年五月二十五日發文之停工函，其受文者有三，除被告樂群營造公司之外，另有原告公司（寄送地址為台中市市○○○路○○號十三樓之一），以及原告公司委託監造之周尚群建築師事務所（寄送地址為台中市○○路○段○○○號十一樓之二），此有被告八十八年十月四日書狀證一可稽。該通知停工之公函既然同時寄送於原、被告與原告委託監造之建築師事務所，則原告縱未收到該公函，其所委託之建築師亦會告知原告，被告何來故意隱瞞之意圖？且被告隱瞞停工事實，對於被告有害無利（於停工後辦理變更承造人手續前，若原告自行進場施作，將違背停工之處分，其責任乃由被告承擔），被告亦無隱瞞之必要。
⒔原告公司於八十七年五月二十五日來函宣稱該公司前以八十七鼎字第０５１４０
１號函要求被告公司繼續進場施工，及協商辦理合約增修事宜並測繪現場擋土柱成果圖，未蒙善意回應，因而據兩造間工程合約第二十條第一款、第十八條及其第二款、第五款規定，自文到即日起終止雙方承攬合約云云，有狀附原告公司來函可稽。觀諸原告公司上述終止合約書函，顯見原告公司係執被告拒絕進場施作（此乃因原告公司拒不依約定按照工程進度付款所致）；拒與原告公司協商辦理合約增修事宜等為由，據而主張終止其與被告樂群公司間之工程合約。此外原告公司隻字未提被告公司『遲延』完工，或原告公司『預見』被告無法如期完工，因而主張『解除』或『終止』契約之意思。是以鈞院囑託台灣省建築師公會之鑑定報告書，雖經鑑定人就本件工程得否於兩造間契約約定之期限內完工乙節有所描述，然而如前所述，原告公司根本未以被告公司遲延完工作為其主張終止契約之依據，可知上開鑑定報告，對於系爭工程得否如期完工之意見，應與本件訴訟爭點無關。更何況上開鑑定報告書『玖、鑑定分析』、「二、」段，鑑定意見雖認為『擋土柱工程之實際施作工期，共計四個月又七天，就本工程之規模而論，進度有落後現象』云云。然鑑定報告書又謂『以八十七年二月二十三日擋土柱完成日，後繼續施工來檢討，…，只須加強管理，尚可以一般施工工法在期限內完成本工程』；『若以八十七年五月二十五日雙方終止合約日，後繼續施工來檢討。…，以一般施工工法恐難在工程期限內完。若採用特殊工法或材料，是仍有可能在期限內完成本工程』，均明白肯認被告仍有在工程期限內完工之可能，亦即並無『因可歸責之事由，顯可預見不能於限期內完成』之情形，是以原告依法亦不得主張其得於期前解除系爭工程合約（民法第五百零三條參照）。矧且兩造簽約後，原告未先行測量工地界址、未及時交付施工圖說、施工期間變更圖說，又無法儘速定案，致工程進度嚴重受到影響，亦即本件工程縱有進度落後情事，亦為因可歸責於原告之因素而造成者，原告豈得反以被告進度落後為理由，主張終止契約？⒕其次原告主張被告樂群營造至八十七年五月二十五日原告終止契約為止，僅完成
初期工程擋土柱施工，惟按工程慣例有關地下室開挖擋土柱施工部份，本工程最長不超過三個月，是被告樂群營造顯然已使工程嚴重落後而應負遲延責任。而按自八十六年十月十六日起至終止契約之八十七年五月二十五日止，共計二二二日，而一般工程慣例應於三個月內即九十日完成，被告樂群營造之遲延天數為一三二日。故依前開合約違約賠償之約定（按：指兩造工程合約書第十四條），每日處以四萬五千四百元，計被告應給付原告五百九十九萬二千八百元，作為懲罰性違約賠償云云，有原告起訴狀在卷可稽。亦即原告乃以兩造間工程合約書第十四條之約定，為本件訴訟之請求權基礎。然而兩造間工程合約書第十四條約定之懲罰性違約金，乃以樂群營造公司不能於契約第六條規定之期限完工（即於開工日後十七個月內取得使用執照；取得使用執照後二個月內開始交屋）為要件，而兩造間工程契約除於第六條約定『全部工程』之完工期限外，別無被告樂群營造公司應於何時完成擋土柱之約定。原告所謂被告應於三個月內完成擋土柱云云，已屬無據。且合約書第十四條乃以被告樂群營造公司未於開工日後十九個月完成全部工程並取得使用執照、開始交屋為要件，亦非約定被告未於開工日後三個月內完成擋土柱，為懲罰性違約金之發生要件。原告主張被告遲延完成擋土柱，並按日計算違約金若干云云，應與兩造間工程契約之約定不符。此節業經被告一再具狀陳明，尚祈鈞院參酌。
