臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度簡上字第二七五號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 楊俊樂律師複 代理人 甲○○ 住被 上訴人 乙○○ 住
丁○○ 住右當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十八日本院沙鹿簡易庭八十八年度沙簡字第五五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人於八十一年八月十日購買系○○○鎮○○段吳厝小段三一七地號土地（下稱三一七地號土地），據被上訴人於原審八十八年七月十三日起訴狀指摘：「丙○○自八十一年八月十日始購買所持有該土地，即行將道路廢除，並在該道路上以鋼筋水泥築起圍牆，使原告等之農機車輛及人員均無法進入田地耕地。」惟被上訴人所指其通行道路被妨礙至其起訴時已有七、八年之久，但其田地並未因而廢耕；又原審八十八年十月十一日至現場履勘時，被上訴人所有同地段三一七之一地號土地（下稱三一七之一地號土地）仍種植芝麻，毫無其所謂「農機車輛及人員均無法進入田地耕地」之情形，足見其指摘不實。從而，被上訴人所以八十八年七月十三日始提出訴訟，衡其情並非如其所謂通行權被妨礙，而不過係意圖損害上訴人保持其完整所有權及利用之權利而已，否則，不會遲至七、八年後始為通行權之請求。
（二）又被上訴人所指上訴人所有系爭三一七地號土地原留有一點五公尺寬供作農路使用並不屬實。雖清水鎮吳厝里里長吳水通於八十八年十二月二十八日提出之證明書一第二段謂：「本地全是山坡地、梯田式旱地，產業道路兼水溝兩用．．．．。」等語，然道路兼水溝之用，實不可想像，其又如何分別使用？足見該里長之證明書不實，不能援用為有利於被上訴人之證據。
（三）被上訴人主張上訴人將原有道路廢除，既無證明，則其不能主張上訴人應回復「原有通路」供其通行，而應回歸到民法第七百八十七條之適用。從而，被上訴人尚無請求通行上訴人所有土地之必要，茲分述之：
１、本件上訴人之土地為袋地，從地籍圖上已可知悉，上訴人就此並無異議。
２、被上訴人之鄰地除上訴人之土地外，尚有三一七之二、三一八、三一六、三一五等地號土地可供通行。分言之，①被上訴人往北沿其所謂既存之水路兼通路通過三一七之二地號土地所有權人蔡錫隆之土地，可通行至私設產業道路。而被上訴人於準備書狀三中亦稱：「目前被上訴人所有三一七之一地號農地仍種植芝麻．．．．，且被上訴人種植芝麻是利用蔡錫隆鄰地停耕中間之空地而進入．．．．」，足見被上訴人亦可由此通路通行；②往西通過三一八地號土地亦可通至產業道路；③往南亦可沿三一七地號土地西側邊緣之三一八地號土地或東側三一六地號土地之水路通行，而且往南沿三一六地號土地既有水路兼農路通行與通過三一七地號土地有相通之效果。故被上訴人有無通行上訴人土地之必要，尚非無斟酌之餘地。應斟酌者有：
（１）被上訴人於其所指通路被防堵之後，如何通行，以利農耕？該通路位置何在？
（２）右述通路較諸其所謂以前通行上訴人土地是否有較不便？因「與公路最近之聯絡，為土地利用，並非常有必要」。故不能僅以通行上訴人土地為與公路最近即謂有必要通行上訴人之土地，仍應衡酌其他現行通路與其所要求通路，何者為便利始可。茲說明如後：
①誠如被上訴人於八十九年八月四日準備書狀所述其種植芝麻，不必太
費人工，無需常常下田工作，而被上訴人所謂農路既一年可能利用不到二、三次，是否需有常設農路之必要已非無疑。
②被上訴人既可往北經由三一七之二地號土地或往西、往南經三一八地
號土地而通行，依該地土地利用型態，一年僅須通行二、三次而言，上開通行方式即已足夠，而無要求最近且常設之農路之必要。
③又被上訴人種植低經濟作物通行較遠通路雖有不便，但一年亦僅二、
