臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一○二號
上 訴 人 玉騏傳播顧問有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 簡芳潔律師被上訴人 永春房屋仲介股份有限公司
設法定代理人 乙○○ 住右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十四日本院台中簡易庭八十八年度中簡字第三０九三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣柒萬零伍佰貳拾伍元及自民國八十八年六月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）二十萬五千元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，補稱：㈠按「契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況
、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌。」最高法院八十四年台上字第九七八號判決參照。則原審判決酌減上訴人請求之違約金為二萬九千元，其考量之依據、衡量之標準為何，均未加以說明即遽予酌減，判決顯失之草率。
㈡上訴人與被上訴人於八十八年一月三十日簽定「房事小百科資訊單元委製合約
書」（下稱系爭合約），約定付款方式為上訴人於八十八年三月一日播出一次後，被上訴人應一次支付十二張面額各為一萬九千五百元整之每月即期支票，全數總金額二十三萬四千元整之報酬，然上訴人依約製作房事小百科單元已計六集，並於八十八年三月一日依約第一次按時播出後，被上訴人竟未依契約規定給付上訴人支票，且對上訴人往後所通知之錄製時間均置之不理，違反契約約定之內容，而兩造間之契約訂有期限且未經兩造同意終止，故至兩造所約定之八十九年二月二十九日契約存續期間屈滿時止，上訴人礙於契約之約定，未再另與他人簽訂契約，則上訴人未能自被上訴人處取得報酬，又無法與他人訂約，所受相當於被上訴人如約履行時上訴人可取得之報酬金即二十三萬四千元之損害，揆諸前揭判決，自可向被上訴人全數請求。再者，以兩造契約內容之性質，於兩造訂約後，上訴人即必須投入人力、心力，為全年度題綱企劃，而此部分之費用，占契約收費之百分之六十（即十四萬元），製作片頭、片尾、錄音等事項，此部分上訴人均已完成，再加上因本契約，上訴人向好家庭電台承租時段之費用不可能因被上訴人不配合製播，即得免除，此部分有節目執行成本表可供參考，故因被上訴人之片面毀約，致上訴人損失慘重，且被上訴人係在八十八年三月五日始通知上訴人，而上訴人已依約播出二次，非原審所認定只播出一次；再者，上訴人仍經依原契約，繼續為被上訴人播出達六次，至因被上訴人未錄製節目後，上訴人仍持續不斷通知渠等上節目，爾後並保留其時段，上訴人以誠信原則對待被上訴人，竟遭原審毫無依據以「誠屬過高，爰與酌減」，卻減掉高達百分之八十八之請求金額，此判決之社會公義何在？㈢再者，依民法第二百一十六條規定「損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定
外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」故損害賠償請求之範圍，除消極損害外，尚包括積極損害即所失利益之賠償。而本件被上訴人依契約履行時，上訴人可取得二十三萬四千元之報酬，因被上訴人違反契約而無法取得，當然可視為上訴人之所失利益，而得全數向被上訴人請求賠償。
㈣又兩造之契約定有期限且經未經兩造同意停止，於所約定之八十九年二月二十
九日契約存續期間屈滿時止，依約上訴人本得向被上訴人請求二十三萬四千元之報酬，未料上訴人於播出後向被上訴人請求給付時，被上訴人拒絕給付，並於八十八年三月十六日以書面表示待其董事長乙○○回國再行研商，後即無任何音訊，不明白表示是否終止契約，致上訴人除未能自被上訴人處取得報酬外，又礙於契約之書面約定及契約誠信原則，未敢另與他人簽訂契約，是上訴人於被上訴人如約履行時可取得之二十三萬四千元之報酬金，自數因此所失之利益，而得向被上訴人全數請求。
㈤再者，就上訴人與其他公司簽訂之「房事小百科」資訊單元委製合約，每份契
