臺灣台中地方法院民事判決 八十九年度勞訴字第十四號
原 告 甲○○被 告 楊鐵工廠股份有限公司法定代理人 林學圃訴訟代理人 吳萬春律師右當事人間請求給付資遣費事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾伍萬肆仟柒佰壹拾捌元及自民國八十九年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾伍萬肆仟柒佰壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、原告方面：
(一)聲明：⒈被告應給付原告新台幣（下同）八十一萬六千七百五十元，及自起訴狀繕本送達
被告之翌日（即民國八十九年六月一日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉原告願供擔保，請求准予宣告假執行。
(二)陳述：⒈原告自七十五年三月起，為被告雇用，迄八十八年八月底止，共計十三年六個月
，惟被告突於八十八年八月二十七日，以原告於八十八年八月二十六日不假外出，未善盡職守，無故終止勞動契約，然八十八年八月二十六日當天，原告一如往常般，準時打卡上下班，並於甲廠工作（按被告公司分設有甲、乙二廠）至午休時間即十二時起至十三時止外出用膳，餐後旋於十二時五十分左右返回被告公司乙廠為清點材料工作，並無任何不假外出及未善盡職守之情事，被告未予詳查，亦未以書面指出原告不假外出未善盡職守之事實及內容，即擅自以「無故曠職」為名加諸原告，並片面終止勞動契約之行止，已嚴重侵蝕原告應有之權益，咸有不是，且不無藉機辭退資深員工，以規避支付退休金義務之嫌。
⒉被告公司未依勞動基準法第十六條之規定預告原告終止契約，以原告經終止契約
當時之薪資為三萬六千三百元，在被告公司服務期間為十三年六月，依勞動基準法第十七條第一項之規定，工作一年發給一個月資遣金，共十三年又二分之一個月，平均工資之資遣費合計為四十九萬零五千元。
⒊再者，被告公司無故終止勞動契約，以原告現年四十一歲之客觀情狀，及目前勞
動市場需求概況，幾經原告努力尋覓，均因上開原因，遭事業主拒絕，致現仍無法獲得工作機會，是則，被告自應按月補償原告自勞動契約終止日起至提起本件訴訟終止日止，共九個月之薪資工作收入損失，合計三十二萬六千七百元。
⒋按勞動基準法第一條、第十七條之規定以觀，均係為保障勞工之權益而設，如雇
主藉口第十二條情形擅自解雇勞工，反而不負給付工資及資遣費之義務，勞工有何保障可言，顯違背前揭法律之立法意旨，是故被告擅自解雇原告，仍無解於其應負給付資遣費之責。
⒌被告於八十八年八月二十七日以原告於八十八年八月二十八日不假外出為由，將
原告除名解職，並於八十八年九月二日向勞保局辦理退費手續，則被告對於原告終止勞動契約之意思，十分明確，要無疑義，因被告主張係依勞動基準法第十二條第一項第四款之規定終止勞動契約，主張得免除資遣費之給付，但原告主張並無被告所公告之當日不假外出之情事，縱認原告當日有不假外出之情形，其情節亦絕非屬情節重大，再者況如無正當理由曠工者，依勞動基準法第十二條第一項第六款之規定，應有連續曠工三日，始足當之，惟原告假使縱有被告主張之不假外出情事，亦與上開法律規定要件不符，準此，被告主張依勞動基準法第十二條之規定終止予原告間之勞動契約，即無理由。
⒍被告今因經濟景氣不佳，業務緊縮，即得依勞動基準法第十一條及第十六條之規
定，片面終止契約，無須經原告同意，無所謂合法不合法即須原告同意或合意之問題存在，但被告應依勞動基準法第十六條及第十七之規定，預告原告即支付資遣費，如未依規定預告者，應另給付預告期間之工資而已。
⒎原告於八十八年八月二十七日遭資遣時，原告前六個月之平均薪資，應依原告所