三次，損害並不大；相較於拆除上訴人水泥圍牆所造成長久閒置損害其損害較大之利益衡量之下，被上訴人要求上訴人拆除水泥圍牆不僅不當而不必要，且甚至可謂權利之濫用。
（３）況且，上訴人如仍欲取直線聯絡公路，則其親戚蔡振修所有三一八地號土地，亦可完全提供其通路，而無須要求上訴人提供一部分土地與蔡振修所有土地合併為通路供其通行。如此，非可不必拆除上訴人現有之水泥地、圍牆，又無損於蔡振修，且被上訴人通行之便利亦不受影響，應為較合法、合理。
（４）另三一六地號土地與三○七地號土地間留有「牛車道」，亦可供被上訴人通行。
（四）法院於八十九年八月九日會同兩造履勘現場時可知，系爭三一七地號土地西側三一八地號土地與三一九地號土地間原有一牛車道，已鋪設成柏油路面，向南連接一仍未鋪設之牛車道，該車道路面平整；而系爭三一七地號土地與三一八地號土地間，被上訴人主張該位置原有一水路兼通路存在，且與三一七之一地號土地之農路相連為對外通道，係由相鄰兩塊地各留約一點五公尺寬為道路，但現場履勘時，該所指道路成圓弧凹陷，不似前述牛車道之平整，且該水路完全由三一七之一地號土地提供，亦為被上訴人所自認。又三一七地號土地與三一七之一地號土地與東側三一六地號土地間亦留有一水路，該水路為三一六地號土地所有權人所留用；系爭三一七之一地號土地所留之水路直通向北沿三一七之二地號土地可通行至前述柏油路面。再者，三一八地號土地雖為多人所共有，但仍有田埂為分界以為使用分管，該田埂即可供三一七之一地號土地東西向通行之用。
（五）系爭土地周遭都是山坡地，地力甚窘，其所能種植者皆係不需花費人工照顧之低經濟作物，故不可能相鄰土地間都留有農路通行，而是靠公設產業道路以為通行之用。而至現場履勘時亦可得知，現場種植皆非高經濟作物，如甘藷、花生、芝麻等，土地利用價值並不高，且被上訴人於原審八十八年十月十一日勘驗時即稱其土地種植芝麻，並於八十九年八月四日提出法院之準備書狀三說明：「目前被上訴人所有三一七之一地號農地仍種植芝麻，是因為芝麻乃不太費人工之植物，一種植後即等待收成，不必常常下田工作之故。」既係如此，則該地一年可能只要二、三次下田即可，根本不值得為此挪出一片土地專供通行之用已如前述，其通行反常係借用鄰地收成後之空地通行即可，即如被上訴人於同書狀中所稱：「被上訴人種植芝麻是利用蔡錫隆鄰地停耕中間之空地而進入」才是低地利用土地之實況。況且被上訴人亦無耕作高經濟作物之計劃。
（六）再者，農路或水路應可截然劃分，低地留有水道是作為緩衝帶而非通行之用。本件被上訴人所稱上訴人廢棄之水路兼道路，並非鄰地所有人為通行而各提供一點五公尺所設，而是由低地所有人為緩衝高地水流而自行設置之水土保持設施。又土地利用價值不高之土地，不可能到處留有農路。故三一七、三一七之
一、三一七之二地號土地與三一八地號土地之間；三一七、三一七之一地號土地與三一六地號土地之間皆為水路而已，而非上訴人所指農路或水路兼農路之用。現場履勘時可知，現場地勢為西邊高東邊低，故水流亦係由西往東流，所留水路係供高處水流向低處時緩衝水流之用，以避免水流直接沖刷致泥土流失而已，並非作南北排水之用，此乃因梯田係高地淹浸之後流往低地，尚非有一定之水路可言，否則不可能作南北向設置。既三一八地號土地地面緊接三一七地號土地之處地面平整，毫無應有一點五公尺寬凹陷之事實，故被上訴人所謂水路兼農路係由鄰地各提供一點五公尺寬設置之說，殊不可採。益證該水路不過係低地所有權人為防止高地之水流沖刷，為自己之利益自行挪出自己之土地所設置防止水流沖刷之緩衝設施而已。被上訴人於原審八十八年十月十一日勘驗系爭土地時稱：「依現狀農路寬三公尺，是由各相鄰土地各提供寬約一點五公尺的土地作為農路。」但其卻於八十九年八月十八日法院審理時則稱：「南北向的通路都是自己提供的．．．．」足見前述水路確係低地所有人為緩衝水流而提供自己土地為水土保持設施，尚非為供鄰人通行之用。而上訴人既已設置水泥地面已無水土保持問題，自不必再保留該水路。
