臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度再易字第五號
再審原告 旺進企業股份有限公司法定代理人 甲○○再審被告 詠立木業有限公司法定代理人 丙○○再審被告 乙○○右二人共同訴訟代理人 張啟富律師右當事人間請求給付租金事件，再審原告對中華民國八十八年十二月十日本院八十六年度簡上字第一六八號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文原確定判決關於命再審原告給付新台幣拾壹萬元予再審被告乙○○部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
右開廢棄部分，再審被告乙○○在第二審之訴駁回。
其餘再審之訴駁回。
再審及前開廢棄部分再審前第二審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：
（一）原確定判決廢棄。
（二）再審被告除應依台灣台中地方法院八十六年度中簡字第二四六號判決給付再審原告外，應再給付再審原告新台幣二十五萬元及自民國八十五年九月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）第一、二審及再審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）原確定判決以再審原告曾向再審被告實施假執行，拍賣動產獲償新台幣（下同）十一萬元，而判命再審原告應給付再審被告十一萬元，惟再審原告係對再審被告其中一人強制執行，故應返還拍賣價金之對象應係動產遭拍賣之人，然原審竟命再審原告給付十一萬元予再審被告二人，顯有適用法規之錯誤。
（二）再審原告開立統一發票，其中百分之五之營業稅，應由再審被告詠立木業有限公司負擔，有營業稅法第十四條第二項可據，且有台中縣稅捐稽徵處八十五年八月十四日八五中縣稅工字第八五一三八七六０號函可稽，原確定判決卻謂再審被告不必負擔，殊違營業稅法第十四條第二項規定，顯有適用法規之錯誤。
（三）系爭坐落台中縣○○鄉○○○段第三四之二地號、第三四之十二地號、第三四之二二地號、第三四之之二五地號土地面積共有三六八四平方公尺，有土地登記謄本可證，雖上開土地全非廠房之基地，但均屬再審被告使用之空地，仍應計算空地之租金，原確定判決不察，租金僅計算廠房之基地面積，顯與租約不符，故有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款（發現土地謄本）之再審理由，又兩造之租約於原審已提出，原審對已提出之租約第二條所定法定空地之租金未予斟酌，亦有同法第四百九十七條之再審理由。
（四）依租賃契約約定，租期自八十二年七月十日起至八十五年七月九日止每月租金十五萬元，租金每月十日繳納，再審被告因於訂立契約前即已使用租賃物，故十萬元係給付訂約前之租金，若該十萬元係給付訂約後之租金，何以未依約給付十五萬元之租金，再審被告就此未給付整月租金之變態事實，應負舉證責任，然原審判決竟認應由再審原告舉證，顯有違反民事訴訟第二百七十七條之舉證責任分配原則，故有適用法規錯誤之再審理由。
（五）最高法院四十三年台上字第三九二號、五十九年台上字第七九三號判例係指超過法定部分無請求權，但當事人自行給付部分則無返還請求權，否則違反契約自由原則。再審被告未主張任何理由返還租金，原審確定判決竟謂再審原告無請求權，亦有適用法規顯有錯誤之再審事由。
（六）當事人違約時，依法及依約均有給付違約金之義務，再審被告既已違約，而未於租期屆滿時交還房地，依法即有給付違約金之義務，原確定判決未說明法定違約金之適用，已有適用法規顯有錯誤之再審事由。再者，再審原告於兩造租約屆滿前即以書面通知再審被告應於租期屆滿時遷讓房屋，依約再審被告未於租期屆滿後遷讓租賃物，即應給付違約金，原確定判決謂再審原告於租期屆滿前之催告不生違約金之效力，亦有適用法規錯誤之再審事由。
三、證據：提出土地登記簿謄本四份為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：再審原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）再審原告雖指摘原確定判決有適用法規之錯誤情形，惟未具體指出究適用或不適用何項法規發生錯誤，徒泛言有該項再審理由，是再審原告之指摘尚非適法。