約所定之報酬金額均定為二十三萬四千元，是該金額乃上訴人製作房事小百科單元之定式價格，被上訴人辯稱其誤以為本件契約全年度之報酬金為一萬九千五百元，始同意與上訴人訂約，然被上訴人之前亦曾長期委託上訴人代為播放「全國地產雜誌」廣告，其就廣播單元之製作與播放價格當有所悉，不可能不知情；而上訴人就已製作之六集「房事小百科」單元，均已如期播出，且於被上訴人未錄製節目後，仍持續不斷通知其上節目，爾後並保留其時段；卻因被上訴人片面毀約致上訴人已支出之費用、預期可得之利益致今仍未能受償，損失慘重，揆諸前揭條文及判決，參酌上訴人所提出之同種類契約價格，上訴人於本件所受之損害及如被上訴人如期履行時，上訴人可享受之一切預期利益，當得請求被上訴人賠償二十三萬四千元，原審未加審酌，即以一句「誠屬過高、爰與酌減」而減掉高達百分之八十八之請求金額，無異鼓勵大眾違約，顯違誠信，亦有背社會公義。
㈥而自另一觀點言之，上訴人與被上訴人於八十八年一月三十日訂定「房事小百
科」資訊單元委製合約，並於同年二月十五日正式簽定書面合約書，約定付款方式為上訴人於八十八年三月一日播出一次後，被上訴人應一次支付十二張面額各為一萬九千五百元整之每月即期支票，全數總金額二十三萬四千元整之報酬；而上訴人依約製作房事小百科單元已計六集，並於八十八年三月一日依約第一次按時播出後，向被上訴人請款時，被上訴人本應依約給付上訴人支票，未料被上訴人除未依契約規定給付，違反其支付報酬之義務外，且對上訴人往後所通知之錄製時間均置之不理，違反民法第二百三十四條所定債權人協力受領給付之義務，兩造之契約因可歸責於被上訴人之事由致上訴人無法繼續履行，依民法第二百六十七條，上訴人當得請求被上訴人依約給付上訴人二十三萬四千元之對待給付。
㈦依最高法院七十三年台上字第四二八四號判決：「‧‧‧以預定債務不履行為
損害賠償為目的之違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求‧‧‧」，是債權人雖僅得就契約之給付或違約金之請求權中擇一行使，而不得兩者併合請求，然不論上訴人請求之依據為何者，原審判決認被上訴人給付上訴人二萬九千元為適當，實有未洽。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提節目執行成本表、收據各一份及房事小百科資訊單元委製合約書二份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，補稱：㈠原來上訴人之法定代理人甲○○說是一萬九千元，被上訴人誤以為整個案子的
金額，後來始知是一個月一萬九千元，且契約內容、期限與原洽商內容不同，根據常理可以終止合約。
㈡已錄音部分是一次錄六集，且是在被上訴人公司錄音，所以應該沒有錄音室成
本，又節目型態是由主持人發問後，再由被上訴人公司人員回答，故企劃內容大部分均由被上訴人負責提出，上訴人支出之企劃成本應該不高，如上訴人提出明確之成本資料，被上訴人願意負擔。
三、證據：援用原審所提證據。理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十八年一月三十日與上訴人簽訂系爭合約，委託上訴人於所製播之節目中播出房事小百科資訊單元，期間自八十八年三月一日起至八十九年二月二十九日止，約定每月報酬一萬九千五百元，共計二十三萬四千元，上訴人依約製作六集，並於八十八年三月一日依約按時播出，詎被上訴人未依合約第五條規定給付上訴人十二張每月每張面額一萬九千五百元即期支票，被上訴人於上訴人錄製六集節目後，對於上訴人通知錄製時間均置之不理，上訴人受限於合約規定，無從再與他人訂約，致受有損害，爰依合約第七條罰則之規定，請求被上訴人給付違約金二十三萬四千元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百之五計算之利息等語。被上訴人則以：被上訴人公司負責人乙○○與上訴人公司負責人甲○○係屬舊識，於八十七年底上訴人為拓展業務力邀被上訴人參與其製播之房事小百科單元，費用一萬餘元，當時被上訴人並未應允，而上訴人亦未進一步提出詳細契約內容與製播方式，八十八年初乙○○因忙於北上處理扶輪國際友會年會事宜，無暇兼顧訂約事宜，上訴人卻於此際不斷以電台檔期已敲定催促被上訴人公司總經理陳永欽代理簽約，惟陳永欽甫上任不久，僅知雙方係舊識，且於無法請示下倉促訂約，嗣被上訴人將系爭合約提交股東會，始發現合約條款與上訴人所述相去甚遠，期間竟長達一年，費用共計二十三萬四千元；按意思表示內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥所用之辭句，民法第八十八條、第九十八條定有明文；復按企業經營者與消費者簽訂定型化契約前，應有三十日內合理期間，供消費者審閱全部條款內容，消費者保護法施行細則第十一條定有明文，上訴人就系爭合約之簽訂，於事前並未就契約條款內容給與被上訴人充分了解之機會，被上訴人之意思表示有錯誤，況雙方之合意亦未達一致，是爰主張撤銷該錯誤之意思表示；再者，被上訴人公司於明瞭合約條款予雙方合意不一致後，即積極與上訴人公司協調，表達改訂或終止契約之意思表示，然上訴人置之不理，若認被上訴人確有違約終止之情事，亦請酌減違約金額等語，資為抗辯。
