臺灣臺中地方法院民事判決 八十八年度重訴更字第七號
原 告 大同資訊企業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉 喜律師被 告 眾冠營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 邱俊哲律師複 代理人 乙○○ 住台北市○○路○段○號四樓右當事人間請求給付工程款事件，經臺灣高等法院臺中分院發回更審（八十七年度重上字第三十四號），本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣陸仟零肆拾肆萬零肆佰肆拾捌元，及其中伍仟肆佰柒拾參萬壹仟壹佰參拾貳元自民國八十五年七月二十七日起至清償日止；其中伍佰柒拾萬玖仟參佰壹拾陸元部分，自民國八十九年七月八日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用及發回前之第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳仟壹佰萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序前，以新臺幣陸仟零肆拾肆萬零肆佰肆拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）捌仟貳佰肆拾壹萬元，及自民國（下同）八十五年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告於八十三年六月十日承攬原告新建辦公大樓營建暨水電工程，該工程係包含建築物本身之主要結構及升降梯裝設、內牆粉刷、與本工地有關之鄰近水溝路之水溝設施等，即除綠化工程及內部裝潢以外所有工程，皆在被告應施工範圍，業據監造建築師陳慶利在另案證述明確，工程總價款為參億陸仟萬元，兩造約定被告應於八十四年九月三十日全部完工交屋，並須經原告驗收。詎被告施工遲緩、嚴重違約，嗣更完全停工，超過契約所定八十四年九月三十日完工並交屋之期限。且被告依契約應施作卻未施作之項目計有東側面地面、圍牆工程、戶外樓梯平頂刷漆、已追加之地下水工程未作、道路維護與修繕、排水陰井（四十乘四十）、化粧鏡、滾桶式衛生紙盒、方型擦手紙巾等；又雖已施作，但施工品質低劣，偷工減料，部分如：兩部電梯無法交替使用、有雜音、無故斷電及常會有急速滑落；木板質板模應拆除而未拆且混在水泥結構體之牆壁中，影響水泥結構體安全；外牆磁磚歪斜，須拆除重建，且打底泥砂填縫不符安全結構標準，日後有掉落之慮；同一層樓同一牆壁面之相同作用窗戶，其窗框高度及窗台水泥厚度竟不相同；氣密窗（按即乙種防火窗）應為雙面可活動使用，竟減料採用單面活動式施工；各樓層灌漿時，混凝土加水情況嚴重；地下室Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３之牆面漏水及滲水嚴重，地下室牆面防水粉刷品質不合標準；各樓層水電缺失層出不窮。
（二）原告曾多次催促被告早日完工，並就瑕疵部分拆除重建，且通知被告公司多次協調，但被告置之不理，使原告受損害至為重大，原告復於八十五年四月二十三日以存証信函催告，但被告卻仍違約不理。被告施工之品質低劣，各項工程既未通過驗收，則應負遲延責任至為明確。
（三）原告得請求之金額：
１、負擔施作瑕疵之修繕費用：依鈞院於保全證據案囑託臺灣省建築師公會鑑定缺點款為一千一百八十五萬元，此雖係最保守估計，但原告仍然引用；因被告應予修繕而未修繕，故原告自行僱請第三人修繕，則依民法第四百九十七條第一項、第二項規定，被告應負擔此費用。
２、應施作而未依約施作費用：依兩造合約，被告應予施作項目，但卻違約拒不施作，經另案台灣高等法院台中分院八十七年度重上字第九號事件囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，認為該金額為二千一百九十六萬九千五百五十二元，依民法第四百九十七條第一項、第二項規定，被告應予負擔。
３、代被告給付工程款給下游承包商部分：依另案臺灣高等法院臺中分院八十七年度重訴上字第九號事件囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，認為原告代被告給付工程款予被告下游承包商之金額為二百零五萬四千五百五十六元及三百六十五萬四千七百六十元（給付給忠亞水電公司），二者小計為五百七十萬九千三百一十六元。則依民法第一百七十二條、第一百七十六條無因管理及民法第一百七十九條不當得利之規定，被告應返還原告代墊給下游承包商之工程款。
４、工程遲延違約賠償：依兩造合約，被告應於八十四年九月三十日全部完工，且通過驗收，並經完成交屋，但被告卻拒不完工，未能驗收，更無法辦理交屋，因則自遲延日八十四年十月一日起計算至臺灣省建築師公會前來鑑定之八十五年六月二十日，共計遲延二百七十四日，以兩造契約第二十條第一款約定違約金每逾期一日完工，應按工程總價款千分之三計付懲罰性違約金（則每日為一百零八萬元，二百七十四日總計為二億九千五百九十二萬元），但原告在本件請求，以僅請求被告給付遲延違約金四千二百八十八萬一千一百三十二元。
