臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度再易字第一七號
再審原告 甲○○訴訟代理人 劉有德 律師再審被告 丙○○ 住台中訴訟代理人 乙○○ 住同右右當事人間請求給付會款事件，再審原告對於本院沙鹿簡易庭民國八十六年七月十七日八十六年度沙簡字第二一０號民事判決、本院民國八十九年三月二十一日八十六年度簡上字第三六一號確定判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：⑴本院沙鹿簡易庭八十六年度沙簡字第二一０號民事確定判決
、本院八十六年度簡上字第三六一號確定判決均廢棄。⑵再審被告在前審程序第一審之訴及第二審之上訴及假執行之聲請均駁回。⑶再審被告應返還再審原告新台幣（下同）七十六萬七千五百七十二元，及其中五十一萬三千零二十二元自民國（下同）八十七年五月二十一日起，其中二十四萬二千二百零九元自八十九年八月七日起，其中一萬二千三百四十一元自九十年一月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：
（一）再審原告固有參加訴外人梁素貞為會首之互助會二會，Ａ會為八十四年二月十五日起會，每會二萬元，Ｂ會為八十四年八月五日起會，每會三萬元，上開二互助會，Ａ會再審原告已得標，Ｂ會再審原告尚為活會，而因訴外人王家福亦有參加梁素貞為會首之上開互助會，凡標會、繳會錢均由再審原告代王家福處理，致於八十五年五月五日當再審原告（後改稱由再審原告之妻王素專）代理王家福以「八五００元」標到三萬元之互助會，再審原告於八十五年五月十日左右收到會款「六七五八００元」後即扣除替王家福代墊款「二八四五００元」後將餘款「三九一三００元」簽發付款人台中區中小企業銀行台中港分行，發票日八十五年五月五日、票號一七０三六０號，支票交由王家福兌現在案，此可證明係王家福確於八十五年五月得標，然該確定判決對再審原告所提之此有利之重要證據竟未斟酌。
（二）次查，因王家福於八十五夫五月由再審原告替伊標到會款，且將會款簽發支票給付後，嗣後王家福均已死會（二萬元、三萬元均為死會），另再審原告之互助會則二萬元為死會，三萬元為活會，此自再審原告於本院前程序審理時提出之日常收支簿及記事簿，自八十五年五月起迄八十五年九月、十月間之記載均甚清楚，且再審原告於前程序所提之會簿，亦有載明八十五年五月份以後每月之會息，苟八十五年五月係再審原告所標取，則成為死會，嗣後無庸再予記載每月標會息之必要，而所代繳王家福之死會會款均為每月三萬元，此由前開日常收支簿及記事簿相互對照，足以證明再審原告為活會，然原確定判決對此重要證物竟認再審原告應證明為真正，再審原告已庭呈請求送鑑定究否事後增填製作，然原確定判決均未置理，且於判決中亦未詳為斟酌，蓋上開日常收支簿及記事簿自外觀、筆跡及紙質等均可判斷確為八十五年五月至十月間所登載，絕非事後增填製作，然前程序竟然未送鑑定，顯然就此有利再審原告之證據漏未斟酌，當然可提起再審之訴。
（三）再查，原確定判決所採信之證人紀淑卿、紀璟安、童成池等人之證詞，因證人與再審被告丙○○間均有親戚關係，本有偏頗之虞，其證詞殊不足採，而其證言雖均供述八十五年五月份三萬元之互助會為「甲○○」所標到，但紀淑卿、紀璟安、戴崑煌等三人在向本院沙鹿簡易庭提起之八十七年沙簡字第九一號請求給付會款事件中所附互助會簿編號（18）之王家福第十次會以捌仟伍佰元已得標、編號（17)之再審原告甲○○仍為空白（表示尚未得標），由再審被告自己親戚提出之互助會簿，其立場本較具中立性，而其記載已可證明八十五年五月份三萬元之互助會確由王家福以「八五００元」得標。雖該案之原告紀美姿又提出更正，然此重要之證據焉可任由當事人隨意任意更改，應以最初提出之證物始為真實可採，且紀美姿嗣後提出之更正會簿，與再審原告提出之會簿形式不一樣，書寫之排列式順序及記載之內容完全不同，字體大小也不同，所書寫之會員字體亦不同，更甚者，將會首「梁素貞」寫成「梁素素」，將會員「楊秋榮」寫成「楊秋容」，「阿發」即「紀玉發」係第十四次以一二０００元得標，卻寫成以六五００元得標，「文派」七三００元得標，卻寫成七二００元得標，「阿嬌」六九００元得標，卻寫成七五００元得標，第二次會僅五八００元得標，寫成一００００元得標，「莊秀枝」活會，卻寫成第十五次以九０００元得標（僅標十四次），又每次僅標取一人，而第二次卻寫成「白雞」與「陳進財」二人得標，在在顯示紀美姿所提之互助會簿係事後所虛偽製作，不足採信，而再審被告與紀美姿有親屬關係，顯然再審被告有與該案之紀美姿等人相串之可能，此種證據焉可採為證據？