二、上訴人主張兩造於八十八年一月三十日簽訂「房事小百科資訊單元」製播節目合約，嗣被上訴人未經上訴人同意，片面終止合約之事實，業經上訴人提出合約書、存證信函及被上訴人公司簡便行文表各一份附卷可稽，且為被告所不爭執，是上訴人此部分主張之事實，堪信為真實。本件所應審究者，厥為系爭合約是否成立？若已成立，則被上訴人得否終止系爭合約？上訴人得否請求損害賠償？經查：
㈠被上訴人雖抗辯上訴人公司負責人甲○○初僅告知製播節目費用為一萬餘元，然
並未向其告知製播之節目內容，被上訴人公司總經理陳永欽於無從請示下始代理簽約，致系爭合約提交被上訴人公司股東會時，方知合約條款與被上訴人認知相去甚遠，按解釋契約應照當事人真意，且本件被上訴人公司意思表示顯有錯誤，爰撤銷該意思表示云云。惟按，解釋契約固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約之文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照）。經查，系爭合約第一至四條分別載明：１、說明：甲方（永春房屋仲介公司）委託於乙方（玉騏傳播公司）製播之節目中播出房事小百科資訊單元事宜。２、頻道：
臺中好家庭調頻廣播公司，每週一至週六上午七點至七點五十播出。３、期間：自八十八年三月一日起至八十九年二月二十九日止。４、經費：每月一萬九千五百元整，本約合計二十三萬四千元，有該合約書附卷可稽。是就系爭合約內容而言，合約文字已足以表示當事人之真意，當無反捨棄合約文字而另為解釋之理。㈡被上訴人雖抗辯系爭合約為定型化契約，而上訴人並未依消費者保護法實行細則
第十一條規定予以被上訴人三十日內之合理審閱期間，系爭合約未達成合意云云。惟查，民眾購買商品或服務，如其目的主要供執行業務或投入生產使用，並非單純供最終消費使用者，核與消費者保護法第二條有關消費者及消費關係之定義未合，尚無消費者保護法之適用，業經行政院消費者保護委員會於八十七年十一月五日以（八七）台消保法字第一二五０號函釋明。本件被上訴人委託上訴人製播房事小百科資訊單元，其目的係供被上訴人投入營業使用，應無消費者保護法之適用。況本件係被上訴人於八十八年一月三十日簽訂系爭合約，且上訴人已依約於八十八年三月二日播出一次後，被上訴人方於八十八年三月五日告知上訴人終止合約等情，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之台中市○○路郵局第二九七號存證信函一份為證，是被上訴人早於八十八年一月三十日已與上訴人達成合意，而自八十八年一月三十日起至八十八年三月五日止，期間早已逾三十日，被上訴人均未曾為任何合約無效或解約之意思表示，迨至原告已依約製播節目後，方主張上訴人未予以合理審閱期而主張兩造就系爭合約未達成合意，顯有違誠信原則。
㈢按民法第八十八條規定，意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意
思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。申言之，如錯誤或不知事情，係由於表意人自己之過失，即不得撤銷其意思表示。查被上訴人公司董事長乙○○於原審陳稱：「上訴人和我講是一萬九千五百元，但沒將契約內容交給我，就直接交給我們總經理陳永欽，我們總經理就直接和他簽合約書，‧‧‧，我與上訴人洽談時，公司總經理並未在場，是我打電話給總經理說有房事小百科，大約一萬多元，簽約之前即有錄音，是廣播節目，錄音後我有跟總經理提簽約大約一萬多元之事」等語。是系爭合約雖由被上訴人公司總經理陳永欽與上訴人公司簽約，然既由公司總經理代為簽約，且經被上訴人公司負責人授權，則系爭合約效力自應及於被上訴人公司，當無疑義。次查系爭合約對於製播之期間、經費、播出頻道與期間，均詳細載明，已如前述，縱如被上訴人所言，被上訴人公司總經理陳永欽於簽約時，若對該一萬九千五百元之費用究係每個月，亦或一整年之節目所須之費用有疑義時，自非不得再呈報董事長核示，是應認被上訴人公司董事長已告知總經理簽約事宜，亦即被上訴人公司之意思表示無錯誤可言，其抗辯意思表示錯誤而主張撤銷系爭契約，即屬無據。退步言之，縱被上訴人公司總經理陳永欽對於製播節目之期間及費用與被上訴人公司之認知有誤，然其既係代理被上訴人公司簽訂系爭合約，其於簽訂系爭合約時，非不得與被上訴人公司再行確認，是被上訴人公司對所抗辯之意思表示錯誤，亦屬有過失，而不得主張撤銷之。