５、以上各項總計為八千二百四十一萬元。
（四）對被告抗辯之陳述：
１、本件工程期限，契約明訂以「完成驗收交屋」為其完工期限：關於工程期限之約定，實務上通常有下列幾種：①申請使用執照提出之日，②使用執照核發之日，③所有權登記完畢之日，⑤驗收合格並點交完畢。若契約中未特別約定「完工」之定義，或未約定「工程期限」之計算方法，則無法一概而論，但如契約已明訂「工程期限」之計算方法，或特別約定「完工」之定義，當然依契約之約定。據陳慶利建築師於另案即被告向原告請求給付工程尾款案（鈞院八十五年度重訴字第二九三號）證稱，取得使用執照並不代表已經驗收完成，本件取得使用執照當時磁磚尚未完成、窗戶未裝玻璃、內部粉刷未完成、週邊工程及排水設施皆尚未完成，則被告主張依工程記載表所示已於八十四年八月三十日竣工云云，顯不正確，況該竣工僅指結構體已竣工，但結構體竣工與全部工程已完工，並不相同，結構體竣工只是申請使用執照之前提要件與完工不同。兩造所訂之工程合約書中，第三條工程期限係自八十三年六月十二日起至八十四年九月三十日止，共計四百七十五個日曆天完成驗收交屋，即應在八十四年九月三十日應「完成驗收合格」並「完成點交房屋」，被告迄未完成，亦未經驗收合格，被告已遲延違約在先，且迄未履行其義務，自無請求給付尾款之權利，本件工程既非約定以「取得使用執照」為完工，故被告抗辯稱其已取得使用執照即無遲延云云，顯不能採信。
２、本件工程迄未通知驗收：按依兩造工程合約書第六條付款辦法第二款約定：付款辦法按「階段進度表」所列辦理，當乙方（即被告）依工程階段進度完成後，書面通知甲方（即原告），甲方應於柒日內會同建築師驗收合格後，開立即期支票及參拾天期票支付予乙方，被告雖在另案主張請求給付尾款，然被告因尚未完工，自知理屈而未以書面通知原告驗收，更未經原告會同建築師驗收，被告遲延，自應負違約賠償。又兩造工程合約書第三條工程期限，約定肆佰柒拾伍個日曆天須「完成」「驗收」「交屋」，不但須完工、更須驗收合格，且須交屋，故被告應負遲延責任，至為顯然，兩造雖於八十四年十二月二十五日初步驗收，但僅初驗其中數種工程，根本無法驗收合格，且被告原答應在八十五年一月十日以前完工並修繕完成，但屆期均未動工，之後亦未再動工。另依兩造合約第十六條第二款約定，原告對於被告未完成部份，在不妨害施工原則下，先行使用之，被告不得有任何異議。故原告公司印刷部門，因他處租賃房屋屆期，而在本件工程已逾期，但被告卻未能完工時，不得已印刷部門先進入本棟大樓中之一小部分使用，是合約所允許行為，並非表示已完工，亦非表示已驗收合格。
三、證據：提出各樓層水電缺失表影本四張、合意追減不作之明細表影本一張、建造執照影本五張、公司執照影本一張、契約書影本一件十五張、相片二十四張、附圖一張、存證信函影本四張、收件回執影本一張、裁定影本二張、臺灣省建築師公會函影本二張、林永汀先生著預售房屋公平交易法一書影本二張、工程合約書影本一份、另案保全証據部分卷宗及部分報告書影本共九十九張、臺灣省建築師公會鑑定資料影本一張、臺灣省建築師公會函影本一張、江星仁建築師說明表影本一張、另行發包宜新營造公司之契約書影本五張、存證信函影本四張、收件回執影本一張、宜新營造重新修繕工程價款分析比較表影本三張、統一發票等單據影本二十張為證，請求傳訊證人楊勝雄先生、楊盤江律師、陳慶利建築師，及請求鑑定。
乙、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前言詞辯論及本院更審前所為之聲明及陳述略述如下：
一、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准免為假執行之宣告。
二、陳述：本件原告之請求，不外依據合約，未予施工部分，諸如戶外樓梯平頂刷漆、排水陰井、化妝鏡、滾筒式衛生紙盒、方型擦手紙巾等及已施作惟品質不良者，諸如電梯缺失、外牆磁磚未上下對齊、窗戶窗台無水平等，此部份原告另發包予訴外人宜新營造公司，工程款為三八、四八九、○○○元；又因被告遲延（自八十四年十月一日起至八十五年六月三十日止）共二七四天，每日以一○八萬元計算，懲罰性違約金共二億九千五百九十二萬元云云為其主要理由。惟查：
（一）瑕疵修補並非工作物未完成，查「承攬契約之定作人，有給付承攬人報酬之義務，承攬人自得於工作完成時，請求定作人支付報酬。至於承攬人完成工作有瑕疵者，定作人得定期請求修補，如承攬人不依期修補或其瑕疵不能修補者，定作人得請求減少報酬。」換言之，承攬人於工作完成時，定作人即有支付報酬之義務，至於承攬工作物縱有瑕疵，亦屬瑕疵修補甚或請求減少報酬而已。定作人不得以工作物之瑕疵為拒絕給付承攬報酬之理由，此與承攬人不得以定作人未給付承攬報酬為由，遽行拒絕交付完成物一般，兩者間並非當然同時履行。本件被告確已如期完工，並無遲延。依據兩造承攬合約，系爭工程完工日期應為民國八十四年九月三十日，原告確已提前完工，並經被告簽章確認。