（二）又再審原告出租房屋、土地予再審被告，並收取租金之代價，自屬營業稅法所稱之銷售貨物，依該法規定因出租房屋及土地所生之營業稅之納稅義務人為再審原告至為灼然；至於營業稅法第十四條第二項僅就銷項稅額定其意涵，而非規定其納稅義務人，因而原審判決認再審原告請求再審被告應返還代墊之營業稅應屬無據，要屬的論，並無適用法規顯有錯誤之再審理由。
（三）再審原告主張再審被告於租期開始前即已使用系爭租賃標的物，是以，卷附給付租金明細表所載發票日為八十二年八月十五日、面額十萬元之支票，係作為租期開始前使用租賃物之代價，並非使用租賃期間之租金云云，此乃對再審原告有利之事實且為變態之事實，再審原告自應舉證，依舉證責任分配原則，原確定判決適用法規並無違誤。
（四）再查兩造租約第一條固約定使用範圍含空地，惟非包括台中縣○○鄉○○○段三四之二、三四之十二、三四之二三及三四之二五之地號等四筆土地全部空地，又於前訴訟程序中曾由兩造按租約附圖所示使用範圍至現場指界，且原確定判決於計算本件租用土地之申報地價係以廠房及空地面積合併計算，是以再審原告指摘原判決計算租金未將空地計入，與租約不符云云，洵屬謬誤。
丙、本院依職權調閱本院八十五年度中簡字第第二四六七號、八十六年度簡上字第一六八號民事卷宗及八十六年度執字第六八一四號執行卷宗。
理 由
一、本件再審原告主張：原確定判決以再審原告曾向再審被告聲請假執行，拍賣動產獲償十一萬元，而判命再審原告應給付再審被告十一萬元，惟再審原告係對再審被告其中一人強制執行，故應返還拍賣價金之對象應係動產遭拍賣之人，然原審竟命再審原告給付十一萬元予再審被告二人，顯有適用法規之錯誤。又再審原告開立統一發票，其中百分之五之營業稅，應由再審被告詠立木業有限公司（下稱）詠立公司負擔，原確定判決卻謂再審被告不必負擔，已違營業稅法第十四條第二項規定；而再審被告使用之空地，應包括系爭坐落台中縣○○鄉○○○段第三四之二地號、第三四之十二地號、第三四之二二地號、第三四之二五地號土地，雖上開土地全非廠房之基地，仍應計算空地之租金，原確定判決不察，租金僅計算廠房之基地面積，顯與租約不符。兩造之租約於原審已提出，原審對已提出之租約第二條所定法定空地之租金未予斟酌，亦有同法第四百九十七條之再審理由。再者依租賃契約約定，租期自八十二年七月十日起至八十五年七月九日止每月租金十五萬元，租金每月十日繳納，再審被告因於訂立契約前即已使用租賃物，故十萬元係給付訂約前之租金，若該十萬元係給付訂約後之租金，何以未依約給付十五萬元之租金，再審被告就此未給付整月租金之變態事實，應負舉證責任；又再審被告未主張任何理由返還租金，原審確定判決竟謂再審原告無請求權，亦有適用法規顯有錯誤之再審事由，且當事人違約時，依法及依約均有給付違約金之義務，再審被告既已違約，而未於租期屆滿時交還房地，依法即有給付違約金之義務，原確定判決並未說明法定違約金之適用，另再審原告於兩造租約屆滿前即以書面通知再審被告應於租期屆滿時遷讓房屋，依約再審被告未於租期屆滿後遷讓租賃物，即應給付違約金，原確定判決謂再審原告於租期屆滿前之催告不生違約金之效力，亦有適用法規錯誤之再審事由。為此依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款、同法第四百九十七條之規定提起再審之訴，請求原判決廢棄，再審被告之訴駁回等語。再審被告則以原確定判決並無不當，亦無再審原告所主張之再審事由等語資為辯解。
二、本件原告主張之事實，固提出土地登記簿謄本四份為證，惟查：
（一）按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。是經法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決後，應命原告返還被告者，應以因原告聲請假執行而有所給付或損害之被告為限，而本院原確定判決雖廢棄第一審假執行之本案判決，並命再審原告返還再審被告二人因假執行所為給付十一萬元，然再審原告於假執行程序中僅對再審被告詠立公司之財產聲請強制執行乙節，業據本院調取本院八十六年度執字第六八一四號執行卷宗核閱屬實，則因再審原告聲請假執行而為給付之人應僅再審被告詠立公司一人，而不及於再審被告乙○○，應堪認定，依前開說明，原確定判決命再審原告給付十一萬元予再審被告二人，顯有適用法規之錯誤。