（七）綜上所述，三一七之一地號土地雖是袋地，但其往北沿三一七之二地號土地之水路即可接通柏油路面，並非毫無通路。雖往北通行較往南通行較費時間，但衡諸三一七之一地號土地係種植低經濟作物，土地利用價值不高，既有通路可行，應無必要要求最近之通路。若被上訴人如堅持要往南通行，則其東側三一六地號土地既尚有水路兼農路，則藉此通行亦可達到其通行之目地，尚無強要選擇通行西側三一七地號土地已築成水泥地面供曝晒花生之地之理。
三、證據：援用原審之立證方法，並補提照片八張為證，及聲請至現場履勘。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人對三一七地號土地係於八十一年八月十日始因購買該地而取得所有權。在其取得所有權前，原來地主蔡彩已提供一點五公尺寬度之土地闢為便道，而為對外通行道路。被上訴人等所有三一七之一地號土地因係與公路無適當聯絡之袋地，相沿使用該便道已有多年。直至八十一年八月十日上訴人取得三一七地號土地所有權之後，隨即將道路廢除，嗣於八十八年時在三一七地號土地上鋪設水泥圍牆作晒穀場，致使被上訴人等無法進出通行，爰提起確認通行權存在之訴，原審判認被上訴人於如附圖Ａ部份所示一點五公尺土地寬度為有通行權，業經判決勝訴在案。
（二）按「有通行權人於必要時得開設道路，但對於通行地因此所受之損害應支付償金」，民法第七百八十八條固定有明文；○○○區○○○段之土地約有數十筆，原本均無道路可以通行，除了原開設二條道路之外，在阡陌田地之間即無路可通行，因此各地主相約在必要之田地上自動提供一點五公尺寬度之土地開設道路，或由鄰地各提供一點五公尺，合計共三公尺寬度開設道路，以供他人「無償」通行，並供農車搬運農產品通行之用。因本件系爭地段之情況特殊，與其他地段並不相同，而民法第七百八十八條支付償金之規定僅係一般規定，系爭地段地主相約提供一點五公尺寬度開設道路「無償」供人通行，並不違反該條法律規定之精神。又上訴人取得三一七地號土地前，原先地主蔡彩即與相鄰土地地主相約提供一點五公尺寬度開設道路以供人車「無償通行」，且該便道已為既成道路，詎上訴人不惟加蓋水泥圍牆廢除道路妨害他人通行權，且其在通行多年之後復又主張通行三一七地號土地之他人應支付伊償金，顯不合理。況上訴人亦同樣須經過他人之道路，豈有要求他人支付償金而自己卻毋庸給付他人償金之理？故上訴人既係後來取得土地所有權，即無請求支付償金之理。
（三）本件系爭土地之地勢西、北方高而東、南方低，上訴人所有三一七地號土地與被上訴人所有三一七之一地號土地原係相鄰兩筆田地，被上訴人之三一七之一地號土地在上訴人三一七地號土地之北方，原先有三一七地號捐獻一點五公尺寬之田地開闢道路供人通行。因三一七地號土地地勢本來較低，後來填土鋪設水泥作晒穀場，地勢變成高起來，被上訴人等土地即無法排水。又既成農路已經係幾十年之通路，系爭地段之土地都是由南邊通往道路。現今上訴人已將三一七地號土地上路段廢除，然三一七之一地號土地上之路段尚存，只須現場一觀自然明悉。被上訴人之田地既無通行道路，無法進入，無法對外交通自是成為袋地，此點上訴人亦無異議。故而，上訴人三一七地號土地上之道路乃係被上訴人三一七之一地號土地對外之唯一通路，除此之外並無代替通路。上訴人主張被上訴人土地尚有三一七之二、三一八、三一六、三一五等地號土地可供通行；然上訴人所指上述四筆地號土地係零散四處之田地，原就是不使用同一條道路進出。查三一七之二地號田地已靠近公路，可直通公路不須使用三一七之原路，三一八地號田地是蔡振修所有，已經在其西側自行留有通路，並不使用三一七之原路。總之，上訴人所提出之四筆土地並非同一行之土地不能留同一條道路，田地均與本件無關。上訴人無權要求不同行之土地捐地開路。