此有左列事證為佐：系爭建物之使用執照，業經台中市政府工務局於民國八十四年八月三十日核發，依據建築法第二十八條第三款及同法第七十條第一項之規定，足以證明系爭建物已如期完工。次按「營造業於承攬工程時，應將該工程登記於承攬手冊，由起造人簽章證明，並於工程竣工後，檢同工程合約及竣工證件、承攬手冊，送交工程所在地之直轄市或縣市主管機關予以登記，加蓋印章後發還。前項竣工證件，應由起造人就其是否依照工程合約所載事項依約完成，加以證明。」乃營建業管理規則第二十六條所規定。本件原告對於附件工程記載表確經其用印簽認並不爭執，惟以因請領使用執照需要，乃予簽認云云為抗辯，其抗辯並不實在；經查申請使用執照，依據建築法第七十一條規定，僅需檢附原領之建照執照或雜項執照及建築物竣工平面圖、立面圖即足，與上開工程記載表並無關聯。系爭工程記載表，既係就「工程是否竣工，由起造人就其是否依照工程合約所載事項依約完成，加以證明」，而上開工程記載表經原告簽章自認實際竣工日期為八十四年八月三十日且經主管機關台中市政府簽章核實，則被告確已依約完工，殆無疑義。再者，原告對於被告完工後確已部分使用系爭建物，並不爭執。且原告於民國八十四年十二月二十八日系爭大樓二樓會議室所召開之董監事聯席會議，亦決議選定民國八十五年二月八日啟用，且將各樓層如何使用，詳予規列，原告既於八十四年十一月二十八日派員驗收且部分使用，復於驗收後即召開會議決議自八十五年二月八日啟用，則系爭建物被告確已依約完工交付使用，彰彰甚明。
（二）本案被告確已依約完工，並無遲延，故本案有無通知驗收，應係審酌之重點。經查因原告對於鋁窗選色遲延近二個月，故同意完工交屋日期為八十四年十月十五日，事實上被告亦確於上開期日前多次口頭通知驗收，惟因原告於此間多次變更及追加工程施工，被告於變更完成後，始於同年十一月二十五日書面通知驗收，原告亦於同年月二十八日派員驗收。被告依約完工後，因原告指示變更，計有地下二、三樓單車道改為雙車道，男廁蹲式馬桶原面向北，變更為向東，屋頂女兒牆加高，貴賓室改為住宅，廁所貼磚再度改回大理石等共貳拾餘項，上開變更均係原告於被告依約完工後所為之變更，縱為驗收稍有遲誤，亦顯係可歸責於原告之事由，原告一方面就被告已依約完工之工程要求變更或追加，一方面復以此為由主張被告應負遲延責任，其心態可見一斑。按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」乃民法第二百三十條所明文。本件兩造同意完工交屋日為八十四年十月十五日，被告雖於同年十一月二十五日始以書面通知驗收，原告亦於同年月二十八日正式派員驗收。惟上開延誤，係因原告指示變更多項工程，已如前述。既係對已完工之工程指示變更或追加，顯係不可歸責於被告之事由，被告自不負遲延責任。再者，系爭標的物原告早於民國八十四年十一月間即使用，且附件照片亦足以證明台灣省建築師公會派員鑑定時，原告已使用，故宜新營造公司所為之證詞，顯非實在。且系爭工程瑕疵部分既經台灣省建築師公會鑑定，原告所謂與宜新公司另訂承攬合約，支付三千餘萬元，實與兩造承攬合約工程無涉。
（三）台灣省建築師公會鑑定報告所示瑕疵及金額絕非實在：台灣省建築師公會鑑定報告第七頁第九條第一項有關混凝土試體抗壓強度試驗與混凝土離子含量測試結果，均符合合約圖說要求，離子含量亦符合國家標準總號三○九○號之規定。故原告於現場履勘時所稱混凝土含量比例過低，致地板隆起之說，並不實在，參酌上開鑑定報告並無此項瑕疵，且各樓天花板並非被告施工範圍，故原告為利其日後使用需要，就被告已依約完工之工程予以更換另作，包括門面車道改為樓梯，一樓門面磁磚拆除改貼大型大理石面，被告自無置喙之餘地。上開鑑定報告第九條第八項謂「綜上所述施工缺失依約規定得扣款新台幣壹仟壹佰捌拾伍萬元」，被告不同意其鑑定。茲就鑑定報告所列各項分別臚列理由如次：
１、內牆面粉刷油漆部分：依據合約估價單第五頁項次肆第十二項牆面１比３粉光數量為七、七○○平方，單價三五○元，包括油漆單價為四一○元，此與第十一項相較，即可印證。本件被告就本項工程僅承攬牆面粉光，不含油漆，故原鑑定單價每平方溢估六十元。且全部數量為七、七○○平方，該鑑定報告竟謂瑕疵達三、九○○平方，佔總數量達百方之五十，參酌鑑定報告所提出各層樓面照片，均足以證明內牆均已粉光。且原告既已接管並裝修櫥櫃，足證被告亦已依約履行，顯見系爭鑑定報告之數量應是誤粉光為油漆。
２、鋁窗施工不良部分：鑑定報告指稱共六十五樘施工有瑕疵，每樘單價為六、九○○元。惟依據上開鑑定報告第四頁至第六頁所附照片中鋁窗瑕疵者不及十處，且其瑕疵為「鋁窗按裝不平」。則其所謂共六十五樘如何計算？且僅係按裝不平之整修，何以每樘索價六、九○○元之多經依市場行情及單價分析結果，每樘整修一、五○○元為合理，鑑定人之估算數量及單價顯非實在。
３、第十項外牆貼一比三打底貼小口磚及第十一項外牆用４比５、９比５小口磚部分：依據鑑定報告，此二部分之瑕疵「局部磁磚歪斜，磁磚破角，縫大小不一，局部未貼實，局部脫落」數量達總面積百分之三十三（合約數量八、二五○平方，瑕疵二、七五○平方）。依據照片，足以證明並無所謂脫落情事，而所謂歪斜、縫大小不一，不知其依據為何。經被告依據鑑定報告核計全棟建築物垂直總誤差值及誤差率不及萬分之一，如從地面觀察，實無從看出其所謂之歪斜、縫大小不一。鑑定人未詳述上開鑑定精度規範之依據及各子項修繕費用之分析，其估價顯然浮濫不實。