（二）再按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定甚明。所謂適用法規顯有錯誤係指積極的適用法規錯誤即所適用之法規不合於法律規定或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋及最高法院現尚有效之判例顯然違反者，或謂消極的不適用法規而言（最高法院六十年台再字第一七０號判例、司法院大法官釋字第一七七號解釋參照），並不包括與行政機關之決定相違者在內。本件再審原告雖主張依營業稅法第十四條第二項、及台中縣稅捐稽徵處八十五年八月十四日八五中縣稅工字第八五一三八七六０號函規定，再審原告所繳之營業稅應由再審被告詠立木業有限公司負擔，原確定判決卻謂再審被告不必負擔，殊違營業稅法第十四條第二項及台中縣稅捐稽徵處函之規定，顯有適用法規之錯誤云云，然再審原告出租房屋、土地予再審被告，並收取租金之代價，自屬營業稅法所稱之銷售貨物，又依營業稅法第二條第一款之規定，營業稅之納稅義務人係為銷售貨物之營業人，再審原告既為收取租金之營業人，自應為納稅義務人無誤。又法官依據法律獨立審判，憲法第八十條載有明文，各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，僅供法官參考，法官關於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束（司法院大法官釋字第一三七號、第二一六號解釋參照），是以本院原確定判決本不受行政機關意見之拘束，縱與行政機關之見解相違，亦不生適用法規錯誤之問題，是再審原告執營業稅法第十四條第二項及上開台中縣稅捐稽徵處函示，而謂原確定判決適用法規錯誤云云，為無理由。
（三）又按確定終局判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款所列情形之一者，當事人固得以再審之訴對於確定終局判決判決聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由者，則不得以再審之訴主張之，此觀諸民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規定甚明。查再審原告於本件再審之訴中所主張：最高法院四十三年台上字第三九二號、五十九年台上字第七九三號判例係指超過法定部分無請求權，但當事人自行給付部分則無返還請求權，否則違反契約自由原則，再審被告未主張任何理由返還租金，原審確定判決竟謂再審原告無請求權，有適用法規顯有錯誤之再審事由及當事人違約時，依法及依約均有給付違約金之義務，再審被告既已違約，而未於租期屆滿時交還房地，依法即有給付違約金之義務，原確定判決未說明法定違約金之適用，亦有適用法規顯有錯誤之再審事由云云。然本件再審原告上開援用為再審事由，乃均是再審原告於前訴訟程序中，已依第二審上訴程序主張其事由者，此觀諸前訴訟程序中再審原告於八十六年八月十九日所提之準備書狀內所載之上訴理由即明。本件再審原告既已於前訴訟程序之第二審上訴程序中主張上開各項之事由，則再審原告援用上開各項同一事由，據而為再審事由，提起再審之訴，揆諸前開民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，其再審之訴於法顯有未合，而難以准許。退步言之，縱再審原告上開之主張為真實，惟契約自由原則係於當事人之約定無違反法律強制規定或公序良俗之情形下始有其適用，而土地法第一百零五條準用第九十七條第一項乃強制規定，兩造所約定之租金超過部分自無請求權，是原確定判決之認定即屬有據，應無違誤之處。
（四）再審原告另主張於兩造租約屆滿前即以書面通知再審被告應於租期屆滿時遷讓房屋，依約再審被告未於租期屆滿後遷讓租賃物，即應給付違約金，原確定判決謂再審原告於租期屆滿前之催告不生違約金之效力，亦有適用法規錯誤之再審事由云云。惟原確定判決係以再審原告第一次存證信函催告再審被告遷讓房屋因係在租約屆滿前為之，並不符租約所定須在租賃期滿不交還時，始得催告之約定，而再審原告第二次催告時，再審被告詠立公司已搬離所租用之房屋、土地，再審原告之催告亦不生效力為由，認定再審被告詠立公司並無給付違約金之義務，此觀諸本院八十六年度簡上字第一六八號民事卷宗甚明，是原確定判決適用法規並無違誤，再審原告據此為再審理由，為無理由。
（五）而當事人主張有利於己之事實者，應就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。再審原告固主張依租賃契約約定，出租房屋、土地之租金為十五萬元，租金應於每月十日繳納，再審被告詠立木業有限公司因於訂立契約前即已使用租賃物，故再審被告詠立公司所交付之十萬元係給付訂約前之租金云云，惟依舉證責任分配原則，再審原告應就該十萬元係再審被告詠立木業有限公司在租賃期間前已開始使用租賃物之代價之有利於己之事實（亦即變態事實）負舉證責任，原確定判決認再審原告無法舉證以實其說，而為再審原告不利之認定，並無違誤，再審原告空言再審被告應就此未給付整月租金之變態事實，應負舉證責任，然原審判決竟認應由再審原告舉證，顯有違反民事訴訟第二百七十七條之舉證責任分配原則云云，應屬無據。