得工資之總計算，依規定不得扣除原告因請假而減少之報酬，茲原告願以被告向勞保局所申報投保之底薪三萬六千三百元作為計算請求標準，因原告服務期間為十三年六個月，被告應支付與原告之資遣費計為四十九萬零五十元。
⒏被告終止勞動契約未依勞動基準法第十六條第一項之規定，於三十日前預告原告
，依同條第三項之規定，被告應另行給付於原告三十日預告期間之工資，計三萬六千三百元。
⒐再者，勞資雙方因解雇發生爭議，爭議期間未能工作，其工資是否照發，應視雇
主解雇行為是否合法而定，有內政部七十四年十一月十五日 ()台內勞自第三五七一七二號函可供參照，原告因遭被告無故終止勞動契約，且被告解雇未發給資遣費，應屬未合法解雇，準此，原告因本事件有所爭議，提起訴訟期間，被告應照發工資，惟原告起訴時，僅請求被告給付自解雇時起至起訴時止（即自八十八年八月二十七日至八十九年五月二十四日止）計九個月之工資損失，每月仍按被告勞保底薪計算，為三十二萬六千七百元。
⒑綜上所述，原告計請求被告給付資遣費四十九萬零五十元，預告期間工資三萬六
千三百元，工資損失三十二萬六千七百元，合計八十五萬三千零五十元，惟原告仍僅就八十一萬六千七百五十元為請求。
(三)證據：提出下列所示為證：⒈勞工保險被保險人投保資料表一份。
⒉內部簽條（備忘錄）影本一紙及員工手冊影本一份。
⒊勞工保險卡影本兩紙。
⒋台灣省台中縣政府處理勞資爭議協調會議紀錄影本一件。
⒌聲請訊問證人陳茂雄。
二、被告方面：
(一)聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)陳述：⒈原告係於被告公司擔任倉庫管理工作，負責公司鐵材加工材料之點收庫藏等工作
，職責至為重大，惟原告自八十八年一月開始即一直有異常請假及曠職情事，且於正常上班時間內亦常偶擅離職守妨礙公司生產運作之行為（廠商進貨及主管交辦工作找不到人，惟原告事後均辯稱沒有離開工廠），嚴重影響公司之倉儲管理及工廠之生產作業，各級主管亦經一再要求，告誡原告，不得有任意請假及擅離職守之行為，惟原告卻仍我行我素沒有任何改善，對於長官之管教、告誡，原告亦多有口出惡言頂狀情事，其直屬長官不得已乃簽保對於原告為降級、減薪之處分。
⒉原告仍沒有絲毫悔意及改善，且據公司主管查察發覺原告另行投資經營一家「新
格卡拉ＯＫ」店，且其營業時間為夜間八時至凌晨四時止，原告上開兼營ＫＴＶ之行為，顯然已嚴重影響其在被告公司之正常工作，另八十八年八月二十六日下午一時許，由於鐵材往來廠商一直未能找到原告，倉管主任自行前往倉庫找原告，亦未能找尋原告之蹤跡，陳素惠不得已乃自行留在倉庫代為處理，一直待到下午約四時許，始看到原告回到工作崗位，陳素惠質問時，原告又再度辯稱伊沒有離開工廠，沒有在工作崗位上是因為到其他單位接洽業務，完全拒絕認錯悔改，惟經調取當天下午之監視錄影帶（當天剛裝設為成，因此原告並不知有門晉監視系統），發現原告確有擅離職守情事，且係至下午三時二十八分許，始自廠區外進入工廠，顯見原告確有怠忽職守違背其職務情事，並因而造成公司管理及工廠生產上之重大影響，應認為違反員工手冊第十一條第十六款怠忽職守影響公司運作及第二十三款違背職務上重大義務，嚴重損害公司權益情事，被告因依勞動基準法第十二條第一項第四款違反勞動契約或工作規則情節重大為由終止予原告間之勞動契約，原告指稱其並無違反工作規則擅離職守等情，即與事實不符。
⒊原告指稱其於八十八年八月兩造終止勞動契約時，其平均薪資為三萬六千三百元
乙節，亦非實情，原告勞動契約終止前六個月之薪資分別為三月：三萬二千七百二十八元，四月份：二萬四千九百九十二元，五月份：二萬六千七百二十三元，六月份：二萬七千二百八十九元，七月份：二萬九千四百三十六元，八月份：二萬四千零二十三元，平均薪資應為二萬七千五百三十一元，至於原告提出之勞保投保薪資標準表三萬六千三百元，僅係原告八十七年九月間之投保標準，被告公司基於保障員工之政策考量，而於員工實質所得下降時，未予核減勞投保險金額，殊不得作為其平均所得之認定依據，原告主張依投保薪資額作為勞動契約終止前六月之平均薪資，殊有誤會。