４、第十七項搭鷹架費用部分：依合約估價單第三頁貳結構工程第七項鋼管鷹架總數量為七、五○○平方，鑑定報告數量卻達八二五○平方，其鑑估已有不符。何況瑕疵之修繕，僅就瑕疵之部分以吊車加籃載人或以外牆用洗窗機載人進行修補作業即可，未曾聞整棟重新以搭鷹架方式進行部分瑕疵之修補。經被告詢價結果，如以上述外牆洗窗機式修補，每台每天最高僅三、○○○元，此部分鑑價顯係浮濫。
５、第十八、十九項內外牆整修層打除工資及二十項廢棄物運棄費部分：經詢價結果，內牆不含清理費每平方為一○九元，外牆為一四三元，原鑑定報告所估價格已含清理費。其另於第二十項加列運棄費已有不符。況依鑑定報告換算結果，廢棄物僅一六○立方實方即二一○立方鬆方，以二十噸卡車使用十二台次即可清運完成，而二十噸卡車費用每台次為二、五○○元。原鑑定報告謂需一四○台次，顯已過份超估。
６、第二十二項利潤部分：本件既為瑕疵修捕，何來另計利潤？且附件估價單均係將其利潤加入後之估算，原鑑定報告另為利潤之計算，顯亦不實。至於所謂電梯有嚴重瑕疵，亦非實在。經查系爭電梯早於民國八十四年十二月十一日經中華民國升降設備安全協會檢查合格，並發給昇降設備使用許可證在案。原告所謂電梯無法交替使用，無故斷電，急速滑落之說，參酌上開台灣省建築師公會鑑定報告，即可印證，皆係誣攀。退萬步言，縱若上開鑑定報告屬實，其修繕金額亦僅一一、八五○、○○○元，且其鑑定項目均已含括原告所謂之瑕疵，乃原告為圖不當得利，竟勾串宜新公司，以少報多。經查宜新公司施工並未參酌兩造承攬合約，且施工圖說亦無品牌規格及單價，則原告於被告已依完工後，欲變更其項目（如地下二、三樓單車道變更為雙車道，屋頂女兒牆加高），及材質（如廁所貼磚改為大理石）已非被告所能置喙。故原告所謂支付與宜新公司三八、四八九、○○○元應由被告負擔之說，顯非實在。
７、被告於另案請求原告給付承攬報酬（八十五年重訴字第二九三號），雖遭鈞院以完工與驗收為不同概念，未經驗收且瑕疵未經修補自不得請求承攬報酬，而駁回被告之請求。惟查「承攬契約之定作人，有給付承攬人報酬之義務，承攬人自得於工作完成時，請求定作人支付報酬。至於承攬人完成工作有瑕疵者，定作人得請求減少報酬。」（最高法院五十三年台上字第三○三一號判決）本件原告主張承攬工程款尚欠二千七百十二萬元未付，退萬步言，縱經鑑定結果，瑕疵修補金額為一千一百八十五萬元，兩相抵銷，被告得請求一千五百八十七萬元，殆無疑義。
（三）綜上所述，本件系爭大樓承攬金額為參億陸仟萬元，不含追加款，原告尚有二千七百餘萬元未付，原告為圖賴債，竟反誣被告遲延，要求三億三千餘萬元之賠償。析述之其未付款及本件請求款總數即為承攬金額，則其意欲為何，已不言可喻。惟被告既已依約如期完工，交付原告使用，並無遲延。縱有瑕疵，依據台灣省建築師公會鑑定之金額與原告未付之承攬報酬相互抵銷，原告尚應給付被告一千五百八十七萬元，故原告之請求，實無理由。
三、證據：提出工程記載表一件、會議記錄一件、本院八十五年度重訴字第二九三號判決一件、工程備忘錄一份、估價單一份、昇降設備使用許可證一件、契約一件、使用執照一件及相片八張為證。
理 由
甲、程序部分：
一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、查本件原告大同資訊公司起訴主張被告眾冠營造公司於八十三年六月十日承攬原告新建辦公大樓營建暨水電工程，工程總價款為三億六千萬元，兩造約定被告眾冠營造公司應於八十四年九月三十日全部完工交屋，並須經原告驗收，詎被告眾冠營造公司施工遲緩，超過契約所定完工並交屋之期限，依兩造工程合約書第二十條第一款約定，每逾期一日完工應給付按工程總價款千分之三計算之懲罰性違約金，即每遲延一日須給付一百零八萬元；又被告眾冠營造公司依契約有多項工程應施作卻未施作，或雖已施作，但施工品質低劣，有偷工減料等重大瑕疵，依民法第五百零二條第一項、第四百九十三條第二項、第四百九十七條第二項等規定，得請求減少報酬及由眾冠營造公司負擔另行施作或改善缺點費用等情。而原告大同資訊公司原係請求被告眾冠營造公司給付自八十四年十月一日起至八十五年六月二十日止之二百七十四天懲罰性違約金二億九千五百九十二萬元，及負擔其未施作而由原告另聘他人施作之工程款一千萬元，暨負擔缺點改善費用與減少報酬二千六百萬元，合計共三億三千一百九十二萬元（見本院八十五年度重訴字第四三一號，即更審前卷第一宗第四至九頁之起訴狀）。嗣原告大同資訊公司於八十五年九月二十六日具狀減縮請求眾冠營造公司給付二億三千三百二十八萬元（見上開卷第一宗第八六頁準備狀），惟未陳明各項細目請求之金額。嗣原告大同資訊公司又於八十六年十一月七日具狀表示眾冠營造公司應給付懲罰性違約金二億九千五百九十二萬元，及其施工不良經臺灣省建築師公會鑑定得扣款一千一百八十五萬元，另原告將工程之瑕疵另行發包給宜新營造公司，工程款為三千八百九十八萬九千元，應由眾冠營造公司負擔，總計原告可請求被告給付之金額為三億三千四百九十萬九千元，但僅部分請求二億三千三百二十八萬元（見上開卷第二宗第一六九至一七六頁言詞辯論狀）。