（六）末按對簡易訴訟程序第二審判決確定終局裁判，如當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，以經斟酌可受較有利之裁判者限，固得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，提起再審之訴，惟該款所謂發現未經斟酌之證物係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言（最高法院二十九年上字第一００五號判例參照）。又民事訴訟法第四百九十七條所規定之「就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，第二審確定判決未調查，且未於判決理由中說明其無調查、斟酌之必要或雖經調查而未於判決中斟酌者而言。本件再審原告雖復主張系爭坐落台中縣○○鄉○○○段第三四之二地號、第三四之十二地號、第三四之二二地號、第三四之之二五地號土地面積共有三六八四平方公尺，並提出土地登記謄本為證，且上開土地全非廠房之基地，但均屬再審被告使用之空地，仍應計算空地之租金，原確定判決不察，租金僅計算廠房之基地面積，顯與租約不符，故有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款之再審理由，又兩造之租約於原審已提出，原審對已提出之租約第二條所定法定空地之租金未予斟酌，亦有同法第四百九十七條之再審理由云云。查兩造租約第一條固約定使用範圍含空地，惟該契約並未明示包括台中縣○○鄉○○○段三四之二、三四之十二、三四之二三及三四之二五之地號等四筆土地全部空地，此有卷附租約及附圖可稽。又於前訴訟程序中，業經本院會同台中縣豐原地政事務所人員至現場履勘，並由兩造按租約附圖所示使用範圍至現場指界，製有複丈成果圖在卷足憑，顯見原確定判決已斟酌兩造所提之租約所約定之空地。另原確定判決於計算本件租用土地之申報地價時，係以卷附之複丈成果圖之土地面積為基準，故原確定判決於計算租金時既已將租用之廠房及空地面積合併計算，自難謂該判決有適用法規錯誤及就兩造之租約漏未斟酌之情事，且縱原審斟酌再審原告所提出土地登記謄本，亦難證明兩造之租約所稱之空地已包含台中縣○○鄉○○○段三四之二、三四之十二、三四之二三及三四之二五之地號等四筆土地全部空地，自難認再審原告可受較有利之裁判。從而，再審原告指摘原判決計算租金未將空地計入，與租約不符，又原確定判決對於租約漏為斟酌且因發現土地登記謄本之新證據，而主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款、第四百九十七條之再審事由云云，洵屬謬誤。
三、綜上所述，本件再審原告主張因其聲請假執行而受有損害之人應僅再審被告詠立公司一人，而不及於再審被告乙○○，而認原確定判決命再審原告給付十一萬元予再審被告二人，顯有適用法規之錯誤部分，顯屬有據，此部分再審意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；另再審原告主張原確定判決顯有就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌、適用法規顯有錯誤及發現未經斟酌之證物為再審事由，求予廢棄原確定判決並應再給付再審原告二十五萬元及自民國八十五年九月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件再審之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第四百三十六條之一第三項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十五 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B審判長法官 王 銘~B法 官 林學晴~B法 官 王世華右為正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十五 日~B法院書記官