⒖至於原告亦主張其依據工程契約書第十八條之規定終止契約，並依契約第十四條
之規定請求損害賠償云云。惟查違約金乃契約當事人為確保債務之履行，約定債務人於債務不履行時，即應支付之金錢。所謂債務不履行，當包含給付不能、給付遲延或給付不完全之情況，債務人究於發生何種型態之債務不履行時應支付違約金，應依當事人約定之性質定之（見史尚寬先生著『民法債編總論』第五０四頁；邱聰智先生著『民法債編通則』第一二０頁）。最高法院八十年台上字第二二九號判決：『違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，．．．，然不論何者，既云「當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金」，依其約定內容，尚可分為給付不能、拒絕給付，或因給付遲延，或因不完全給付時，應支付之違約金』；以及最高法院八十二年度台上字第三七二號判決：『按當事人為確保債務之履行，得約定債務人於不履行債務時，應支付違約金。此觀民法第二百五十條第一項規定甚明。而所謂債務不履行，包括給付不能、遲延給付及不完全給付等情形』，亦堪參照。是以違約金應視其約定內容而決定是否發生，若為給付遲延約定之違約金，除契約已有約定外，不能同時是給付不能（不完全給付）之違約金，其理甚明。承上所述，兩造間工程契約第十四條之約定，乃以被告未於第六條約定之期限內完成全部工程，為違約金債權發生之要件，其他債務不履行之情形均非在該第十四條約定之適用範圍內，此觀該第十四條之文意甚明。原告主張被告施工之擋土柱有越界建築情形，其有權終止契約，並請求損害賠償云云，然而姑不論原告上述主張是否可採（被告否認之），被告有無越界建築，與兩造間工程契約第十四條之約定全然無關。換言之，原告得否因被告越界建築（被告否認之）而終止兩造間工程契約，與原告得否以被告越界建築（被告否認之），引據兩造間工程契約第十四條之約定請求損害賠償核屬二事，不容原告任意比附。
⒗原告又主張被告樂群營造公司因施工法不當招來糾紛，為台中市政府工務局勒令
停工，被告竟故意隱匿勒令停工之事實，致使被告自八十七年五月二十五日起至申請獲准復工之同年十一月十八日止，共一百四十五日無法施工，導致原告必須延後一百四十五日領回與地主間簽訂合建契約，所支付保證金一千萬元，受有按年息百分之五計算之利息損失共十九萬八千六百三十元，並主張其係依據侵權行為與債務不履行之關係請求云云。惟查台中市政府工務局於八十七年五月二十五日，八十七中工建字第五三八九四號通知停工之公函，除寄送被告樂群營造公司外，同時亦寄送原告麗鼎建設公司以及原告委託監造之建築師事務所，有該函受文者欄之記載可稽（見被告八十八年十月四日書狀證一）。該通知停工函既然同時寄送兩造與原告委託之建築師，被告又無明知原告（或其委託之建築師）不知已遭停工，而故為隱瞞之情事，被告何來侵權行為或債務不履行可言？是以原告主張被告故意隱匿停工事實一節，亦無可採。
(三)證據：提出下列所示為證。⒈樂群營造八十六年十月二十三日函影本乙張。
⒉樂群營造八十六年十一月十七日工務通知書影本乙張。
⒊樂群營造八十七年一月十二日函影本乙張。
⒋樂群營造八十七年二月六日函影本乙張。
⒌樂群營造八十七年五月四日工務通知書影本乙張。
⒍樂群營造八十七年二月二十三日、同年五月十二日、同年五月十九日函（均影本）各乙張。
⒎樂群營造十七年六月十九日函影本乙張。
⒏台中市政府工務局八十七年五月二十五日八十七中工建字第五三八九四號函影本乙張。
⒐原告公司函影本乙份
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項前段固有有明文，然若為不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更追加，同法第二百五十六條定有明文。本件原告起訴請求兩造所訂立之工程合約，因有遲延情形，並主張就懲罰性違約賠償（即五百九十九萬二千八百元），先主張依據民法第五百零三條、五百零二條第二項、雙方合約書第十四條，以本件工程進度之延宕，係可歸責於被告之原因所致，而其遲延亦足使被告無法於約定期限完工，從而其遲延可為工作完成後解除契約之原因，並請求懲罰性違約金賠償，其後又增列依第契約書第十八條之約定，主張其可先終止系爭契約，而補充其先前所主張之：原告為恐被告樂群營造繼續延宕工程，而招致更大之損害，故不得已於八十七年五月二十五日發函通知被告終止承攬承約之依據，應屬補充法律上之陳述，而非訴之追加，被告辯稱原告增加上開之陳述，為訴之追加，並表示不同意其加追，即屬無據，合先敘明。