況其更正後所提出之會簿，竟然都寫成甲○○，將王家福亦寫成甲○○，顯然其等未分辨是甲○○或王家福，是誰在跟會，與何人得標，再審原告於前程序已提出抗辯，然原確定判決竟未通知紀美姿到庭調查究竟情形及調卷斟酌，即將提出之更正採為判決理由，而未將再審原告上述抗辯在判決理由中予以論述，亦為對有利再審原告有利證據未予斟酌。又證人紀淑卿、紀璟安、童成池等人均係再審被告極近之親屬關係，其等人之證詞難期為真實之陳述，且未提出當時之會單，又如甲○○標會，僅由其一人前往標會即可，何必載其太太王素專（王家福之妹）前往標會，且由王素專所標，顯然係代理其兄王家福所標，前審判決竟然採取其三位證人之證言，顯然違背論理經驗法則。
（四）另查，於八十五年五月五日標會時到場者有幾人？如何標會？究由再審原告甲○○到場標會或由再審原告之妻王素專到場標會，或甲○○、王素專二人均到場？在在可證明當日究屬「甲○○」或「王家福」得標，惟對當日標會之情形原確定判決卻未曾斟酌在場之證詞及事後會員會簿登載情形，顯然對此重要證據未斟酌甚明。
（五）本件再審原告因本院前程序之一、二審敗訴判決，已受再審被告假執行及確定判決、訴訟費用之強制執行，八十六年十一月五日至八十七年五月二十一日合計被執行五十一萬三千零二十二元，嗣於八十九年八月七日復被執行二十四萬二千二百零九元，於九十年一月十日又被執行一萬二千三百四十一元，共計被執行七十六萬七千五百七十二元，甲此爰依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，再審被告應將再審原告所為之給付返還。
三、證據：提出本院八十六年度簡上字第三六一號民事判決影本一件、本院沙鹿簡易
庭八十六年度沙簡字第二一０號民事判決影本一件、支票影本一件、得標人名冊影本一件、紀美姿更正之會簿影本一份、支出明細影本一冊、聲明異議狀影本一件、債權憑證影本一件、本院八十六年民執辰字第二三八八號執行命令影本一件、收據影本一紙為證，並聲請訊問證人楊秋榮（待證事實為：第十會標會時，係由再審原告之妻、王家福之妹王素專代理王家福前往標會，非由再審原告標會）、紀玉發（待證事實為：第十四會再審原告尚與紀玉發競標，由紀玉發標取，證明再審原告於第十四會標會時，尚為活會，再審原告尚為活會）、王家福（證明第十會確係王家福委任王素專前往標會）。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）按民事訴訟法第四百九十七條立法理由，應指前審程序言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要而忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷而言，且所謂「證物」包括證書及與證書有相同效力之物件或勘驗物等項，不包括證人在內，然本件並無再審原告所指之再審理由。查關於其所指支票一節原審判決於再審原告之陳述欄中業已記載，且於再審被告之陳述欄中記載：對造辯稱簽發票面金額三九一一二０元之支票於訴外人王家福，而互助會開標為八十五年五月五日，前開支票發票日為同年月十五日，顯非互助會款，且其金額與互助會款亦不符，應屬其他債權債務關係，無法證明與本件有關，原判決非未斟酌。至於記事簿部分，原判決於兩造之陳述欄中亦分別有記載，並於理由欄中斟酌判斷，自非未予斟酌，又再審原告所提再審理由（三）部分，原審判決於再審原告陳述第六點即有記載，再審被告並於陳述中有所答辯，原審判決並在理由欄第四項（五）中詳為斟酌判斷，而再審理由（四）部分，原審判決亦於理由四欄記載明確，亦無未予斟酌之情形。綜上，兩造於原審言詞辯論時均已陳明「引用各自提出於本院原審之歷次書狀」，兩造於本件訴訟之各項攻防方法及證據資料，確已經過適當而完全辯論，本院原審以為判斷基礎，已詳加斟酌判斷，再審原告所指，純屬原審對於證據及調查方法取捨之職權，自無違法之處。而其所指本件尚有人證傳訊之違法，然該部分並非物證，其據此提起再審之訴，亦不合法且無理由。