⒋本件原告確有勞動基準第十二條第一項第四款違反勞動契約或工作規則情節重大
之違失，被告依上開法律規定終止勞動契約，於法即無不合，原告請求被告給付資遣費自應認無理由，而原告既已自認兩造間勞動契約業已終止，卻又要求給付勞動契約終止後，九個月之薪資損失，其請求更屬無稽（原告並未表明其請求之依據），所為之請求亦應認無理由。
⒌勞動基準法第十七條規定，雇主依同第十一條或第十三條但書規定「終止」勞動
契約者。固應依法發給勞工資遣費，惟仍以雇主確有依據勞動基準法第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約之行為，並且已經發生終止勞動契約之效果者，始足當之，本件被告依勞動基準法第十二條第一項第四款規定，合法終止勞動契約，而「未曾」依同法第十一條或第十三條但書規定「終止」勞動契約，是以勞動基準法第十七條規定請求被告給付勞工資遣費，於法即有未合。
⒍再者，勞工得為請求給付資遣費之前提，須為勞動契約業已經合法終止，亦即以
勞雇關係業已不存在為前提，始得請求，惟查，原告於八十九年七月二日辯論期日審理時，陳稱被告終止勞動契約之行為不合法，不生終止勞動契約之效力，原告既主張勞動契約尚屬存續，即應認原告請求被告給付資遣費並無依據，乃原告一方面主張兩造間之勞動契約未經依法終止，另方面卻又請求被告給付勞動契約終止後之資遣費，其請求自亦難認合法（按被告終止勞動契約之意思表示如果不合法，即不生終止雙方勞動契約之效力，則兩造間勞雇關係應認尚屬存續，兩造間勞雇關係既然尚屬存續，原告請求被告給付資遣費即屬無據）。
(三)證據：提出下列所示為證：⒈請假卡影本一份。
⒉被告公司內部簽條影本。
⒊原告名片影本一份。
⒋原告薪資表影本。
⒌照片一張。
⒍聲請訊問證人陳素惠。
理 由
一、原告起訴主張其自七十五年三月起，為被告雇用，迄八十八年八月底止，共計十三年六個月，惟被告突於八十八年八月二十七日，以原告於八十八年八月二十六日不假外出，未善盡職守，無故終止勞動契約，然八十八年八月二十六日當天，原告一如往常般，準時打卡上下班，並於甲廠工作（按被告公司分設有甲、乙二廠）至午休時間即十二時起至十三時止外出用膳，餐後旋於十二時五十分左右返回被告公司乙廠為清點材料工作，並無任何不假外出及未善盡職守之情事，被告未予詳查，亦未以書面指出原告不假外出未善盡職守之事實及內容，即擅自以「無故曠職」為名加諸原告，並片面終止勞動契約之行止，已嚴重侵蝕原告應有之權益，故請求被告給付資遣費、預告期間工資、工資損失等，計如訴之聲明所載。被告則以原告係於被告公司擔任倉庫管理工作，負責公司鐵材加工材料之點收庫藏等工作，職責至為重大，惟原告自八十八年一月開始即一直有異常請假及曠職情事，且於正常上班時間內亦常偶擅離職守妨礙公司生產運作之行為，嚴重影響公司之倉儲管理及工廠之生產作業，各級主管亦經一再要求，告誡原告，不得有任意請假及擅離職守之行為，惟原告卻仍我行我素沒有任何改善，對於長官之管教、告誡，原告亦多有口出惡言頂狀情事，其直屬長官不得已乃簽保對於原告為降級、減薪之處分，原告仍沒有絲毫悔意及改善，且據公司主管查察發覺原告另行投資經營一家「新格卡拉ＯＫ」店，且其營業時間為夜間八時至凌晨四時止，原告上開兼營ＫＴＶ之行為，顯然已嚴重影響其在被告公司之正常工作，另八十八年八月二十六日下午一時許，由於鐵材往來廠商一直未能找到原告，倉管主任自行前往倉庫找原告，亦未能找尋原告之蹤跡，陳素惠不得已乃自行留在倉庫代為處理，一直待到下午約四時許，始看到原告回到工作崗位，陳素惠質問時，原告又再度辯稱伊沒有離開工廠，沒有在工作崗位上是因為到其他單位接洽業務，