臺灣台中地方法院民事判決 八十九年度勞簡上字六號
上 訴 人 永鵬實業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳銘釗 律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 黃翎芳律師複 代理人 丙○○右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十三日臺灣台中地方法院沙鹿簡易庭八十八年沙簡字第二九六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣陸拾柒萬柒仟肆佰壹拾叁元部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定外由上訴人負擔六分之五，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣（下同）七十八萬四千二百八十一元及八十八年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原審以上訴人將被上訴人調至訴外人震興公司上班，被上訴人乃得依民法第四百八十四條第一項終止僱傭契約，並依勞動基準法第十四條第一項第六款及同條第二項第十七款請求資遣費。另又以上訴人有短發工資及加班費之情事，因而判命上訴人應給付被上訴人如原審判決之數額。惟查原審之認事用法容有違誤，茲提上訴理由。
（二）上訴人片面終止勞動契約並不合法，不得主張資遣費：１、按本件被上訴人原任職上訴人公司之產品打樣人員，並非其於起訴時所自稱之「樣品電腦設計員」，蓋上訴人公司為生產住辦家俱業者，公司並無以電腦設計產品之需要，亦無此設備，被上訴人之打樣工作係將客戶提供或公司選定之已完成平面產品，製作成實件，其工作與現場工作本即息息相關。被上訴人任職上訴人公司期間，因屢有怠勤，不服從公司主管指揮之現象（此已有上訴人公司經理林隆如於原審作証，請參原審卷七十五頁），而其所從事之打樣工作為現場生產之上游工作，上訴人若仍任其怠工倦勤將影響公司產品之品質及生產進度，因而乃將其調職至產品現場製作部門，一則為充實其打樣工作之基礎，二則希望以產品現場製作部門之工作風氣提昇其工作精神。對被上訴人上開行為，上訴人公司係依公司之工作規則第六十七條第一項第一款、第二款、第八款，第六十八條第一項第四款、第五款，第六十九條第四款等規定，不發給獎金，另考量被上訴人工作績效不良，時時怠工，業已影響本公司業務性及經營需要之情事，依工作規則第十八條、第六十一條調整被上訴人職務為現場作業員。２、按勞動基準法第十一條第五款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品性、能力、身心狀況，不能勝任工作而言，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展觀之，為當然之解釋，最高法院八十六年台上字第八十二號判決足茲參照，被上訴人工作怠情、工作效率低落，且履糾正不改等情已如上述，依前揭判決意旨，被上訴人已屬違反勞工忠誠履行之義務，上訴人公司本得依勞動基準法第十一條規定預告勞工終止勞動契約，惟上訴人公司念及被上訴人業務本公司服務多年，僅對被上訴人為不發給獎金之輕微處置，且在無不利於其他勞動條件下，為職務之調動，上訴人公司所為合情合理，是被上訴人以上訴人公司違反內政部之函令而構成勞動基準法第十四條第一款為由，終止勞動契約並據以請求資遣費，實無理由。
（三）上訴人公司並未減少被上訴人薪資，僅係不發給獎金：１、按勞動計基準法第二條第三款將工資定義謂「勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金即按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他名義之經常性給與均屬之。」，是工資乃勞工工作之對價。惟查本件上訴人公司因被上訴人考勤記錄不佳、工作情況惡劣，故本公司乃不給予其工作獎金，而該工作獎金乃為勉勵員工、激發工作士氣所給予，非為勞工工作之報酬，且非在一相當時間內，於一般情況，所可得到之給與，而無「發生之經常性」，非勞動基準法之工資，此參之最高法院七十九年台上字第二四二號判決要旨：「工資，乃勞工工作而獲得之報酬，勞動基準法第二條第三款前段定有明文，是工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上經常給與有別，應不得列入工資範圍之內。」即明。２、是依上述，上訴人公司對於工作獎金之發放係寓有人事獎懲之目的，非員工之權利，詳言之，獎金給與與否，係上訴人公司人事管理措施之一，其是否發放、及發放程度多少，乃經營者衡諸員工表現、營運狀況、財力結構等情事所為之內部人事決定，惟因被上訴人工作表現不佳，故不給與獎金幾個月，以資警惕，衡之上訴人公司之作法，係有其適當、必要、及相當性，而無不當懲戒之情事，且非減少被上訴人薪資，是被上訴以上訴人公司無故將其減薪為由，終止勞動契約並據以請求資遣費，應無理由。