二、本件被告起訴主張原告與被告樂群營造前簽立工程合約，由被告樂群營造承攬原告坐落於台中市○○路○道旁之「綠國寶住宅大樓」新建工程。雙方約定，被告樂群營造應於訂約後，自原告通知日起七日內正式開工，全部工程限於開工日起十九個月內開始交屋，工程合約金額總計四千五百四十萬元整。被告樂群營造如未能於第六條規定期限內完工，每逾期一天，扣除工程總價仟分之一作為懲罰性違約金，亦即每逾期一日即以四萬五千四百元作為懲罰性違約金。另被告麗明營造對前開合約並立具連帶保證書，保證承攬人即樂群營造遵守雙方所訂契約所載之有關規定及因解約所生法律上之責任及義務，保證人均願連帶負擔，並願放棄民法第七百四十五條之先訴抗辯。詎被告自八十六年十月十六日開工後，因地下室與鄰界交界部分以機械方式開挖，違反合約及建築術成規而招來鄰地糾紛並導致工程進度明顯落後。嗣後亦無解決問題之誠意，殆至八十七年五月二十五日原告終止契約止，僅完成初期工程擋土柱施工，惟按工程施工慣例有關地下室開挖擋土柱施工部分，本工程最長不超越三個月，是被告樂群營造顯然已使工程嚴重落後而應負遲延責任。而自八十六年十月十六日起至終止契約之八十七年五月二十五日止，計二二二日，以一般工程慣例應於三個月內即九十日完成，被告樂群營造之遲延天數為一三二日。故依前開合約違約賠償之約定，每日處以四萬五千四百元，計被告應給付原告五百九十九萬二千八百元，作為懲罰性違約賠償。又被告施工錯誤及隱匿勒令停工致工程於解約後又遲延一百四十五天，亦導致原告就保證金一千萬元部分，必須延後一百四十五天始得領回，而受有按年息百分之五計算之利息損失，計新台幣十九萬八千六百三十元。就此部分被告亦應負損害賠償責任。被告則以關違約金之約定，係以被告樂群營造因可歸責於己之事由，致不能於約定期限內完工（亦即遲延給付）之情事者，為違約金之發生原因。若系爭工程合約業經依法終止，則不存在遲延完工之問題，從而上開工程合約第十四條違約處罰之約定亦無適用餘地，另⑴兩造簽約以後，係原告一再違反工程合約之約定，未先行測量工地界址，及未將被告施工所需之建築圖說等相關圖說交付被告以利施工，即先行通知被告樂群營造開工；⑵系爭工程建造執照審核鑽探資料未經大地技師簽證，致影響申報開工；⑶原告於施工期間變更建築圖說，又無法儘速定案，致被告無法正常施工；⑷原告於地址鑑界時，未通知鄰地所有人，以致鄰地所有人對被告提出異議，影響被告工程進行；⑸系爭工地水電圖圖面，及至八十七年五月四日時，尚無法完成，且地下室平面圖與結構圖不符（機械停車機坑及樑柱問題），造成被告施工之困擾；⑹被告樂群營造依據工程合約第五條第二款『工程期款按進度依附件工程期款比例表請款』，以及附件之『工程請款比例表』第一項『擋土柱施工完成』，應給付工程款百分之四之約定，於八十七年四月四月二十八日完成檔土柱後，分別於八十七年二月二十三日、同年五月十二日、同年月十九日向原告請領第一期款共一百八十一萬六千元，均未見原告支付。被告樂群營造因而於八十七年六月十九日致函原告，表明終止承攬合約之意旨。是被告樂群營造並未有違約情事，反之乃原告違約在先，兩造間工程合約既已終止（原告自己亦主張其於八十七年五月二十五日終止該合約），則被告樂群營造並無『遲延完工』之可能。原告以系爭工程合約書第十四條有關遲延完工之違約處罰約定，請求被告支付違約金共五百九十九萬二千八百元，即屬無據。系爭工程所以停工，並非因為被告施工方法錯誤，其咎不在被告樂群營造，亦即並非因可歸責於被告之事由而致停工，被告更未曾隱瞞停工之事。原告以系爭工地停工以迄復工，共有一百四十五日無法施工，其受有之損害應由被告樂群營造賠償云云，更屬無稽。另保證契約為從契約，以主債務之存在為前提。本件被告樂群營造並無損害賠償責任，有如前述，是以被告麗明營造亦無保證責任可言等語以資抗辯。