（四）上訴人丙○○於八十一年八月十日向原土地所有人購買土地而取得所有權，於八十八年五、六月間上訴人聲請測量土地後，即將在其所有土地上均築起圍牆，阻礙被上訴人通行，實質廢除道路，里長吳水通及里民蔡進隆均有出面與上訴人溝通，足以為證。在前答辯狀中，未詳細記明廢除道路之時間，易使人誤以為上訴人取得所有權後不久即在道路上以鋼筋水泥築起圍牆，廢除道路，時間上雖然模糊不清，但其在原通行路上高築圍牆阻礙通行之事實俱在，確已妨礙被上訴人通行問題。
（五）上訴人在八十八年五、六月間聲請測量此有清水地政事務所測量結果圖為證，又在八十八年建圍牆廢除道路之際，上訴人遭受台中縣農業水土保持課開立罰單及罰款有案可查。時間正是上訴人建圍牆廢道路進行中時。
（六）上訴人廢除道路，阻礙通行之結果，確已造成上訴人之農機車輛及人員均無法進入田地耕作，目前被上訴人所有三一七之一地號農地仍種植芝麻，是因為芝麻乃不太費人工之植物，一種植即等待收成，不必常常下田工作之故。且被上訴人種植芝麻是利用蔡錫隆鄰地停耕中間之空地而進入，現在蔡錫隆之農地已有農作物，自是無法進入被上訴人之農地工作。況且被上訴人三一七之一地號土地將來亦有可能種植高經濟作物需要經常耕作之時。
（七）「本地全是山坡地，梯田式旱地，產業道路兼作水溝兩用。」業經里長證明在案。而道路兼作水溝此乃「事實問題」，不必憑空想像，該地段土地不必另設水溝，在下雨之際，道路作雨水宣洩之用，此點如經現場履勘自然明白，不容上訴人強辯。
（八）上訴人又主張被上訴人與三一八所有權人蔡振修有親戚關係，如欲對外交通，則蔡振修所有三一八地號可完全提供道路，而無須要求與其非親非故之上訴人提供土地云云。上訴人屢次主張三一八地號所有人蔡振修應東、西側兩邊均提供土地以供開路之用（按蔡振修已在三一八地號田地西側捐地開路，上訴人又要求其東側再捐地開路），上訴人則寸土寸金寧願絕路，不肯留路，實是自私自利之想法。被上訴人三一七地號土地除上訴人三一七之一地號土地上之通路外，與公路無適宜之聯絡，依民法第七百八十七條本應具有通行權，不論上訴人與被上訴人間是否非親非故，上訴人毀棄原有道路即屬妨害通行權。
三、證據：援用原審之立證方法，並聲請傳訊證人吳水通。理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人所有系爭三一七之一地號土地雖係袋地，然其地力甚窘，經濟價值不高，因而該地耕作的是低經濟價值作物，無須經常下田工作，故無常設農路之必要，而且被上訴人亦無耕作高經濟作物之計劃，上訴人三一七地號土地築水泥牆後，被上訴人土地並未因而廢耕。又該地之水路與農路係可截然劃分，水路都是由低地所有人自己提供出來以作為雨水沖刷緩衝之用，此為低經濟價值土地利用之常態，並非如被上訴人所言，係由鄰地各提供一點五公尺之土地，作為水路兼農路之用。又三一七地號土地並未留有一點五公尺之既有「通路」，被上訴人主張三一七地號土地與三一八地號土地間有一水路兼通路存在，但現場履勘時，該所指道路成圓弧凹陷，不似前述牛車道之平整，故其僅係供作水路之用。再者，被上訴人之鄰地除上訴人之土地外，尚有三一七之二、三一八、
三一六、三一五等地號土地可供通行，而「與公路最近之聯絡，為土地之利用，並非常有必要」，故不能僅以通行上訴人土地為與公路最近即謂有必要通行上訴人之土地，仍應衡酌其他現行通路與其所要求通路。況若被上訴人如堅持要往南通行，則其東側三一六地號土地既尚有水路兼農路，則藉此通行亦可達到其通行之目地，尚無強要選擇通行西側三一七地號土地已築成水泥地面供曝晒花生之地之理等語。