原告大同資訊公司再於八十六年十二月十九日具狀指稱宜新營造公司之工程款中五十萬元不向被告眾冠營造公司請求，僅請求三千八百四十八萬九千元，合計原告可請求賠償三億三千四百四十萬九千元，但僅請求其中二億三千三百二十八萬元（見上開卷第三宗第七至九頁言詞辯論狀）。綜合上述，本件原告大同資訊公司之請求金額（聲明）雖然前後反覆，且有部分請求之情，惟其自始基於被告眾冠營造公司承攬原告新建辦公大樓營建暨水電工程，被告分別有⑴施工遲延、⑵未予施作、⑶雖已施作，但有瑕疵等基礎事實，逐項請求被告眾冠營造公司給付⑴依工程合約書第二十條第一款約定之遲延違約金、⑵依民法第五百零二條第一項及第四百九十七條第二項規定之減少報酬及原告委由他人另行施作之費用，以及⑶依民法第四百九十三條第二項、第四百九十七條第二項規定，原告委由他人修補瑕疵之費用等，則殆無疑義。而原告所主張本件之遲延違約金為二億九千五百九十二萬元，就上開原告歷次之主張，均無更迭。其中就被告未予施作，原告請求依民法第五百零二條第一項及第四百九十七條第二項規定，應由被告負擔減少報酬及原告委由他人另行施作費用之部分，原告先主張該部分之金額為一千萬元，復依臺灣省建築師公會鑑定結果變更主張為一千一百八十五萬元。而就瑕疵修補費用部分，原告原主張之金額為二千六百萬元，復以其委由訴外人宜新營造公司修補之工程款為三千八百九十八萬九千元為請求之依據，嗣再具狀指稱宜新營造公司之工程款中五十萬元不向被告請求，僅請求三千八百四十八萬九千元。並基此計算結果，原告主張可向被告請求賠償三億三千四百四十萬九千元（見上開卷第三宗第七至九頁言詞辯論狀，即上開瑕疵部分修補費用三千八百四十八萬九千元與遲延違約金二億九千五百九十二萬元之和，000000000＋000000000＝000000000），故原告前述臺灣省建築師公會鑑定之瑕疵金額一千一百八十五萬元，即原告主張工程瑕疵部分之參考金額，應屬原告所主張之瑕疵修補費用三千八百四十八萬九千元內之一部。此見原告八十六年十一月七日言詞辯論狀所載：『‧‧‧施工缺失，得扣款一千一百八十五萬元，此金額雖嫌保守估計，但原告仍予以引用‧‧‧再者，原告將瑕疵工程另行發包給第三人宜新營造公司，工程款為三千八百四十八萬九千元』等語自明（參見原告八十九年三月七日言詞辯論狀第十一頁亦明）。然被告僅就前述三億三千四百四十萬九千元中之二億三千三百二十八萬元請求，參以前述原告最後一次言詞辯論狀所述「宜新營造公司之工程款中五十萬元不向被告請求，僅請求三千八百四十八萬九千元」等語，足見本件原告係就遲延違約金二億九千五百九十二萬元，部分請求被告給付其中之一億九千四百七十九萬一千元。
三、原告上開聲明經更審前本院以八十五年度重訴字第四三一號判決，被告應給付原告四千七百一十三萬元（遲延違約金部分三千五百二十八萬元及瑕疵修補費用一千一百八十五萬元，00000000＋00000000＝00000000），及自八十五年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回原告其餘之請求（即其餘一億八千六百一十五萬元）。經原告不服提起上訴（查被告亦不服判決提起上訴），聲明被告應「再」給付原告三千五百二十八萬元（即宜新營造公司工程款與原審准許之瑕疵修復費用差額二千七百一十三萬九千元，及違約金應再給付八百十四萬一千元，00000000＋0000000＝00000000）。嗣經台灣高等法院台中分院認本院更審前判決就原告聲明不明確之部分，未予闡明命原告敘明或補充，違背闡明之義務，所進行之訴訟程序有重大瑕疵，乃判決本院更審前所命被告給付之四千七百一十三萬元（遲延違約金部分三千五百二十八萬元及瑕疵修補費用一千一百八十五萬元），及原告上訴請求被告再給付之部分三千五百二十八萬元（瑕疵修復費用差額二千七百一十三萬九千元，及違約金應再給付八百十四萬一千元）均廢棄，發回本院審理。然台灣高等法院台中分院八十七年度重上字第三四號判決理由欄三已載明：「（原審駁回大同資訊公司其餘請求部分，未據該公司聲明不服，業已確定）」，準此，依台灣高等法院台中分院八十七年度重上字第三四號判決廢棄部分及所載原告未聲明不服已經確定部分觀之，本件原告所請求遲延違約金部分之一億五千一百五三十七萬元部分已經確定（000000000－00000000（即更審判決准許部分）－0000000（即上訴請求再給付部分）＝000000000），原告就此部分已不得再為請求，合先敘明。
四、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法二百五十五條第一項第二款、第三款分別定有明文。本件原告之訴經台灣高等法院台中分院發回本院更審，原告先於八十九年三月八日具狀請求被告給付二億三千三百二十八萬元（即遲延違約金一億九千四百二十九萬一千元及瑕疵修復費用三千八百九十八萬九千元）及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
