臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度簡上字第三三四號
上 訴 人 乙○○（即陳琴祭祀公業申報人）訴訟代理人 丙○○
寅○○被 上訴人 子○○
癸○○壬○○辛○○庚○○己○○右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年七月四日本院沙鹿簡易庭八十九年度簡字第一四四號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）系爭土地實為神明會所有之性質：
１、現登記在「祭祀公業陳琴、管理人陳爐」之土地（即坐落台中縣○○鄉○○段水裡社小段三七七、三七七之一、三七七之三、三九○、三九○之一、三九○之二、三九○之三、三九一地號等八筆土地），係日據時代由在地眾人捐獻出來供作當地奉祀之『永和宮神德正神土地公』日後廟殿修繕及祭祀添油香之用，如有剩餘，則充作全部丁口之共有，而自日據時期迄今，上開土地連同另批山林地（前者地勢較平坦，俗稱為『田園』，後者為地勢較陡，俗稱為『山林』），因均同屬前揭神明信眾所共有，其後之耕作、收租或權利之轉讓，亦依此辦理，而管理人陳爐即在當初信眾之推選下，擔負此一管理人之工作，將信眾對於上述土地之權利，依其丁口循序管理之，此本件之實情，合先敘明之。
２、如前述，雖前揭土地實為神明會所有性質，但日據時代既誤載為『祭祀公業陳琴、管理人陳爐』，則在別無急迫情況下（土地仍繼續由信眾耕作並各依其丁口交租），故登記名義仍沿用日據時代之記載迄今，尚無不便。但因嗣後適逢主管機關徵收上開土地之部分，致有領取徵收補償款後再轉交真正權利者之必要，因信眾意見大多以將就『祭祀公業』之名義領取，較為便利，故上訴人在未損及他人之真正利益下，遂辦理『祭祀公業陳琴』之申報，孰料，竟引發被上訴人覬覦此一本不屬伊或上訴人一己所有之土地利益，致生本件訴訟，當非上訴人當初申報祭祀公業時料想者。
（二）關於被上訴人所提呈之證物，實不能證明，陳番係陳琴之後代：蓋昔日迄今，住於同一地址或同一門牌號碼，非必有直系尊卑親之關係，故被上訴人僅以陳堤之戶籍謄本即作伊係陳琴之後代子孫，顯形牽強。至於修繕先祖風水墳墓之費用分擔，對於彼此間是否為均源自直系尊親屬關係（即是否為陳琴所得）乙點，當無絕對必然關係，蓋就修繕祖先楊氏之墓乙事，楊氏固係陳琴之母，但陳琴若別有兄弟姐妹存在，則此人亦屬共同奉祀楊氏之列，何能逕以參與陳琴之母風水墓之修繕，即得謂即屬陳琴之直系卑親屬繼承人？況且所謂墓碑上書立『三大房』是否即得當然視為伊之房派即在其內，亦值商榷，蓋由此並不當然確定此『三大房』之實際姓名。是以，被上訴人起訴所指渠等即係陳琴之繼承人，尚非定論。
（三）被上訴人所提繼承系統表前後矛盾，並非實在：不論是一般民法繼承案件抑或是祭祀公業派下權身份的取得，皆須以繼承系統表來證明身份權利、財產權利的取得，且一位被繼承人的繼承系統表僅有一套做法，但是依照被上訴人分別向龍井鄉公所異議及向法院起訴所提出的陳琴繼承系統表有前後矛盾的三種以上版本。
（四）被上訴人子○○、癸○○、陳龍、壬○○、辛○○、庚○○並非祭祀公業陳琴之派下員：
１、按台灣民事習慣調查報告記載：「祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產也。故其設立，自須有享祀人、設立人及獨立財產之存在。」，祭祀公業設立的要件即包括人的要素（享祀人及設立人）、物的要素（獨立財產）；再依最高法院七十二年台上字第三五○號判決：「派下權之取得原因有二：即原始取得及繼承取得，凡祭祀公業之設立人有派下權，為原始取得。公業設立人之繼承人，因設立人之死亡，而取得派下權，為繼承取得。．．．原審謂被上訴人因此享有派下權，未說明法律上之依據，尚有判決不備理由之違法。．．．」則按祭祀公業派下權之取得，除祭祀公業之設立人及設立人之繼承人外，其他第三人不得享有派下權（參照七十二年度台上字第二○○五號判決）。
２、祭祀公業既為入祀者之後代子孫之公同共有，當由當初之後代子孫所共同設置者，則被上訴人本應就祭祀公業當初係由陳琴之子（即陳琴之子陳舖、陳番、陳瑤）或陳琴之孫（即陳爐、陳火、陳雞、陳再來）等共同設立乙點舉證，以實其說，蓋此點係被上訴人證明其權利之必要點，係屬有利於被上訴人之事實，則依民事訴訟法第二七七條所定，當由被上訴人舉證之，然上訴人自原審至今未曾承認被上訴人為祭祀公業陳琴之派下員身份，且被上訴人自原審至今並未舉證以明其祖先陳番係祭祀公業陳琴之設立人，故原審判決認為子○○、癸○○、陳龍、壬○○、辛○○、庚○○等六人對祭祀公業陳琴之派下權存在顯然於法所不容，原判決應予廢棄。