二、被上訴人則以：上訴人三一七地號土地與被上訴人三一七之一地號土地之間原即有一「既成道路」存在，該通路係原所有人蔡彩與鄰地所有人相約各提供一點五公尺留作通路以供農機車輛及人員進入田地耕作。該地段之地勢因係北、西方高而南、東方低，因此各地號土地間都留有南北方向之水路兼農路用之通路。被上訴人三一七之一地號土地因係袋地，除從與上訴人所有三一七地號土地間之農路通行外，別無其他通路可行，而道路兼作水溝乃「事實問題」，不必憑空想像，該地段土地不必另設水溝，在下雨之際，道路作雨水宣洩之用，上訴人築圍牆不僅被上訴人無法通行，且造成排水困難；又上訴人所指上述四筆地號土地係零散四處之田地，原即不使用同一條道路進出，且各該土地所有人均已各自留有其他通路通行，殊無再要求提供道路供被上訴人通行之理，又縱使被上訴人與蔡振修有親戚關係，然上訴人廢除既有道路即屬妨害被上訴人之通行權。此外，上訴人三一七地號土地與被上訴人三一七之一地號土地間自上訴人未取得三一七地號土地前即已存在，各鄰地所有人皆提供土地留作通路，以供他人無償通行，上訴人無由請求他人支付償金之理，另上訴人在八十八年建圍牆廢除道路之際，上訴人遭受台中縣農業水土保持課開立罰單及罰款有案可查，足見上訴人廢除既有道路不惟妨害他人通行權，且亦妨害水土保持等語資為抗辯。
三、本件上訴人所有三一七地號土地與被上訴人所有三一七之一地號土地為相鄰土地，且三一七之一地號土地為袋地之事實，為兩造所不爭執，此部份事實，自堪信為真實。
四、按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。」民法第七百八十七條第一項定有明文。又按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。查本件上訴人主張其所有系爭三一七地號土地上，並未留有一點五公尺之通路，而被上訴人則主張系爭三一七地號土地與三一八號土地間有一水路兼通路存在，且與三一七之一地號土地之農路相連為對外通道等語。經原審法院及本院分別於八十八年十月十一日、八十九年八月九日履勘現場得知：系爭地段之相鄰土地間並未設有水溝，然相鄰土地之間多留有南北走向之通路以供人車通行，且本件三一七之一地號土地上留有一凹型「水路」；而上訴人亦於書狀中自承：「該道路成圓弧凹陷，不似三一七地號土地西側三一八地號土地與三一九地號土地間之牛車道平整，且該水路完全由三一七之一地號土地提供」、「右述通路較諸其所謂以前通行上訴人土地是否有較不便」、「不能僅以通行上訴人土地為與公路最近即謂有必要通行上訴人之土地」及「低地的人留水道是作為緩衝帶而非通行之用。」等語，足徵被上訴人主張該位置留有一「水路」存在應係屬實，然「水路是否兼農路」始應為兩造所爭執之處。綜上所述，應認被上訴人主張系爭三一七地號土地與三一八地號土地間原有一水路兼通路存在，且與三一七之一地號土地之農路相連為對外通道等語應屬可採。
五、次就水路是否兼農路一點而言，水路是否兼農路用乃係事實問題，依本院會同兩造前往勘驗結果所示，本件系爭地段之相鄰土地間並未設有何溝渠或何水土保持措施，兩相鄰土地間所留用之通路地勢較土地略低，於天雨時必為水流之通路，而系爭三一七地號土地留有一水路兼農路已如前述，故本件上訴人所稱水路不能兼用農路，似有誤會。況上訴人主張：被上訴人若仍欲往南通行，可通行東側之三一六地號土地所留用之「水路兼農路」，其通行效果與通行上訴人之土地相同等語，足見上訴人亦自認「水路兼農路」之存在，否則在同一地段與地理環境下，何以在上訴人系爭三一七地號土地上所留用之通路為水路，而三一六地號土地所留用之土地即可為水路兼農路？另上訴人主張低地所有人所留之通路乃係作為流水之緩衝帶而非通行之用，惟水土保持乃係農地開發之必要措施，系爭三一七地號土地既未設有何水土保持設施，自應留有水路以為水土保持，而如三一六地號土地上之水路兼農路，系爭三一七地號土地上之水路亦可為通行之用；又上訴人主張其已設置水泥地面已無水土保持問題，自不必再保留該水路等語，然水土保持乃係整體土地利用之環保問題，非以個人觀點為出發主張自己土地無水土保持問題即毋庸留用水路作為水土保持，況該水路兼農路係於上訴人取得系爭三一七地號土地所有權之前即已存在已如前述，土地所有人利用土地自應承繼原有之土地相鄰關係。另查上訴人主張低地留有水路，乃係低地所有人「自己」提供而為上訴人所自承。惟查，本院依全辯論意旨，認被上訴人所指「私人自己」乃意指相對於「公設」水路而言，非指低地所有人本身而言，故上訴人主張因其土地無水土保持問題故伊毋庸留供土地作為水路並不可採，被上訴人主張相鄰土地所有人各提供通路供人車通行及用以排水，水路兼農路等語應屬可採。