嗣於本院審理時闡明依上開台灣高等法院台中分院判決所載原告之訴已有部分確定之情，原告乃變更聲明為被告應給付原告八千二百四十一萬元（遲延違約金四千二百八十八萬一千一百三十二元、瑕疵修復費用一千一百八十五萬元、應施作而未施作費用二千一百九十六萬九千五百五十二元及代付下游承包商工程款五百七十萬九千三百一十六元）及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其減縮本金部份，係屬減縮應受判決事項之聲明，另其「追加」被告應施作未施作之費用及原告代被告支付下游承包商費用之部分，核其請求之基礎事實同一，均為被告承攬原告新建辦公大樓營建暨水電工程兩造致生之糾紛，參諸前揭規定，原告聲明之減縮或訴訟標的之變更，應予准許，附此敘明。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張被告承攬其新建辦公大樓營建暨水電工程，工程總價款為三億六千萬元，兩造約定應於八十四年九月三十日全部完工交屋，並須經原告驗收；詎被告超過契約所定期限且被告有多項依契約應施作卻未施作，或又已施作，但施工品質低劣，偷工減料等重大瑕疵，原告曾多次催促被告早日完工，並就瑕疵部分拆除重建，但被告置之不理，原告復於八十五年四月二十三日以存證信函催告，但被告卻仍違約不理，因而解除契約，本件因被告遲延及未履約，原告得請求之金額計有①負擔施作瑕疵之修繕費用：依法院囑託臺灣省建築師公會在保全證據案，鑑定缺點款為一千一百八十五萬元，因被告應予修繕而未修繕，故原告自行僱請第三人修繕，則依民法第四百九十七條第一項、第二項規定，被告應負擔此費用。②應施作而未依約施作費用：依兩造合約，被告應予施作項目，但卻違約拒不施作，經另案台灣高等法院台中分院八十七年度重上字第九號事件囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，認該金額為二千一百九十六萬九千五百五十二元，依民法第四百九十七條第一項、第二項規定，被告應予負擔。③代被告給付工程款給下游承包商部分：依另案臺灣高等法院臺中分院八十七年度重訴上字第九號事件囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，認為原告代被告給付工程款予被告下游承包商之金額為五百七十萬九千三百一十六元，此部分依民法第一百七十二條、第一百七十六條無因管理及民法第一百七十九條不當得利之規定，被告應返還原告代墊給下游承包商之工程款。④工程遲延違約賠償：依兩造合約，被告應於八十四年九月三十日全部完工，且通過驗收，並經完成交屋，但被告卻拒不完工，未能驗收，更無法辦理交屋，則自遲延日八十四年十月一日起計算至臺灣省建築師公會前來鑑定之八十五年六月二十日，共計遲延二百七十四日，按兩造契約第二十條第一款約定違約金每逾期一日完工，應按工程總價款千分之三計付懲罰性違約金（則每日為一百零八萬元，總計為二億九千五百九十二萬元），但原告在本件請求，以僅請求被告給付遲延違約金四千二百八十八萬一千一百三十二元。以上各項總計為八千二百四十一萬元。被告於本院更審第一次言詞辯論期日僅以：本件工程於八十四年十月份驗收，經建築師公會鑑定修補費用為一千一百八十五萬元，已無違約金之問題為辯，此後即未再於言詞辯論期日到場，或提出書狀作何聲明或陳述，然據其更審前陳述略稱：承攬人於工作完成時，定作人即有支付報酬之義務，至於承攬工作物縱有瑕疵，亦屬瑕疵修補甚或請求減少報酬而已，本件兩造同意完工交屋日為八十四年十月十五日，被告雖於同年十一月二十五日始以書面通知驗收，原告亦於同年月二十八日正式派員驗收，惟上開延誤，係因原告指示變更多項工程，原告對已完工之工程指示變更或追加，顯不可歸責於被告，被告不負遲延責任；且原告於八十四年十二月二十八日在系爭大樓二樓會議室召開董監事聯席會議，決議選定八十五年二月八日啟用，並將各樓層使用情形詳予規劃，原告既已驗收且部分使用，復於驗收後召開會議決議啟用，則系爭建物被告確已依約完工交付使用，而系爭工程瑕疵部分雖經台灣省建築師公會鑑定，但鑑定報告所列或有浮估，或有不實，不足採信，然被告主張承攬工程款尚欠二千七百十二萬元未付，縱認鑑定結果屬實，瑕疵修補金額為一千一百八十五萬元，兩相抵銷，被告尚得請求原告給付一千五百八十七萬元，故原告之請求實無理由等語，資為抗辯。
二、原告主張被告承攬其新建辦公大樓營建暨水電工程，工程總價款為三億六千萬元，兩造約定應於八十四年九月三十日全部完工交屋，並須經原告驗收，嗣因原告追加部分工程，經兩造同意變更為同年十月十五日之事實，業據原告提出建造執照、契約書及原告簽署之工程備忘錄為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。爰本院所應審酌者，厥為被告是否給付遲延，又果真為可歸責於被告之事由給付遲延，則原告對違約金之請求是否過高、瑕疵修補請求金額，究係多少？