（四）上訴人並無民法第四八四條讓與勞務請求權之情事：上訴人公司與震興實業股份有限公司（即震興公司）雖為兩個公司法人，然因其同係為上訴人法定代理人乙○○及其夫趙宗禮所出資經營之公司，而且震興公司與上訴人公司均位於同一地址，產品性質相當接近，兩家公司均為生產製造住家或辦公用具業者，而兩家公司之辦公室及生產現場均相同，因而於上訴人工作之員工在認知上並不嚴格區別，究係受僱於永鵬公司（即上訴人公司）或震興公司，此除証人林隆如已有証述之外（請參原審卷七十五頁），另被上訴人於上訴人公司任職之數年間，亦常有支授震興公司之情形，此有被上訴人簽名於震興公司之出勤報告表可稽（詳上訴理由狀証一號）。再者被上訴人雖自陳其於八十七年十月遭上訴人調至震興公司上班，但其於八十七年十月、十一月（被上訴人於該年十二月一日終止勞動契約），仍向上訴人公司具領薪資，並非向震興公司，而其於起訴主張資遣費之平均工資之計算亦係以八十七年六月至十一月，計算六個月之平均薪資，是以被上訴人仍為上訴人公司所僱用，並無已另為震興公司僱用之情事。民法第四八四條規定之勞務請求權讓與第三人之情事根本未於本事件發生，蓋被上訴人仍於同一上班場所，仍受同一僱主（即上訴人公司）之主管林隆如指揮，並無讓與請求權之情事，是以上訴人以勞基法第十四條第一項第六款、第十四條第二項主張終止勞動契約，並請求發給資遣費並無理由。又上開永鵬公司（即上訴人公司）與震興公司係位於同一地址之事實，亦業據上訴人陳報（本年十一月八日）在卷。
（五）上訴人公司並未短發被上訴人之加班費：本件原審以被上訴人所提供之計算表而認上訴人有短發加班費之情事，惟查被上訴人關於加班費之計算其計算方式容有錯誤：１、上訴人公司所給付之加班費乃係以被上訴人每月所給工資換算其每小時之工作之工資，再計算其加班時數而給付，上訴人公司與被上訴人之間計算所出之誤差乃被上訴人係以實領薪資計算其加班費，惟實領薪資之中包括全勤獎金、績效獎金、特別津貼等，此乃獎金之性質，並非工資，因此被上訴人以此計算加班費乃有違誤。２、又縱使係依被上訴人所主張之以實領薪資為計算加班費之基礎，被上訴人於本件仍有溢算加班費之情事。蓋加班費有一般加班及假日加班兩種，關於一般加班費之計算兩造計算之方式相同即（月薪除以三十 (即每日薪資)除以八 (每小時薪資乘以一、三三 (即依勞基法加給三分之一以上)乘以加班時數)，惟關於假日加班費之計算，依勞基法第三十九條規定之「加倍給付」係指除該假日之當日工資照給外，再加發該實際從事工作之休假日內應得工資，亦即該勞工本於假日不必上班即可領工資，若其加班，則再給其工作時數之工資，此即「加倍給付」之義，因此假日加班給付之計算式應為：(月薪除以三十除以八乘以一)，惟被上訴人竟以 (月薪除以三十除以八乘以假日加班時數乘以二) 計算其假日加班費，致縱依被上訴人所主張之實領薪資計算其加班費，於假日加班費部份，即有差距，另被上訴人於八十七年十一月之加班時數應為二十八小時而非三十小時，因此總計被上訴人之加班費自八十三年七月至八十七年十一月應為十六萬九千六百四十六元，而非其所計之二十八萬零六百九十六元。３、又被上訴人以其於假日之加班計算應為：月薪除以三十除以八乘加班時數乘以二，實有錯誤，按勞基法第三十六條、三十七條、三十八條固規定有休假日，惟一旦勞工於上開假日加班，則關於加班工資之發給應一律以三十九條之規定為準，亦即資方除於該等假日仍發給薪資之外，依其加班時數再加發當日工作之工資，此即勞基法第三十九條之加倍發給，上開計算標準行政院勞委工委員令七十六年九月二十五日台（７６）勞動字第一七四二號函亦作相同之解釋。若以被上訴人之計算方式則係「加兩倍發給」，顯與法律規定不符。至於在例假日不得加班之規定，此乃係政府在行政上管理之規定，但並不因此而影響假日加班費之計算。