六、至被上訴人主張尚有三一七之二、三一八、三一六、三一五等地號土地可供被上訴人通行，非必得通行上訴人之土地，又通行上訴人土地雖為最近之路線，然因「與公路最近之聯絡，為土地之利用，並非常有必要」，故不能僅以通行上訴人土地為與公路最近即謂有必要通行上訴人之土地，仍應衡酌其他現行通路與其所要求通路何者為便利始可、種植低經濟作物土地之利用無常設農路通行之必要、通行其他道路所受之損害與拆除上訴人之水泥圍牆所造成之損害為小，利益衡量下，被上訴人自應通行其他道路等語，惟查上訴人所指其他通路之土地，雖有供為被上訴人通行之可能，惟上訴人系爭三一七地號土地上留有水路兼農路乃係既成道路，且地勢北高南低，水總是往低地─三一七地號土地流，依民法第七百七十九條規定，被上訴人有使其土地上流水通過地勢較低之上訴人三一七地號土地之過水權，況被上訴人早已通行多年，本院審酌該地段整體土地之利用，即系爭三一七地號土地與上訴人所主張之其他三一七之二、三一八、三一六、三一五等地號土地上之通路，通行上訴人系爭三一七地號土地所留用之通路乃係損害最少之路段。固然「與公路最近之聯絡，為土地之利用，並非常有必要」，然上訴人系爭三一七地號土地所留用之既成道路雖亦係與公路最近聯絡之通路，且寬度一點五公尺土地僅能供農機車輛及耕作人員進出，應係損害最小，且為被上訴人通行多年，則被上訴人主張於該通路有通行權應屬可採。另種植低經濟作物之土地利用，是否有設有農路之必要，仍應視土地個案情況而定，非如上訴人所主張均無設農路之必要。本件系爭土地上所留之通路係水路兼農路而提供人車通行之用，尚無上訴人所述無須常設農路之情形。從而，上訴人主張有其他通路、系爭土地無須常設農路尚非可採。
七、末查，被上訴人通行其他通路所致之損害，較上訴人主張拆除其所圍設之水泥圍牆所致之損害為小等語，按有無鄰地通行權，應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之，故此時應利益衡量者，乃係被上訴人所指通路與通行其他通路所致損害何者為小，而非衡量防阻通路後之土地利用情況與通行其他道路所致損害何者為小為是。易言之，鄰地通行權有無之確認非以事後妨礙狀況之不同、移除妨礙之難易、所致損害而認定。查本件系爭三一七地號土地本即留有一水路兼農路之通路已如前述，而本件之水泥圍牆係事後所設之事實，此亦經上訴人於本院八十九年八月九日勘驗現場時自承有：系爭土地晒穀場（應指水泥圍牆搭設而供曬花生之用）是八十八年七月間建築鋼筋水泥等語在案，故上訴人主張拆除圍設水泥牆之損害較大，故主張被上訴人通行其他通路等語，亦非可採。
八、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人可通行其周圍鄰地三一七之二、三一八、三
一六、三一五等地號土地，以通產業道路，尚非允當，碍難採納。原審為確認被上訴人就上訴人所有如附圖A部分所示面積零點零零捌陸公頃土地有通行權存在，被上訴人應拆除其上地上物之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本件之結論不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 六 日
台灣台中地方法院民事第四庭
審判長法 官
法 官法 官右正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二 日~B書記官 郭麗娟