（一）被告有無給付遲延部分：查兩造不爭執曾合意變更後之完工日期為八十四年十月十五日；惟被告仍辯稱於同年十一月二十五日以書面通知驗收，原告亦於同月二十八日正式派員驗收，而延至十一月二十五日係因原告指示變更多項工程，不可歸責於被告，被告不負遲延責任；且原告於八十四年十二月二十八日在系爭大樓二樓會議室召開董監事聯席會議，決議選定八十五年二月八日啟用，並將各樓層使用情形詳予規劃，原告既已驗收且部分使用，復於驗收後召開會議決議啟用，系爭建物確已依約完工交付使用云云。然查依兩造所訂契約第三條既明定，工程期限係以完成驗收交屋為準，被告抗辯系爭建物已完工且驗收之事實，非惟原告所否認，且被告復無法舉證證明系爭建物於何時經原告驗收完成，是被告不負遲延責任之抗辯顯不可採。至建物使用執照之申請及核發係主管機關對建築物管理之行政行為，固可認建物於核發使用執照時已達於可供使用之狀態，惟兩造契約既已明並定以完工驗收為期限，即應以契約約定為認定標準，且上開建築執照並未能證明已達於兩造契約所定之使用狀態，復未能據為系爭建物業經原告驗收完成之證明，此復據建築師陳慶利於本院八十五年度重訴字第二九三號另案證稱無誤；況觀諸被告所提出之認定原告已使用系爭建物之相片及附卷之臺灣省建築師公會保全證據時所攝相片內容，系爭建物於八十四年十一月間及八十五年五月間或僅完成水泥結構而未整理，或內部無人使用且有諸多缺失待修補，更遑論已達於契約約定之完工驗收之規定。被告另辯稱原告於八十四年十二月二十八日在系爭大樓二樓會議室召開董監事聯席會議，決議選定八十五年二月八日啟用，且將各樓層使用情形詳予規劃，而認系爭建物已經原告驗收完成，惟建物雖未完成驗收，但原告仍得於不影響被告施工之情形下進入系爭建物為部分使用，為兩造契約第十六條第二款所明定，有附卷之契約書為憑，而原告於系爭建物未完工驗收前對內部使用情形予以規劃，亦與常理無違，尚不足遽認系爭建物已完工驗收，被告上開所辯，均非可採。又被告復以係因原告指示變更多項工程而生延誤，不可歸責於被告之事由，被告不負遲延責任等語為辯。惟兩造既已合意變更完工驗收日期至八十四年十月十五日，縱或變更前有追加工程，但被告既已同意於上開日期完工驗收，即不能以因原告追加工程部分遲延而據為不負遲延責任之依據，且被告復未能舉證證明因原告於上開期日後仍有追加工程致被告遲延之情，況被告於本件訴訟繫屬時，仍未依約將系爭建物完成，足見被告辯詞與事實不符。從而，被告未依約於八十四年十月十五日完成驗收交屋，係可歸責於告之事由致給付遲延甚明。
（二）系爭建物有無瑕疵：系爭建物之瑕疵，業經本院八十五年度聲字第三八六號保全證據案件中，送請臺灣省建築師公會鑑定在案，有卷附該會鑑定報告書一冊可稽，被告雖不否認系爭建物有瑕疵，但認該會鑑定內容不實、不盡為辯，惟未舉證以實其說，且鑑定內容係鑑定人親至現場逐層核對施工情形，以一般建築技術加以評估後所得結果，不致錯誤，亦據鑑定人建築師江星仁於另案（八十五年重訴字第二九三號）到庭證述無訛，從而被告之辯詞殊不足採。
（三）原告得請求瑕疵修補必要費用數額：按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請承攬人修補之。」、「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還必要之費用。」、「承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」民法第四百九十三條第一項、第二項、第四百九十七條第二項定有明文。本件被告承攬系爭建物既遲延且有瑕疵已如上述，且經原告催告後，被告仍未履行瑕疵修補及完成系爭建物，原告依上開規定請求瑕疵修補費用，即非無據，惟其依台灣省建築師公會八十五年八月十六日鑑定報告（本院八十五年度重訴字字四三一號卷第一宗第六頁至一百零四頁），認施工缺失得扣款一千一百八十五萬元，據以請求被告應給付此瑕疵修復費用。但原告除請求上開費用外，復請求被告應給付未依約施作之費用二千一百九十六萬九千五百五十二元等情，雖據原告提出與所述相符之臺灣省建築師公會八十八年四月七日鑑定報告一件為證（附於台灣高等法院台中分院八十七年度重上字第九號卷）。查其兩者鑑定結果金額差異達一千零一十一萬九千五百五十二元，雖後者鑑定項目為「眾冠營造公司未依約施作之工程項目金額」，前者之鑑定內容為「施工缺失」，但所述「施工缺失得扣款一千一百八十五萬元」，已包括瑕疵修補費用即未施作部分費用併予計算。換言之，前者之鑑定內容即已包括後者鑑定被告未予施作之部分。故雖後者之鑑定金額高於前者，然查前後鑑定報告之鑑定人均為江星仁建築師，已無鑑定人主觀判斷差異之考量，是上開二次鑑定金額差異雖大，但此差異應屬鑑定期間相距已近三年，物價及工資均有所變動之故，本院參以前者鑑定完成時間，距建物施工期間近，物價及工資亦較符合施工時之物價水準，認以前者即台灣省建築師公會八十五年八月十六日之鑑定報告較為可採，故原告雖據前後二次鑑定報告分項請求瑕疵修復費用一千一百八十五萬元及未依約施作之費用二千一百九十六萬九千五百五十二元，然台灣省建築師公會八十五年八月十六日鑑定結果一千一百八十五萬元，既已包括後者鑑定之「未依約施作之工程項目金額」，是被告既應依民法第四百九十七條第一項、第二項規定負擔修復費用一千一百八十五萬元，則原告重複請求被告負擔二千一百九十六萬九千五百五十二元，即無理由。
