臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度小上字第四六號
上 訴 人 乙○○被上訴 人 甲○○右當事人間請求確認土地使用權事件，上訴人對於中華民國八十九年三月三日本院臺中簡易庭八十八年度中小字第四○七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台中簡易庭。
事 實本件未經言詞辯論，據兩造於準備程序稱：
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）請求確認坐落臺中市○區○○○段第一三一五地號土地民國六十七年重測前為同段八二之一四地號，八十七年合併前為同段一三一五地號），面積三平地公尺，被上訴人於系爭土地上築有妨礙防火通道之障礙物應排除之，應為原告無障礙物空間之防火通道使用。
二、陳述：
（一）原審以臺中市中山地政事務所資料做為判決依據，實有違誤，地政事務所為土地資料登記機關，而非建築基地管理機關，建築基地管理機關係由臺中市政府工務局建築管理課所管理，系爭土地是否為上訴人之法定空地（防火通道），由臺中市政府核發給上訴人之建物正立面圖、面積圖及使用執照等即很明確，臺中市政府套繒圖也套繒在上訴人建築基地內。
（二）上訴人訴請是確認使用權，即使系爭土地分割係在法定空地分割辦法公佈前核准，並不表示其所有權就可歸為私人使用。
（三）被上訴人已向臺中市政府工務局申請改建核准，系爭土地面積也被臺中市政府工務局以套繒在他人建築基地內，不得重複使用，而排除在被上訴人建築基地內。
（四）不同意以小額訴訟程序進行第二審訴訟。
三、證據：提出臺中市政府工務局函、違章拆除通知單、地籍圖、正立面圖、面積圖、使用執照影本各乙份，並聲請訊問證人王俊傑。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：被上訴人同意以小額訴訟程序進行第二審訴訟。理 由
一、按應適用通常訴訟程序或簡易訴訟程序事件，而第一審法院行小額程序者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意由第二審法院繼續適用小額程序者，應自為裁判。民事訴訟法第四百三十六條之二十六第一項前段、第二項定有明文。
二、本件上訴人於原審起訴主張：系爭坐落臺中市○區○○○段第一三一五地號土地（六十七年重測前為同段八二之一四地號，八十七年同段一三二三、一三三九之
八、一三一五地號三筆土地合併前為一三一五地號），其中面積三平地公尺，係原告建築基地之法定空地，依建築法之規定，被告不得占用系爭土地，該土地上不得有障礙物，爰求為確認系爭土地被告無使用權，應為原告無障礙物空間之防火通道使用。被上訴人則以：系爭土地係原地主依法分割並為登記，伊於七十三年四、五月間取得所有權，並非原告建築基地之法定空地等語置辯。
三、查上訴人提起本件訴訟係為確認被告就系爭土地無使用權，屬確認之訴，並非民事訴訟法第四百三十六條之八第一項所定關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，則本件非屬民事訴訟法第四百三十六條之八第一項應適用小額程序之訴訟至明。按本件訴訟不得適用小額訴訟程序，而應適用簡易程序，乃原審竟誤用小額訴訟程序，而為上訴人敗訴之判決，其訴訟程序自屬有重大瑕疵，又本件上訴人既不同意由本院繼續適用小額程序，揆諸首揭規定，爰不經言詞辯論將原判決廢棄，並將本件發回原審法院。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十六第一項前段、第三項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 廿九 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
審判長法 官 吳惠郁
法 官 王金洲法 官 廖穗蓁右為正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十 日~B法院書記官