（二）再審原告於再審理由（二）謂其庭呈記事簿，如何為記載訴外人王家福墊款．．．而原審判決漏未斟酌，實為無稽之說。按原審判決斟酌兩造之言詞辯論及所提證據，並就兩造所傳證人證詞，且再審被告否認其真正，經原審認定帳簿及記事簿之形式觀之，不能認定係前後無間斷之記載，而有事後修改之可能，故原審就再審原告所提，經由充分之言詞辯論，對上項證物予以斟酌判斷。
（三）再審原告謂應以紀美姿最初提出之證物始為真實可採，然查紀美姿等人所提抄寫紙字非會首所給，且與再審原告紀錄得標者第幾次、標金多少．．．皆與再審原告不同，而予以批判，茲再審原告本主張紀美姿最初所提證物始為真，又謂其記載錯誤百出，其予盾之詞，不攻自破。
（四）原審判決已針對再審原告所述及再審被告、證人童成池等人之證言於原審判決理由欄四（一）予以詳加斟酌，再觀諸再審原告於原第一審所提出之互助會簿，其親自登載之死會會員記錄中之「福」字明顯經過挖洞塗改，足證再審原告確曾在互助會簿上登載為得標人，且知原審判決確已就此部分有所斟酌判斷。
（五）再審原告聲請訊問證人王家福、楊秋榮等人到庭說明云云，依法無據，原審已依再審原告之聲請，訊問證人王素專、、王家福到庭陳述，並說明不採信上開二證人證詞之理由，如再訊問顯不合再審理由。而楊秋榮為再審原告之妹夫，三年多之開庭從未聲請訊問楊秋榮，今聲請訊問，自有可疑，而不合法。
（六）再審原告本主張其為代標，今又推說其妻王素專代標，其予盾心態不言可喻，可見其主張顯不合再審理由。故而原審判決並未有何足以影響判決之重要證物漏未斟酌之處，是其提起本件再審之訴顯無理由。
丙、本院依職權調閱本院八十六年度簡上字第三六一號請求給付會款事件（含本院沙鹿簡易庭八十六年度沙簡字第二一０號卷）全卷。
理 由
一、按於簡易訴訟第二審程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形，不在此限（民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張應受判決之聲明者，不在此限），民事訴訟法第四百三十六條之一第三項準用同法第四百四十六條第一項定有明文，本件再審原告於提起再審後，將其原聲明「再審被告併應返還再審原告新台幣伍拾壹萬參仟零貳拾貳元，並自民國八十七年五月二十一日起迄清償日止，依年息百分之五計算利息」，擴張為「再審被告應返還再審原告新台幣七十六萬七千五百七十二元，及其中新台幣五十一萬三千零二十二元自八十七年五月二十一日起，其中新台幣二十四萬二千二百零九元自八十九年八月七日起，其中新台幣一萬二千三百四十一元自九十年一月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，依再審原告之主張，其原聲明及擴張後聲明，均係依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定而為聲明，故而本件再審原告僅係擴張其應受判決事項之聲明而已，核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之情形，於法並無不合，應予准許，核先敘明。
二、本件再審原告起訴主張原確定判決（含本院本院沙鹿簡易庭八十六年度沙簡字第二一０號民事判決及本院八十六年度簡上字第三六一號民事判決）有如於前開事實欄甲、二、陳述所示之就足以影響於裁判之重要證物，漏未斟酌之再審理由，爰提起再審之訴，請求將原第一審、第二審之確定判決均予以廢棄，而駁回再審被告在前審程序第一審之訴及第二審之上訴及假執行之聲請，並返還再審原告遭再審被告執行之七十六萬七千五百七十二元及其利息等語。再審被告則以原確定判決並未有何足以影響判決之重要證物漏未斟酌之處，再審原告提起本件再審之訴顯無理由等語，資為抗辯。
三、按對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審，民事訴訟法第四百三十六條之七定有明文，本件觀之再審原告前開主張之再審理由，均係指摘原確定判決有就足以影響於裁判之重要證物，漏未斟酌之處，雖其於初提再審聲請狀時曾援引民事訴訟法第四百九十七條之規定，惟其對本件簡易訴訟程序第二審確定終局判決提起再審，則其所指之再審理由，自應援引民事訴訟法第四百三十六條之七之規定，而無適用同法第四百九十七條之規定之必要；再者，再審原告於初提之再審聲請狀內記載原確定判決有民事訴訟法第四百九十八條（即為判決基礎之裁判，如有前二條所定之情形者，得據以對於該判決提起再審之訴。）之情形，惟觀之其所提之書狀及陳述，均在指原確定判決有有就足以影響於裁判之重要證物，漏未斟酌之情形，並未具體指明原確定判決有何構成民事訴訟法第四百九十八條規定之情形存在，是其此部分之主張應係誤載，均先予敘明。