（六）被上訴人並未短給薪資：上訴人以其於八十七年十一月、十二月所領之月薪，認上訴人公司有短發薪資之情事，惟上訴人所給實際薪資本即包括各種獎金及津貼，其目的乃在獎勵性質，而被上訴人係因其工作表現不佳，因此不發予獎金，此與薪資之短發應屬兩事。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提震興公司出勤報告表四份、出貨單一份、身份證二份、公司執照一份、出貨單二份、電話費收據一份、報紙廣告一份、出勤表一份、勞委會函一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）緣本件被上訴人自民國（下同）八十一年四月一日起，進入上訴人公司服務受僱於上訴人，迄八十七年十一月三十日，已有六年八個月，被上訴人在八十七年十一月三十日前六月之平均工資為柒萬壹仟伍佰柒拾元，被上訴人在上訴人公司任職表現尚稱良好，然上訴人於八十七年十月二十一日，片面未經被上訴人同意即通知被上訴人調整職務，將被上訴人由樣品電腦設計員，調至訴外人震興實股份有限公司（即兩造所稱之震興木器，下簡稱震興公司，為上訴人之關係企業）擔任現場作業員，即從精神勞動工作者，調整為實行體力勞動者，且未經被上訴人同意調降薪資貳萬元，經被上訴人不服向上訴人反映後，未獲得善意回應。上訴人之行為顯違民法第四百八十四條：僱用人非經受僱人之同意，不得將其勞務請求權讓與第三人之規定，已符合勞動基準法第十四條第一項第六款之規定；且上訴人未依勞動契約內容給付報酬，亦符合勞動基準法第十四條第一項第五款之規定，被上訴人本得不經預告即可終止兩造之勞動契約，被上訴人乃於八十七年十一月十八日，向上訴人提出自八十七年十二月一日起終止兩造之勞動契約，此部分兩造並無爭執，本事件業由台中地方法院沙鹿簡易庭判決上訴人應給付被上訴人短發工資貳萬陸仟肆佰伍拾貳元、加班費貳拾捌萬零陸佰玖拾陸元及資遣費肆拾柒萬柒仟壹佰參拾參元，合計為柒拾捌萬肆仟貳佰捌拾壹元。
（二）本件被上訴人終止勞動契約完全合法：１查上訴人於八十九年三月三十日聲明上訴，其理由乃以「上訴人並未將勞務請求權讓與第三人，原判決仍以上訴人未經被上訴人同意調整被上訴人職務等由，判決上訴人敗訴．．」惟查，由上訴人公司經理林隆如所書命令被上訴人調職之便條紙乙紙可資證明，詳見原審證二，上訴人確係將被上訴人調至訴外人震興公司擔任現場作業員。按僱用人非經受僱人之同意，不得將其勞務請求權讓與第三人。違反此規定受僱人得終止契約，民法第四百八十四條第一項前段、第二項定有明文。上訴人未經被上訴人之同意，片面將擔任樣品電腦設計員之被上訴人調至訴外人震興公司處擔任現場作業員，將被上訴人之勞務給付讓與震興公司，顯違前述民法之規定無誤，雖上訴人辯稱：「震興公司為其關係企業，其工作地點與上訴人公司相臨」等語，惟上訴人與震興公司各為獨立之法人，人格本有不同，自不因上訴人與震興公司為關係企業，即等同視之。且僱傭契約，僱用人與受僱人相互間之權利義務，基於專屬關係而生，僱用人非經受僱人之同意，自不得將勞務請求權讓與第三人，而破壞勞動契約之專屬性。基此，上訴人之上訴理由，顯無依據，況且我國企業組織絕大數為中小企業，所謂大型企業之關係企業化現象，尚不足涵蓋我國整體之勞工雇用現象，且我國尚未採行所謂法人格否定說之理論，本於法安定性之要求，建構在日本關係企業底下之企業外人事異動之理論，即所謂「出向理論」，對法人格之區別採較寬鬆之看法，尚不宜全盤移植於我國，勞工與異動前後之企業間之法律關係，基本上仍宜遵循我國實務上一貫嚴格區別法人格之立場，認為雇主非經得勞工之同意，不得將勞務請求權讓與他人。２至於上訴人辯稱「被上訴人仍向上訴人具領薪資，是以被上訴人仍為上訴人所僱用，並無已另為震興公司僱用之情事。民法第四百八十四條規定之勞務請求權讓與第三人之情事根本未於事件發生」，惟查「被上訴人是否已為震興公司所僱用」與「上訴人將對被上訴人之勞動請求權讓與震興公司」是為二件不同之法律事實與關係，本件上訴人雖仍僱用被上訴人，惟上訴人將被上訴人調至震興公司上班，確實係已產生將勞務請求權讓與他人之違背民法第四百八十四條規定之情事，且就上述情形，內政部七四年七月二十五日亦曾以（七四）台內勞字第三三二二四二號函：「雇主不得任意調動勞工至他公司工作，因涉及當事人之一方或提供勞務之對象已非原勞動契約之履行，若未經勞工同意，應已違反勞動基準法第十四條第一項第六款」表示相同之見解。３再者，民法第一百四十八條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」勞動契約乃民法僱傭契約之社會化，其架構乃建基於僱傭契約，故依勞動契約來行使權利，履行義務，仍應適用民法第一百四十八條之規定。故雇主在「企業內調動」勞工的職務，必須在事業經營上有其必要性，且須就因調動該勞工對於該事業所得利益，與勞工因此所受的利益和不利益，作適當的衡量，始能認為該事業為配合業務，有調動勞工的必要。