㈣另觀之八十八年三月十六日被上訴人函覆上訴人之簡便行文表，可知被上訴人係
因房屋仲介業景氣低迷，營收普遍吃緊，計畫外投入大筆經費，遭受股東大幅反彈，因而不得不暫時終止系爭合約，益證被上訴人所辯因合約內容、期限與原洽商內容不同，根據常理可以終止合約云云，顯屬卸責之詞，洵無足採。系爭合約業經兩造合意成立，殆無疑義。又系爭合約內容，係由上訴人為被上訴人製作及播出房事小百科資訊單元，被上訴人每月給付一萬九千五百元報酬，核其性質應屬承攬契約。又依民法第五百十一條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。據此，被上訴人固得於八十八年三月五日終止系爭合約，惟應賠償上訴人因合約終止而生之損害，甚為明顯。
㈤依系爭合約第七條罰則規定：「本節目房事小百科資訊單元，除於本公司簽約媒
體外，不得於其他頻道播出。本合約經雙方簽訂，任一方如有違約中止情形，應賠償另一方合約金額之連帶損失。」本條所謂「賠償合約金額」，其真意即終止契約後仍得請求全部合約之金額，關於契約終止前部分，上訴人原得請求給付契約之報酬，至於其餘合約報酬餘額部分，則屬損害賠償總額預定性質之違約金。按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又約定之違約金是否過高，應就一般客觀事實、社會經濟情況、當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益，以為酌定之標準（最高法院四十九年台上字第八０七號、五十一年台上字第一九號判例參照）。本件被上訴人於播出一次後旋即於八十八年三月五日告知上訴人欲終止合約，並於同年月十六日以簡便行文表函覆上訴人之存證信函，再次明確表達終止系爭合約，上訴人應可適時減省尚未發生之成本，是上訴人請求被上訴人給付合約金額之違約金二十三萬四千元，誠屬過高，應予酌減。
㈥就上訴人所失利益方面而言，本院審酌上訴人已製播六集節目（均於八十八年一
月二十二日錄音、預定分別於八十八年三月二日、三月九日、三月十三日、三月十六日、三月二十三日、三月三十日播出，亦即八十八年三月之節目流程均已製播訂妥），是上訴人應可請求八十八年三月份之報酬一萬九千五百元；至剩餘之十一個月，因上訴人陳稱無法提出明確成本，爰依財政部核定之廣告製作業同業利潤標準（淨利率百分之十七）核算其所失利益，即如被上訴人依約履行時，上訴人可得之淨利為三萬六千四百六十五元【（000000－00000）×0.17＝36465】。是則，所失利益部分上訴人可請求之金額為五萬五千九百六十五元。
㈦就上訴人所受損害方面而言，本院審酌上訴人已完成六集節目，是上訴人節目執
行成本表中按集計算之單元錄音費、錄音耗材費及出機車馬費等三項，應按六次計算即九千七百二十元【（1200＋120＋300）×6＝9720】；片頭片尾廣告製作部分已完成，並承租錄音室，故片頭、片尾製作費、錄音室租金、版權音樂費等四項，應可全數請求共九千八百元（3500＋3500＋1200＋1600＝9800）；至於題綱企劃費部分，因上訴人僅負責規劃題綱，而每一題綱之內容則由被上訴人公司派員接受訪談、答覆，此有已製作完成之六集節目內容附於原審卷可查，是本院認上訴人可請求之題綱企劃費以二成為適當，即二萬八千元（000000×0.2＝28000 ）。綜上，上訴人所受損害共計四萬三千五百六十元【（9720＋9800＋28000）÷12×11＝43560】。
三、從而，上訴人依承攬契約請求被上訴人給付九萬九千五百二十五元（55965＋43560＝99525），及自支付命令送達翌日即八十八年六月二十四日起至清償日止，按年息百分五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許超過二萬九千元部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響毋庸逐一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 七 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B審判長法官 王 銘~B法 官 王世華~B法 官 陳文燦右為正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 七 日~B法院書記官