四、次按，民事訴訟法第四百三十六條之七該條文所謂「就足影響於裁判之重要證物漏未斟酌」者，乃指足以影響裁判基礎之重要證物，於前訴訟程序已經提出，惟未經確定判決加以斟酌，或為忽視當事人聲明之證據不予調查，或係就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，均屬漏未斟酌，惟須該證物足以動搖原確定判決基礎者為限。若原確定判決於理由中已說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響其判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為上開條文所定之再審理由。又此所謂之證物，專指物證而言，並不包括人證在內，故如未訊問人證，尚非此所指得為再審之原因。
（一）本件再審原告所指原確定判決漏未斟酌之重要證物有：⑴發票人為再審原告、付款人台中區中小企業銀行台中港分行、發票日八十五年五月五日、票號一七０三六０號，面額為三十九萬一千三百元之支票一紙；⑵再審原告提出之日常收支簿及記事簿並請求送鑑定究否事後增填製作，然原確定判決未送鑑定；⑶訴外人紀美姿於另案所提出之更正會簿，與再審原告提出之會簿形式不一樣，書寫之排列式順序及記載之內容完全不同，字體大小也不同，所書寫之會員字體亦不同，再審原告於前程序已提出抗辯，然原確定判決竟未通知紀美姿到庭調查究竟情形及調卷斟酌，即將提出之更正採為判決理由，而未將再審原告上述抗辯在判決理由中予以論述；⑷於八十五年五月五日標會時之情形，原確定判決卻未曾斟酌在場證人之證詞及事後會員會簿登載情形等語。
（二）按就再審原告所指之前開四點再審理由中，關於⑴部分所指原確定判決未斟酌其所提出之支票部分，前訴訟程序確定判決（即本院八十六年度簡上字第三六一號確定判決）認定訴外人梁素貞所召集之Ｂ會，於八十五年五月份得標者係再審原告，乃係依證人紀淑卿、紀璟安、童成池等人之證詞、再審原告所提之互助會簿中八十五年五月份之得標者雖記載為「王家福」惟該「福」字明顯經過塗改，，再審原告未能證明其所提之日常收支簿及記事簿為真及證人王家福、王素專之證詞不足採等情，而為認定；且該確定判決對再審原告所稱漏未斟酌之重要證物之前開支票一紙，除於判決之事實欄甲上訴人丙○○方面之貳、陳述之第五項，乙、上訴人甲○○方面之貳、陳述第四項、之參證據部分記載外，並於判決理由中敘明：因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，均無庸再予審酌，附此敘明等情（見上開確定判決理由欄第八項），而說明其餘證物何以無調查斟酌必要之理由。是則，再審原告主張原確定判決就前揭支票之重要證物漏未斟酌云云，尚非實在，再審原告此部分所指，與民事訴訟法第四百三十六條之七所定之再審要件不合，應為無理由。
（三）而關於⑵部分所指原確定判決未依再審原告之聲請將其所提之日常收支簿及記事簿送鑑定一節，經遍查前開確定判決全審卷宗，並無再審原告就此為證據調查之聲明，有該案全卷宗可參，是其所指已難信係真實；再縱其所指確屬實情，惟此亦僅係原確定判決關於認定日常收支簿及記事簿真偽之調查方法之取捨，故縱未以鑑定之方式，而以其他方法或事證，認定再審原告所提日常收支簿及記事簿之真偽及其證明力，亦僅屬事實認定之職權範圍，亦非重要證物漏未斟酌，再審原告此部分所指，尚屬無理由。
（四）再者，關於⑶部分所指，其中指摘前審未通知紀美姿到庭調查云云，核屬人證之調查，非屬證物漏未斟酌，應無疑問，再審原告此部分所指，顯有誤會；至於所指未「調卷斟酌，即將提出之更正採為判決理由」，係屬對原審調查證據認定事實之方式有所不服，尚無重要證物漏未斟酌之情形，況再審原告於前審程序期間亦未向本院為此部分之證據調查聲明，有前審卷宗全卷可參，則是否「調卷斟酌」自屬原審認定是否有民事訴訟法第二八十八條第一項之情形而須依職權調查證據之職權行使而已，自難謂有何重要證物漏未斟酌之情形，再審原告此部之主張，顯屬無理。