假設雇主無故將勞工由從事精神勞動或商業業務勞動而調至實行體力勞動者；或將原任雜役的調動為必須專門技術的工人，使其自感無法勝任；或將有專門技能的熟練工人；調為與其技能全然無關的職務者，對於事業的經營，既顯然欠缺必要性，又損害勞工的利益，均屬違背「誠實及信用原則」，而無論其契約有無約定，因其違反禁止的規定，勞工對此項調動命令，均無服從的義務，雇主自不得以違反勞動契約為由，而予解僱或資遣。而為讓此調動勞工職務須有其必要性及合理性之原則明朗化，內政部於七十年四月五日以臺內勞字第三二八四三三號函釋雇主調動勞工工作應遵守五大原則：「勞動基準法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：（１）基於企業經營上所必須；（２）不得違反勞動契約；（３）對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變動；（４）調動後與原有工作性質為其體能技術所可能勝任；
（５）調動工作地點過遠，雇主應予必要之協助。」基於上述函釋之原則就本案以觀，雖本案為「企業外調職」，惟仍應考量上述原則之適用，而本案上訴人將被上訴人由樣品電腦設計員調職為木器現場作業員，其調動後工作與原有工作性質比較顯非被上訴人體能技術所勝任，況且將精神勞動者調職為體力勞動者對上訴人而言亦非基於上訴人企業經營上所必需，甚且上訴人片面將被上訴人降薪二萬餘元亦已對被上訴人之薪資條件造成重大不利變更。核上訴人所為實已違背上述函令之規定而有構成勞動基準法第十四條第一項第六款被上訴人得終止勞動契約之事由。４又按勞動基準法第二十一條規定：「工資由勞雇雙方議定之。．．．」即在表示薪資需由勞雇雙方協議商定，且若無重大之理由任何一方未經他方同意不得更改之。惟就本案上訴人將被上訴人片面調職並大幅調降薪資，上訴人並未經被上訴人同意，故上訴人調整被上訴人薪資實片面而無根據。故上訴人於八十七年十月及十一月未依八十七年九月之標準給付被上訴人應得薪資亦已構成勞動基準法第十四條第一項第五款之「雇主不依勞動契約給付工作報酬．．．」被上訴人自得依同條項之規定，不經預告終止兩造之勞動契約。據此被上訴人既已乃於八十七年十一月十八日依據勞動基準法第十四之規定及民法第四百八十四條第一項規定，向上訴人提出自民國八十七年十二月一日起終止雙方之勞動契約（原審證三），則依據勞動基準法第十四條第四項及第十七條之規定被上訴人自得請求上訴人發給被上訴人按六年八個月年資計算之資遣費。５至於上訴人於原審辯稱上訴人於八十七年十月二十一日片面通知被上訴人調動至震興實業公司，上訴人曾前往工作並支領薪水乙事。被上訴人起初得知上訴人不合法之調動時即與公司據理力爭，且曾書寫陳情報告書與上訴人公司總裁趙先生及張董事長（詳見原審證四），即試圖由高層人員糾正中階主管之違法處分。且被上訴人為求上訴人能有一良善之回應，只得暫時前往震興實業公司工作，以待上訴人公司糾正其錯誤，並給予被上訴人明確之補償。詎上訴人公司竟一意孤行，漠視勞工權益及法令之規定，又因勞動基準法第十四條第二項之規定，就雇主違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益之虞者，勞工應自知悉之日起三十日內為終止勞動契約之意思表示。據此，被上訴人本於誠實信用原則及善意之態度惟卻一直未獲上訴人公司之善意明確回應，被上訴人不得已始於八十七年十一月十八日（即前揭三十日期間將屆滿時）發函予上訴人終止勞動契約。故被上訴人之所以前往震興實實公司任職完全係基於善意之態度等待上訴人公司糾正其本身違法之處分而為，並非默示同意上訴人之違背法令之調動行為，此從被上訴人於知悉上訴人違反勞工法令及勞動契約之日起三十日內即依勞動基準法第十四條第一項之規定向上訴為終止勞動契約之意思表示，亦可證明。
（三）被上訴人對上訴人應加發被上訴人之加班費並未計算錯誤：１末者，勞動基準法施行細則第十條雖規定獎金非屬勞動基準法第二條第三款所稱之
「其他任何名義之經常性給與」，惟若 鈞院依被上訴人提出被上訴人任職於上訴人公司之薪資表並加以仔細核對，即可發現上訴人公司就應給予被上訴人之薪水，除部分以本俸名義支付外，其餘均以工作津貼、績效獎金、特別津貼之名義支付予被上訴人，而上述名義每月之數額均完全一致。故上述本俸例如離職前（八十七年
九、八、七、六、五、四月）僅一萬九千二百元，惟特別津貼竟高達每月二萬三千三百元、工作津貼及績效獎金亦均是每月六千四百元，合計已逾三萬五千元（詳見原審證五）。據此，該績效獎金及工作津貼及特別津貼因每月金額均一致且占薪資之一半以上，故實應認係屬勞動基準法第二條第三項所稱因工作而獲得之經常性報酬，甚且上訴人公司將應支付與被上訴人之大部分工作報酬，竟以所謂「特別津貼」、「績效獎金」、「工作津貼」之名義發給，其目的無非試圖規避勞動基準法第二條第三項關於「工資」之定義，而以脫法及違背公序良俗之方式，降低勞工之「工資」數額，以達到將來苛扣勞工退休金及資遣費之目的（按退休金及資遣費均以平均工資為計算標準）。據此，上訴人公司其違背勞工法令及苛扣勞工報酬之慣行實已昭然可見。