完全拒絕認錯悔改，惟經調取當天下午之監視錄影帶，發現原告確有擅離職守情事，且係至下午三時二十八分許，始自廠區外進入工廠，顯見原告確有怠忽職守違背其職務情事，並因而造成公司管理及工廠生產上之重大影響，應認為違反員工手冊第十一條第十六款怠忽職守影響公司運作及第二十三款違背職務上重大義務，嚴重損害公司權益情事，被告因依勞動基準法第十二條第一項第四款違反勞動契約或工作規則情節重大為由終止予原告間之勞動契約，被告自得依上開法律規定終止勞動契約，是原告請求被告給付資遣費自應認無理由，而原告既已自認兩造間勞動契約業已終止，卻又要求給付勞動契約終止後，九個月之薪資損失，其請求更屬無稽，所為之請求亦應認無理由等語以資抗辯。是本件首應審究者乃被告是否有勞動基準法第十二條第一項第四款之違反勞動契約或工作規則情節重大之情形。
二、經查，被告辯稱原告於擔任原告公司之倉庫管理工作，負責公司鐵材加工材料之點收庫藏等工作，職責至為重大，惟原告自八十八年一月開始即一直有異常請假及曠職情事，且於正常上班時間內亦常偶擅離職守妨礙公司生產運作之行為，嚴重影響公司之倉儲管理及工廠之生產作業，各級主管亦經一再要求，告誡原告，不得有任意請假及擅離職守之行為，惟原告卻仍我行我素沒有任何改善，對於長官之管教、告誡，原告亦多有口出惡言頂狀情事，其直屬長官不得已乃簽保對於原告為降級、減薪之處分，原告仍沒有絲毫悔意及改善，且據公司主管查察發覺原告另行投資經營一家「新格卡拉ＯＫ」店，且其營業時間為夜間八時至凌晨四時止，原告上開兼營ＫＴＶ之行為，顯然已嚴重影響其在被告公司之正常工作，另八十八年八月二十六日下午一時許，由於鐵材往來廠商一直未能找到原告，倉管主任自行前往倉庫找原告，亦未能找尋原告之蹤跡，陳素惠不得已乃自行留在倉庫代為處理，一直待到下午約四時許，始看到原告回到工作崗位，陳素惠質問時，原告又再度辯稱伊沒有離開工廠，沒有在工作崗位上是因為到其他單位接洽業務，完全拒絕認錯悔改，惟經調取當天下午之監視錄影帶，發現原告確有擅離職守情事，且係至下午三時二十八分許，始自廠區外進入工廠，顯見原告確有怠忽職守違背其職務情事乙節，提出請假卡影本一份、被告公司內部簽條影本、原告名片影本一份、照片一張為證，而被告所稱之事實，除經被告否認外，次查，依據原告所提出兩造不爭執之內部簽條僅記載：員工甲○○於八十八年八月二十六日，不假外出未善盡職守，違反員工手冊第四章第十一條第十六、二十三條規定，予以除名，即日生效等語，顯見該次簽條內容係以被告於八十八年八月二十六日，不假外出未善盡職守為由，簽請除名，惟不假外出未善盡職守充其量為勞工無正當事由曠職，而無正當事由曠職必須符合勞動基準法第十二條第一項第六款之規定，需員工無正當理由繼續曠工三日或一個月曠工達六日者，雇主始得不經預告終止勞動契約，而對於原告究有何違反勞動契約或工作規則（即員工手冊第十一條第十六款怠忽職守影響公司運作及第二十三款違背職務上重大義務，嚴重損害公司權益情事），而屬情節重大乙節，原告復未能舉證以實其說，尚難認其此部份所辯為可採；另被告復辯稱原告八十八年一月開始即一直有異常請假及曠職情事，且於正常上班時間內亦常偶擅離職守妨礙公司生產運作之行為，並多有口出惡言頂狀情事，其直屬長官不得已乃簽保對於原告為降級、減薪之處分乙節，惟按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假，勞動基準法第四十三條定有明文，故請假斯乃勞工之權益，尚難以勞工之請假不規則而為指摘，而原告於正常上班時間內亦常偶擅離職守妨礙公司生產運作之行為，係如何嚴重影響公司之倉儲管理及工廠之生產作業，被告復未能舉證以實其說。