三、按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害，因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第五百零二條、第五百零三條分別定有明文，足見可歸責於承攬人之事由，須已致工作逾約定期限始完成，或因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，始得解除契約。經查，原告主張依兩造合約書第六條約定，被告樂群營造應於訂約後，自原告通知日起七日內正式開工，全部工程限於開工日起十九個月內開始交屋。原告得依合約書第十四條之約定，被告樂群營造如未能於第六條規定期限內完工，每逾期一天，扣除工程總價仟分之一作為懲罰性違約金，亦即每逾期一日即以四萬五千四百元作為懲罰性違約金，提出兩造所不爭執之工程合約書影本一件在卷足參，被告對於兩造於合約書內以上開約定，亦不為爭執，堪信為真。惟查，原告主張被告自八十六年十月十六日開工後，因地下室與鄰界交界部分以機械方式開挖，違反合約及建築術成規而招來鄰地糾紛並導致工程進度明顯落後，主張於八十七年五月二十五日終止契約，且以工程之進度僅完成初期工程擋土柱施工，惟按工程施工慣例有關地下室開挖擋土柱施工部分，本工程最長不超越三個月，是被告樂群營造顯然已使工程嚴重落後而應負遲延責任。被告則以被告樂群營造依據工程合約第五條第二款「工程期款按進度依附件工程期款比例表請款」，以及附件之「工程請款比例表」第一項「擋土柱施工完成」，應給付工程款百分之四之約定，於八十七年四月四月二十八日完成檔土柱後，分別於八十七年二月二十三日、同年五月十二日、同年月十九日向原告請領第一期款共一百八十一萬六千元，均未見原告支付。被告樂群營造因而於八十七年六月十九日致函原告，表明終止承攬合約之意旨。是被告樂群營造並未有違約情事，反之乃原告違約在先，兩造間工程合約既已終止（原告自己亦主張其於八十七年五月二十五日終止該合約），則被告樂群營造並無『遲延完工』之可能。經查，本件經送台灣省建築師公會鑑定後其鑑定結果其一係認：地下室基礎開挖，依雙方合約書約定係採機械加人工方式開挖，依台中之工程慣例，因台中地質較為特殊，一般安全措施擋土柱，係採人工方式挖掘，至於基礎之開挖，承造商得視現場基地地質、開挖之邊坡斜率及地界限制等因素，決定採用人工或機械開挖方式，或混合使用，因此在施工慣例上，並無明確規定與鄰界部份一定要採用人工開挖等語，此可參考台灣省建築師公會八十九年四月二十八日鑑定報告書第玖項鑑定分析第一款所載。足見縱認被告樂群建設係採用機械開挖，亦非必然違反建築術成規，況原告所提出之樂群營造之估價單雖於基礎挖土項目，雖註記機械加人工，惟亦僅表明施工之方式，非施以人工方式不可，況以機械方式開挖是否必然造成越界而引發爭端？原告雖聲請訊問證人羅耀宗欲證明被告越界建築、證人因處理該事由提出刑事告訴等情，惟對於以機械方式開挖必造成越界乙節，並無法為任何證明，其聲請訊問證人即無必要，此外原告復未能舉證以實其說，尚難據此推知被告即有可歸責之事由或有故意或過失不法行為之情事；其二則認：根據雙方合約第六條「工程期限」中所載（詳見附件七工程合約書），乙方（即被告）應於開工日起十七個月內取得使用執照，使用執照取得後兩個月內開始交屋，又依據八十八年十一月十八日初勘時，甲乙雙方所述，本工程係於八十六年十月十六日正式開工，八十七年二月二十三日擋土柱完成，乙方提出請款，甲方尚未驗收，後因越界糾紛，雙方於八十七年五月二十五日終止合約，本工程亦因越界糾紛，遭台中市政府勒令停工，依上述雙方約定之工程期限，並無載明為日曆天或工作天，依一般慣例為工作天，通常會直接載明工作天數，而以日數推算，通常為日曆天，是下分析是以日曆天作為工程計算之依據。擋土柱工程之實際施作工期，共計四個約又十七天，就本工程之規模而論，進度有落後現象，以八十七年二月二十三日擋土柱完成日，後繼續施工來檢討，工程期限尚餘十二個月又二十三天，只須加強管理，尚可以一般施工法在期限內完成本工程。