２再詳論之，勞基法第二條第三款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括
工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」從本條條文可以得知，勞基法所定義之「工資」應包括下列條件：①由雇主給付勞工；②勞工因工作所獲得之對價；③須為經常性之給與。鑑於勞基法並未定義「經常性給與」，為了避免引起爭議起見，勞基法施行細則第十條乃規定：「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。⑴紅利。⑵獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經性獎金。⑶春節、端午節、中秋節給與之節金。⑷醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。⑸勞工直接受自顧客之服務費。⑹婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。⑺職業災害補償費。⑻勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。⑼差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。⑽工作服、作業用品及其代金。其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」施行細則第十條之立法目的，本來在於以列舉方來釐清「經常性給予」，但由於迴避了定義「經常性給與」之內函，致使施行細則第十條未能發揮規範功能。而不少的企管顧問公司掌握雇主的心理，打著工資管理的旗號，做起生意。這些工資管理工作中，泰半是將雇主原發給勞工之薪水作名目上之調整，儘量配合著前述勞基法施行細則第十條所定除外項目，譬如說，增加久任獎金、功績獎金、競賽獎金、特別津貼等名目，冀望在日後結算退休金或資遣費時，減少經常性給與之金額，達到減少退休金及資遣費支出之目的。惟企業顧問公司或雇主的上述作法實欠缺道德與不合法。故在審理雇主之給與是否屬「經常性給與」時，也應不只做工資名目之形式審查，而是針對著勞工所質疑的名目工資進行實質審查，果若認為名目工資形式上雖屬勞基法施行細則第十條所訂，但實質上具有「經常性給與」之性質者，仍應判定為是經常性給與，而須計入為平均工資範圍之內。而行政院勞工委員會也意識到「經常性給與」成為若干不肖雇主投機取巧之門道，若干較新的釋示也展現出其主管機關之看法：「勞工因工作而獲得之報酬，不論是否屬於經常性，依勞動基準法第二條第三款之規定，均係工資」（勞委會八十年二月六日台八０勞動二字第０一七四七號函）。「查勞動基準法第二條第三款明定工資乃勞工因工作而獲得之報酬，故凡勞工因工作而獲得之報酬，不論是否屬於經常性，均係工資」（勞委會八十二年五月十九日台八十二勞動二字第二五八二八號函）。綜上所述，本件「績效獎金」及「工作津貼」、「特別津貼」實應認係屬勞動基準法第二條第三項所稱因工作而獲得之經常性報酬。３至於上訴人另謂被上訴人因上訴人停止例假日而命被上訴人於例假日加班，則被上
訴人所加班之工作時數之工資之計算式應為：（月薪除以三十除以八乘以一乘以工作時數）而非（月薪除以三十除以八乘以加班時數乘以二）實亦有違誤。按勞工之假期分為三種，一為勞基法第三十六條：「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假」及同法第三十七條：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假」及第三十八條之特別休假，而上述「例假」、「休假」、「特別休假」在勞基法第三十九條規定工資應由雇主照給，且雇主經得勞工同意亦僅得於「休假」日工作，而不得於「例假」日工作，即例假日具有強制性質，除非如勞基法第四十條所定因天災、事變、或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時，始得停止勞基法第三十六條至第三十八條所定勞工假期（包括例假），即勞基法第三十九條所稱之「休假日」僅指同法第三十七條所定之「休假」及第三十八條所定之「特別休假」而言，而雇主若欲停止勞工之「例假」則非依同法第四十條之規定不可，此主管機關亦作有以下之明確函釋：「第三十九條．．．