（五）又，關於⑷部分所指，原審經調查後，業已就證人王家福、王素專、紀淑卿、紀璟安、童成池等人之證詞，作出判斷，並非未斟酌等情，觀之原確定判決理由欄第四項（一）、（三）、（四）、（五）之說明甚明，再審原告指原確定判決未曾斟酌在場證人之證詞云云，顯非事實，況此部分不論有無斟酌，均屬人證之採證問題，非屬證物是否業經斟酌之問題，自無再審理由；而確定判決就兩造所提出之互助會簿之登載情形所為之判斷，均於其判決理由中說明甚詳，此觀之該判決理由欄第四項（一）、（五）之說明自明，故其所指原確定判決未斟酌「事後會員會簿登載情形」云云，亦非實情，不足採信，其此部分之主張，亦與民事訴訟法第四百三十六條之七所定之再審要件不合，為無理由。
（六）至再審原告於提起本件再審後，於本院行準備程序期間，亦陳稱「證人紀淑卿、紀璟安、童成池等人均係再審被告極近之親屬關係，其等人之證詞難期為真實之陳述，且未提出當時之會單，又如甲○○標會，僅由其一人前往標會即可，何必載其太太王素專（王家福之妹）前往標會，且由王素專所標，顯然係代理其兄王家福所標，前審判決竟然採取其三位證人之證言，顯然違背論理經驗法則」云云，顯非其起訴時所指之再審理由，尚無可採，況此部分純係對前審事實認定職權之指摘，亦非適法之再審理由，自無足取。
（七）從而，本件再審原告所為之前開主張，均屬無再審理由，則其提起本件再審之訴，洵屬無據，為無理由，應予駁回。
五、本件再審原告提起再審之訴，同時聲明再審被告返還其七十六萬七千五百七十二元及其利息，為返還之訴之提起，則前開款項返還之主張全部係依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定而為主張等情，業據再審原告自認在卷。惟按再審原告所聲明中之二十四萬二千二百零九元及其利息部分之請求，係再審被告持本院八十六年度簡上字第三六一號確定判決聲請執行，而另一萬二千三百四十一元及其利息部分之請求，則係再審被告於判決確定持確定訴訟費用之裁定而聲請執行所致，均非因假執行所致，不論本件再審之訴有無理由，均尚無民事訴訟法第三百九十五條第二項規定之適用，再審原告認有此適用，容有誤會。再者，本件再審原告依民事訴訟法第三百九十五條第二項所為之返還聲明所本之回復原狀請求權，係以本案判決被廢棄或變更為其發生要件，而回復原狀（即返還）之聲明，復係在本案判決被廢棄或變更前即須先為之，故此一聲明之性質，自屬以本案判決不被廢棄或變更為解除條件之一種「附條件聲明」，因此，如本院未廢棄或變更本案判決時，前開解除條件成就，本院自不須對此聲明為裁判，即不須於判決
主文內就再審原告此部分之聲明為任何之諭知，從而，本件再審原告之訴為無理由，本院就本案判決未作廢棄或變更之判決，業如前述，則再審原告依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定所為之聲明（即⑶再審被告應返還再審原告七十六萬七千五百七十二元，及其中五十一萬三千零二十二元自八十七年五月二十一日起，其中二十四萬二千二百零九元自八十九年八月七日起，其中一萬二千三百四十一元自九十年一月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分），因本案判決未廢棄或變更，而使解除條件成就，揆諸前開說明，本院對此聲明不須為裁判，即不須於判決主文內就再審原告此部分之聲明為任何之諭知，附此說明。
六、本件再審原告提起再審之訴，並無理由，業如前述，故本件並不進入本案審理，從而，其聲請訊問證人楊秋榮（欲證明第十會標會時，係由再審原告之妻、王家福之妹王素專代理王家福前往標會，非由再審原告標會）、紀玉發（欲證明第十四會再審原告尚與紀玉發競標，由紀玉發標取，證明再審原告於第十四會標會時，尚為活會，再審原告尚為活會）、王家福（欲證明第十會確係王家福委任王素專前往標會），核屬無必要，應併予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 九 日~B臺灣臺中地方法院民事第四庭~B 審判長 法 官 王 銘~B 法 官 周靜秀~B 法 官 李國增右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 三 月 九 日~B法院書記官