再就被告提出之內部簽條係載：職工甲○○，於八十八年三月一日至八十八年六月三十日，已曠職累計達三日，依據員工手冊之第四章第十條第十五項之規定，四個月中，曠職已達三日者，予以降級降薪處分，降幅為10%，呈請准予辦理等語，雖經核准，然並加附「造成管理上之困擾，請考慮是否予除名」，其間並無關於原告有口出惡言頂狀之情事，況被告縱使有於四個月中，曠職已達三日之情形，其情形除已不符勞動基準法第十二條第一項第六款之規定，而不得以此為由不經預告逕行終止契約外，亦難以原告不符勞動基準法第十二條第一項第六款之規定，逕再援引同條項第四款之規定，遽認此一事由即係違反勞動契約或工作規則，而屬情節重大之情形；更何況上開事由既於八十六年七月十三日發覺，卻遲至八十八年八月二十七日始為終止之意思表示，顯已逾三十日之期間，更與同條第二項之規定不符，據上所述，尚難認被告依勞動基準法第十二條第一項第四款之之規定終止與原告間之勞動契約為合法。
三、則原告依據兩造間之勞動契約請求勞資雙方因解雇發生爭議，爭議期間未能工作之薪資，自屬有據，原告請求被告給付自解雇時起至起訴時止（即自八十八年八月二十七日至八十九年五月二十四日止）之中之九個月之爭議期間未能工作之工資，自應准許，又被告終止契約前六個月實際收受之薪資分別為三月：三萬二千七百二十八元，四月份：二萬四千九百九十二元，五月份：二萬六千七百二十三元，六月份：二萬七千二百八十九元，七月份：二萬九千四百三十六元，八月份：二萬四千零二十三元，業據被告提出薪資表一紙在卷足參，原告對此亦不爭執，堪信為真，而八份原告實際工作天數為二十六日，換算其當月之薪資應為三萬五千零九十七元（29436÷26/31≒28543），核計其平均薪資應為二萬八千三百零二元，(即32728+24992+26723+27289+29436+28643=169811，169811÷6≒28302)，故原告請求被告給付未能工作之薪資計為二十五萬四千七百十八元（即28302X9= 254718)部份，為有理由，應予准許，其餘請求自屬無據，應予駁回。
四、按雇主依勞動基準法第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，應依規定發給勞工資遣費，勞動基準法第十七條定有明文，而勞動基準法第十一條係規定非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：㈠歇業或轉讓時；㈡虧損或業務緊縮時，㈢不可抗力暫停工作在一個月以上時，㈣業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，㈤勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。同法第第十三條則規定勞工在同法第五十條規定之停止工作期間或同法第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。顯見依據勞動基準法第十七條之規定，須雇主依據勞動基準法第十一條或第十三條但書之規定終止勞動契約，勞工始得依據該條規定請求雇主給付資遣費，惟查，本件被告係抗辯其係依據勞動基準法第十二條第一項第四款主張終止兩造間之勞動契約，並非依據同法第十一條或第十三條但書之規定終止勞動契約，且如前所述，被告其終止兩造間之勞動契約係不合法，本件兩造契約即仍存在，是原告據此請求資遣費及預告期間之工資，即無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果均無影響，毋庸一一論列，末此敘明。
七、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 六 日
臺灣台中地方法院民事第三庭~B法 官 許石慶右為正本係照原本作成本件得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十一 日~B法院書記官