所稱『休假日』僅指該法第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假而言；．．．」（內政部七十三年十一月二十九日台內勞二七四二三四）。「勞動基法法第三十六條『勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。』係屬強制性規定，雇主自應遵守，違反規定者，同法訂有罰則。」（內政部七十四年四月十日台內勞三０六九一三）。「．．．除有同法第四十條規定之情形外，自不得使勞工於星期例假工作。事業單立因工作有連續性者，應採輪休方式為之，以確保勞工身心健康。」（勞委會七十七年四月二十六日勞動二字０七四一四）。而例假日既僅得依勞基法第四十條停止假期，惟該法條亦明文規定，除停止假期之工資應加倍發給外，並應於事後補假休息（同法第三十九條經勞工同意停止『休假』除工資加倍外，並事後無補假之規定），惟依被上訴人於原審所提之出勤紀錄及薪資表，並無記載上訴人要求被上訴人於例假日加班後有予被上訴人補假，故既未補假，則該應補假之日而被上訴人仍未補假，則該應補假之日之工資自仍應加倍發給。據此被上訴人要求加發之例假加班費，其計算基礎自應為（月薪除以三十除以八乘以加班時數乘以二），即原審之判決就此並無違誤。而若上訴人主張被上訴人假日之加班非為例假加班，或「例假」加班後有給被上訴人補假，惟依勞基法第二十三條第二項規定：「雇主應置備勞工工資清冊，將發放之工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保有五年。」故上訴人應舉證證明短發之加班費非為例假加班費或有於例假加班後給被上訴人補假，否則上訴人上述主張即難謂為可採。
三、證據：除援用第一審所提證據。理 由
一、本件被上訴人主張，其自八十一年四月一日起，進入上訴人公司服務受僱於上訴人，迄八十七年十一月三十日，已有六年八個月，被上訴人於八十七年十一月三十日前六個月之平均工資為柒萬壹仟伍佰柒拾元，被上訴人在上訴人公司任職表現尚稱良好，然上訴人於八十七年十月二十一日，未經被上訴人同意即通知人被上訴人調整職務，將被上訴人由樣品電腦設計員，調至訴外人震興實業股份有限公司（即兩造所稱之震興木器，下簡稱震興公司，為上訴人之關係企業）擔任現場作業員，即從精神勞動工作者，調整為實行體力勞動者，且未經被上訴人同意調降薪資貳萬元，經被上訴人不服向上訴人反映後，未獲得善意回應。上訴人之行為顯違民法第四百八十四條：僱用人非經受僱人之同意，不得將其勞務請求權讓與第三人之規定，已符合勞動基準法第十四條第一項第之款規定；且上訴人未依勞動契約內容給付工作報酬，亦符合勞動基準法第十四條第一項第五款之規定，被上訴人本得不經預告即可終止兩造之勞動契約，被上訴人乃於八十七年十一月十八日，向上訴人提出自八十七年十二月一日起終止兩造之勞動契約，並依法請求上訴人給付六年八個月計算年資之資遣費肆拾柒萬柒仟參佰柒拾伍元。又上訴人於八十七年十月及十一月份，違法調降被上訴人工資計貳萬陸仟肆佰伍拾貳元，上訴人亦應給付予被上訴人；另被上訴人八十三年七月起至八十七年十一月，任職上訴人公司期間，上訴人雖有以加班費名義給付加班費予被上訴人，惟每次均有短少，即上訴人未依每日基本工資計算正確時薪，以致加班費均有減少，上訴人自八十三年七月一日至八十七年十一月三十日止，共短發如原審被上訴人所提出附表所示之加班費貳拾捌萬零陸佰玖拾陸元，被上訴人爰依法請求上訴人給付上開資遣費、加班費、短發工資合計柒拾捌萬肆仟貳佰捌拾壹元；上訴人則以：被上訴人是因工作態度不佳，而遭上訴人調整工作，被上訴人原從事之工作，亦與調整後相似，且震興公司為上訴人之關係企業，二公司之負責人係夫妻，工作場所緊臨上訴人公司，被上訴人調整至震興公司工作是基於營運上之必要，所為之工作調度及員工支援；又上訴人是因被上訴人工作情況不佳而不發予績效獎金，並降低當月特別津貼，並非減薪；另上訴人所發予被上訴人之績效獎金、津貼、全勤獎金不應算入基本工資，上訴人並未短發加班費，原審計算加班費乘以二倍與法律規定不合，僅能再發一倍即可等語置辯。
二、經查：
甲、減少工資部分：