（四）代付工程款部分：原告主張其代被告給付工程款予被告之下游承包商，合計五百七十萬九千三百一十六元等情，業據原告提出與所述相符之臺灣省建築師公會八十八年四月七日鑑定報告一件為證，堪信為真實。從而原告依民法第一百七十二條、第一百七十六條無因管理及第一百七十九條不當得利等法律關係，請求被告給付此部分之金額，應予准許。
（五）原告請求違約金部分：本件被告遲延完工，已如前述，原告主張其依契約書第二十條第一款約定，按日以工程總價款之千分之三計算懲罰性違約金，每日一百零八萬元，自八十四年十月一日起計算至八十五年六月三十日共二百七十四天，總計本可向被告請求二億九千五百九十二萬元。然原告於本件請求僅以被告給付遲延違約金四千二百八十八萬一千一百三十二元，已經原告於八十九年七月五日言詞辯論狀陳明。換言之，就原告請求違約金之部分，已無部分保留之情，則其請求被告給付遲延違約金四千二百八十八萬一千一百三十二元，即為原告基於遲延違約金之約定，全部請求本院審理之事項甚為明確。經查，本件原告請求被告給付之違約金部分，其中一億五千一百五三十七萬元部分業經確定，其未確定之部分（即廢棄部分）為四千三百四十二萬一千元，均已如前述，是原告請求之金額尚在此未確定之範圍內。本件兩造違約金之計算係按違約日數乘以工程總價之千分之三為據，但如契約已經終止或解除，此後之日數自不能算入遲延日數，乃為當然之解釋。經查本件工程完工期限，已經兩造合意延至八十四年十月十五日一節，為兩造所不爭執，而原告於八十五年四月二十三日以存證信函催告被告履約，並載明於被告收受後三日內履約，逾期終止契約，而被告於同月二十五日收受等情，有卷附之存證信函及收執可憑，被告於收受後並未履約，則本件契約應自同月二十八日二十四時終止。準此，自八十四年十月十六日起至八十五年四月二十八日止，被告總計遲延天數為一百九十六日，原告主張被告遲延日數為二百七十四天，已不足採。又「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十二條定有明文。本件原告雖主張按工程款總額千分之三乘以違約日數計算違約金，然本院審酌被告已完成系爭建物主體，被告現已進入使用系爭建物，又所約定違約金雖稱為懲罰性違約金，然總工程款僅為三億六千萬元，而每日遲延違約金即高達一百零八萬元等客觀事實，並衡諸兩造工程契約書第二十條賞罰中約定，第二款嘉賞內載：乙方（即被告）如能提前完工交屋者，每提早壹日加給工程總價款之千分之零點五以為嘉賞之獎勵規定，以及社會經濟狀況等一切因素，認以工程款總額千分之三為計算違約金之標準顯然過高，參酌賞罰之比例，認以工程款總額千分之零點七為其計算標準較為妥適，本件工程合約總價款為三億六千萬元，千分之零點七為二十五萬二千元，被告總計遲延日數為一百九十六日，乘以二十五萬二千元，總計違約金為四千九百三十九萬二千元，然本件原告請求給付被告四千二百八十八萬一千一百三十二元，其餘部分已經原告陳明不予請求或經確定，基於當事人處分主義之原則，自無不可，應予准許。
（五）另被告以尚有工程尾款二千餘萬元可供抵銷一節；惟按抵銷須二人互負種類相同之債，並均屆清償期者，方得為之，民法第三百三十四條前段定有明文；又依兩造合約第六條第二款約定，依「階段進度表」驗收合格後做為付款條件，而系爭工程既如前述未經原告合格驗收，故尚難認被告已有尾款請求權；而兩造復不爭執於原告終止契約後兩造仍未就系爭工程尾款做會算；且前揭被告請求原告給付工程款（即系爭尾款）案，業經一審駁回在案；從而系爭工程尾款數額究有多少尚不明確，亦難認其已屆清償期，被告主張抵銷一節，尚不足採，並此指明。
三、綜合上述，原告本於承攬瑕疵修補費用、違約金及無因管理、不當得利等法律關係，請求被告給付六千零四十四萬零四百四十八元（00000000＋0000000＋00000000＝00000000），及其中五千四百七十三萬一千一百三十二元（00000000＋00000000＝00000000）自起訴狀繕本送達被告翌日即八十五年七月二十七日起至清償日止；其中五百七十萬九千三百十六元部分自追加訴狀送達被告翌日即八十九年七月八日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，尚無不合，應予准許，逾此範圍之請求，要屬無據，應予駁回。
四、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行之宣告，就原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所依附，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十七條第二項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法 官 王邁揚右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日~B法院書記官