若以八十七年五月二十五日雙方終止合約日，後繼續施工來檢討，工程期限尚餘九個月又二十一天，以一般施工工法恐難在工程期限內完工（工字漏載），若採用特殊工法或採料，是仍有可能在期限內完成本工程，以上工程期限之評估，並不包括台中市政府勒令停工，再行申報復工等行政程序等語。由上可知，本件工程若以八十七年二月二十三日擋土柱完成日，計算後續之合約工程進度，依一般施工工法，只須加強管理，即可以一般施工法在期限內完成，尚無顯可預見其不能於限期內完成之情形可言，而若以原告終止契約日八十七年五月二十五日，計算後續之合約工程進度，雖以一般施工工法，恐難在工期期限完工，然仍不排除可採用特殊工法或材料，仍有可能在期限內完工，是依此情形，固屬可預見後續未完成之工程，恐難依一般工法於期限內完工，然卻不排除可以採用特殊工法或材料，仍有可能在期限內完工，故被告樂群營造可能完工之情形仍然存在，要難可謂其即屬顯可預見其不能於限期內完成。另查，本件被告主張系爭工程係於八十六年十月十六日正式開工，八十七年二月二十三日擋土柱完成，確因越界糾紛，導致被告樂群營造於開工後未能配合雙方約定之正常進度施工，已如前述，是原告依據合約書第十八條第一款之約定，於八十七年五月二十五日終止合約（終止合約之意思表示，為兩造所不爭執，復可參照被告所提出兩造所不爭執之原告發文予被告之函文附卷可參，可信為真），則屬有據，併此敘明。
四、據上所述，原告請求懲罰性違約賠償（即五百九十九萬二千八百元）之部分：引工程合約第十四條為其依據，然查，兩造工程合約第十四條系約定：「乙方（即被告）如未能於第六條規定期限（即開工日起十七個月取得使用執照，使用執照取得後二個月內開始交屋）完工，每逾期一天，扣除工程總價千分之一作為懲罰性違約金」，則原告既主張其因被告樂群營造於開工後未能配合雙方約定之正常進度施工，其已依據合約書第十八條第一款之約定，於八十七年五月二十五日終止合約，是契約既經終止，自應向後失其效力，原契約約定須於約定工期內完工之約款，自無從再拘束當事人雙方，被告樂群營造當無須於期限內完工之義務，原告僅得依合約書第十八條之約定，於終止合約後，收回自理，未估驗部份逕行依工程估價單及單價分析表估驗給付，如原告因此所遭受之一切損失，被告樂群營造及連帶保證人麗明營造應賠償責任，並請求於終止契約後三日內，被告樂群營造無條件將私人器具、設備撤離工地。而合約書第十四條係指契約未經終止之情形，被告樂群營造於約定期限期滿後未完工，原告得就所逾期之每以天，扣除工程總價之千分之一作為懲罰性違約金，是原告主張其於主張合約書第十八條後，復可依據合約書第十四條請求懲罰性違約金，即有誤會，綜上所述，原告依據民法第五百零三條、五百零二條第二項、兩造合約書第十四條、第十八條，及民法第一百八十四條等規定，請求被告連帶五百九十九萬二千八百元之懲罰性違約賠償及起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息，即屬無據，應予駁回。
五、本件所造成之遲延，既無從認定係可歸責被告樂群營造或因其故意或過失不法行行所致，況原告亦於八十七年五月二十五日終止兩造之契約，則其契約自應已失其效力，縱認本件工程於八十七年五月二十五日至同年十一月十八日止曾遭主管機關勒令停工，使本件工程至少有一百四十五日無法施工，工程停擺延宕等情屬實，原告以本件工程係原告與地主王陳金雪等三人所合建，原告曾向地主王陳金雪給付保證金一千萬元作為建案之履約擔保，則原告以前開遲延工期中，至少需延後一百四十五天始得領回前開款項，因而受有利息損失十九萬八千六百三十元，既與被告無樂群建設無關，原告依據民法第二百三十一條第一項請求被告連帶賠償因遲延而生之損害，亦屬無據，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 十二 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 許石慶右為正本係照原本作成附記如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十二 日~B法院書記官