（一）本件被上訴人主張：上訴人於八十七年十月份及十一月份，違法調降原上訴人之薪資計貳萬陸仟肆佰伍拾貳元（即十月份績效獎金少發貳仟零陸拾伍元，特別津貼少發肆仟參佰捌拾柒元；十一月分績效獎金少發陸仟肆佰元，特別津貼少發壹萬參仟陸佰元），上訴人應予補發等情，業據被上訴人於原審提出八十三年一月至八十七年十一月任職上訴人公司之薪資表一份為證，參諸上開薪資表上訴人自八十三年二月份起，至八十七年九月份止，均按月給付被上訴人績效獎金陸仟肆佰元，且於八十六年十月份起，至八十七年九月份止，均按月給付被上訴人特別津貼貳萬參仟參佰元，顯見上述績效獎金及特別津貼，應為上訴人給付予被上訴人之經常性報酬，被上訴人主張上開績效獎金及特別津貼均為上訴人按月給付予被上訴人之工資，上訴人不得無故減發，應屬可採。上訴人辯稱：上開績效獎金及津貼均非工資，因被上訴人工作態度不佳，故將被上訴人之績效獎金及特別津貼予以減少或不發放，係公司營業上正當考量等語，尚非可採。
（二）又上訴人於八十七年十一月份未發放績效獎金予被上訴人，於同年十月份亦僅發放績效獎金肆仟參佰參拾伍元，而同年十一月份特別津貼僅給付玖仟柒佰元，同年十月則僅發放特別津貼壹萬捌仟玖佰壹拾參元，有上訴人所提被上訴人之八十七年十月份、十一月份薪資表二份附原審卷內可參，是被上訴人主張上訴人於八十七年十月份、十一月份，短發績獎金捌仟肆佰陸拾伍元，及短發特別津貼壹萬柒仟玖佰捌拾柒元，合計短發工資貳萬陸仟肆佰伍拾貳元，應屬可採。被上訴人基於兩造之勞動契約請求上訴人給付上述短發之工資，為有理由。
乙、加班費部分：
（一）按雇主延長勞工工作時間者，應發予勞工加班費，其延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資加給三分之一以上，再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資加給三分之二以上，又於正常工作時間以外工作者，雇主應按平日每小時工資加倍給付，勞動基準法第二十四條定有明文，又此處所稱加倍給付，係指原工資外，另加一倍工資而言，蓋平日加班情形，如未上班並不給付工資，而假日加班，雖未加班，仍給付工資，其如有加班之情形，與原須給付工資合計，共為二倍，如此始合理，否則資方共支付勞方共三倍之工資，甚為不合理，合先敘明。
（二）本件被上訴人主張：其於八十三年七月二十七日至八十七年十一月三十日間，任職上訴人公司期間，有如原審被上訴人所提出附表所示之平日及假日加班時數，業據提出計算表一份及上述八十三年七月二十七日至八十七年十一月任職上訴人公司之薪資表一份、八十六年九月份、十月份、十二月份、八十七年二月份、三月份、四月份、五月份、六月份、七月份、十月份、十一月份打卡出勤紀錄十一份，附原審卷內為證，上訴人就被上訴人所主張加班之事實，亦未爭執，被上訴人主張有前述附表所示之加班事實，應屬可採。
被上訴人得請求上訴人給付加班費之期間，應為八十三年七月份至八十七年十一月份。
（三）按勞動基準法施行細則第十條雖規定獎金非屬勞動基準法第二條第三款所稱之「其他任何名義之經常性給與」，惟查依被上訴人提出被上訴人任職於上訴人公司之薪資表並加以仔細核對，即可發現上訴人公司就應給予被上訴人之薪水，除部分以本俸名義支付外，其餘均以工作津貼、績效獎金、特別津貼之名義支付予被上訴人，而上述名義每月之數額均完全一致。故上述本俸例如離職前（八十七年九、八、七、六、五、四月）僅一萬九千二百元，惟特別津貼竟高達每月二萬三千三百元、工作津貼及績效獎金亦均是每月六千四百元，合計已逾三萬五千元，據此，該績效獎金及工作津貼及特別津貼因每月金額均一致且占薪資之一半以上，故實應認係屬勞動基準法第二條第三項所稱因工作而獲得之經常性報酬，故本件「績效獎金」及「工作津貼」、「特別津貼」實應認係屬勞動基準法第二條第三項所稱因工作而獲得之經常性報酬，上訴人抗辯，其給予被上訴人「績效獎金」及「工作津貼」、「特別津貼」非屬勞動基準法第二條第三項所稱工資云云，尚無足採。
（四）從而被上訴人主張，其於八十三年七月一日至八十七年十一月三十日，按月有如原審所提出之附表所示之基本工資之事實，有上述薪資表附原審卷內可證，堪信為真。是被上訴人自八十三年七月份至八十七年十一月份，應按月給付被上訴人如原審卷內被上訴人所提出附表所示各月份應給付加班費欄之加班費，扣除假日加班，除原工資外，只能再給付一倍工資（原審認為係二倍），亦即只能給付拾柒萬參仟捌佰貳拾捌元（貳拾捌萬零陸佰玖拾陸元減去拾萬陸仟捌佰陸拾捌元），被上訴人在此部分之請求，應屬可採。超過此部分即拾萬陸仟捌佰陸拾捌元部分，即無理由。
丙、資遣費部分：
（一）本件被上訴人主張自八十一年四月一日起，進入上訴人公司服務受僱於上訴人，迄八十七年十一月三十日，已有六年八個月，然上訴人於八十七年十月二十一日，片面未經被上訴人同意即通知被上訴人調整職務，將被上訴人由樣品電腦設計員，調至訴外人震興公司擔任現場作業員，被上訴人乃於八十七年十一月十八日，向上訴人提出自八十七年十二月一日起，終止兩造之勞動契約等情事，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提上訴人公司經理林隆如所書命令被上訴人調職之便條紙一張、被上訴人通知上訴人預告終止契約之台中英才郵局存證信函第五一０七號存證信函一件附於原審卷內為證，堪信為真。按僱用人非經受僱人之同意，不得將其勞務請求權讓與第三人。違反此規定受僱人得終止契約，民法第四百八十四條第一項前段、第二項定有明文。上訴人未經被上訴人之同意，將擔任樣品電腦設計員之被上訴人，調至訴外人震興公司處擔任現場作業員，將被上訴人之勞務給付讓與震興公司，顯違前述民法之規定無誤，雖上訴人辯稱：震興公司為其關係企業，二公司之負責人係夫妻，其工作地點與上訴人公司相同，工作性質相周同，被上訴人解約不合法，不得請求資遺費等語，惟上訴人與震興公司各為獨立之法人，人格本有不同，自不因上訴人與震興公司為關係企業，即等同視之。且僱傭契約，僱用人與受僱人相互間之權利義務，基於專屬關係而生，僱用非經受僱之同意，自不得將勞務請求權讓與第三人，而破壞勞動契約之專屬性。上訴人之抗辯，尚不足採。
（二）雇主違反勞動契約或勞工法令致有損勞工權益之虞者，勞工無須預告通知即得自知悉情形之日起三十日內終止勞動契約，勞動基準法第十四條第一項第六款、第二項定有明文。本件被上訴人自八十七年十月二十一日得知上訴人上開違反勞工法令之情事後，即於法定三十日期間內之八十七年十一月十八日，向上訴人預告表示自八十七年十二月一日起終止兩造間之勞動契約，被上訴人並無違上述除斥期間之規定。兩造間之勞動契約自於八十七年十二月一日合法終止。
（三）又勞工依勞基準法第十四條之規定終止勞動契約，得準用同法第十七條之規定請求雇主依一、在同一雇主之事業單位繼續工作每滿一年，發給相當於一個月之平均工資之資遺費。二、依前款計算剩餘月數或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者，以一個月計之標準給付資遺費，同法第十四條第四項亦定有明文。被上訴人在上訴人公司計繼續工作六年八個月，為兩造所不爭執，被上訴人依法自得請求六月十二分之八個月之平均工資。
（四）所謂平均工資，為計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得金額。勞動基準法第二條第四款定有明文。參諸附表所示被上訴人所提八十七年六月至十一月應得之實際工資（即基本工資加上應發之加班費），八十七年六月份為柒萬伍仟伍佰參拾捌元，七月份為陸萬玖仟肆佰參拾肆元、八月份為柒壹仟陸佰零柒元、九月份為柒萬肆仟肆佰貳拾元、十月份為陸萬貳仟柒佰伍拾貳元、十一月份為捌萬參仟元，合計為肆拾參萬陸仟伍佰柒拾玖元，而八十七年六月一日至八十七年十一月三十日，被上訴人工作總日數為一百八十三日，是被上訴人之每月平均工資柒萬壹仟伍佰柒拾元（即四十三萬六千五百七十九元除以一百八十三再乘三十）。被上訴人所得請求之資遺費為肆拾柒萬柒仟壹佰參拾參元。是被上訴人請求上訴人給付資遺費於肆拾柒萬柒仟壹佰參拾參元之範圍內為有理由。
四、綜上所述，被上訴人所得請求上訴人給付之工資、加班費及資遺費，分別為貳萬陸仟伍佰肆拾元、拾柒萬參仟捌佰貳拾捌元及肆拾柒萬柒仟壹佰參拾參元，合計為陸拾柒萬柒仟肆佰壹拾參元，從而，被上訴人基於勞動契約之法律關係，請求上訴人給付陸拾柒萬柒仟肆佰壹拾參元及自八十八年十月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，原審亦為相同認定，並依兩造聲請分別定供擔保後宣告假執行及免為假執行，於法並無不合，上訴人上訴認為此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。另超過前述給付金額部分（即拾萬陸仟捌佰陸拾捌元），被上訴人之請求無理由，應予駁回，原審仍認為有理由，尚有未洽，是原審判決命上訴人給付此部分，及供擔保命為假執行及免為假執行之宣告即有未當，應予廢棄。廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有無理由，一部有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
臺灣台中地方法院民事第三庭~B審判長法 官 林清鈞~B 法 官 許冰芬~B 法 官 涂秀玲右正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日~B 法院書記官