３、又上訴人有祭祀公業陳琴之派下權，為兩造所不爭執，而祭祀公業陳琴之享祀人為陳琴亦未爭執，但就設立人的部分，被上訴人並未舉證以明其祖先是否為祭祀公業陳琴之設立人，則被上訴人之派下權自然並不存在，且由被上訴人所提出日據時代之戶籍謄本，可知陳提之父親陳番於明治二十九年（即民前十六年）即已死亡，故不可能於十八年後（即民國二年）來保存設立祭祀公業陳琴，所以陳番絕非祭祀公業陳琴之設立人，被上訴人更無可能繼承取得派下權，倘被上訴人有派下權，則依舉證責任分配原則，自應由被上訴人負舉證責任。
４、另被上訴人於第一審起訴主張其祖先陳樟枝、陳新居、陳洪菜、陳提、陳張娘等人之墳墓是坐落在祭祀公業陳琴之土地上，以此推定被上訴人係祭祀公業陳琴之派下員，惟根據國工局徵收中二高用地補償墳墓明細得知前述墳墓位○○○鄉○○○段水裡社小段三九九之二地號上，但該地號並非祭祀公業陳琴之土地，由此可知被上訴人並非祭祀公業陳琴之派下員。
（五）被上訴人於第一審起訴之請求有當事人不適格：
１、本件權利、義務主體係屬於祭祀公業陳琴之財產及派下權爭議，非屬陳仲波私人問題，且乙○○亦非祭祀公業陳琴之管理人或訴訟特別代理人，而被上訴人僅以乙○○私人列為被告，當事人顯有不適格，況且祭祀公業財產屬全體派下員所公同共有，而上訴人僅是派下員之一，亦非祭祀公業陳琴財產唯一所有人，故被上訴人於第一審起訴乙○○私人確認派下權存在事件，當事人並不適格。
２、次以，民事訴訟法第二四七條規定：「確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」而上訴人私人與被上訴人間絕無發生任何法律上之利益關係存在，其所請求之法關係成立或不成立即無判決法律上之利益，按上開法律規定，不得提起。
（六）陳龍之繼承人無祭祀公業陳琴之派下權，不可承受訴訟，應予駁回：
１、依照行政院院字第四○五號第二項解釋：「女子無宗祧繼承權，對於父母宗族之祭祀公業自不能主張輪管或分割或分息。」又司法院院字第六四七號解釋：「祭祀公業以男系子孫輪管或分管或分息者，係本於宗族公約，女子向無此權。苟非另行約定，女子自不得與男系同論。」故可知不論陳龍有無祭祀公業陳琴之派下權，其既已死亡，又無男系子孫，則其配偶及女兒並無祭祀公業陳琴之派下權，其聲明承受訴訟應予駁回。
２、另被上訴人陳龍於八十九年五月一日死亡，其繼承人並未聲明承受訴訟，原審卻於八十九年七月四日將錯就錯判決死人陳龍具有派下權，原判決顯有違誤之處，原判決應予廢棄。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提第二高速公路台中用地表影本一份、台
中縣政府八十八年三月十七日八八府地權字第七三一七０號函影本一份、開會通知及協調會紀錄影本一份、土地共有證影本一份、連署書影本一份、龍岡村永和宮福德正神千秋土地公煙名冊影本一份、律師函影本一份、民國七十五年地租影本一份、土地登記謄本三份、龍井鄉龍岡村永和宮沿革一份、公業陳琴財產清冊影本一份、異議書影本一份、繼承系統表三份、戶藉謄本一份、讓渡書九份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）系爭土地為祭祀公業陳琴所有，並非神明會所有：
１、按土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記有絕對之效力。」系爭土地既登記為祭祀公業陳琴所有，則絕不可能係上訴人主張之「永和宮福德正神土地公」所有。上訴人雖提出土地共有證及讓渡書，惟此均係私文書，是否真正，已令人生疑，而觀其內容，土地共有證所載之土地地段、地號為「大甲郡龍井庄龍目字水裡社第三九一番之一」、「土地公權利讓與證書」所載土地之地段地號為「龍井鄉目井字水裡社四二二號」與其主張現登記在「祭祀公業陳琴管理人陳爐」之土地（即座落台中縣○○鄉○○○段水裡社小段三七七、三七七之一、三七七之三、三九○、三九○之一、三九○之二、三九○之三、三九一地號等八筆土地）均係土地公所有，地段地號已有不符，而依其於八十九年重訴字第五一九號提出之耕作者陳情書內容觀之，耕作者主張係土地公所有之土地則有「三七七、三七七之
一一、三七七之一二、三七七之一三、三九○、三九○之三、三九○之一、三九○之五、三九○之二、三九○之六、三九一、三九一之二」等十三筆土地，筆數與乙○○前述上訴理由狀主張不同，令人難以相信渠等之主張係真正。
２、針對前述耕作者之陳情書台中縣政府以八十八年三月十七日八八府地權字第七三一七０號函回覆亦指明：「依土地法第二二七條規定略以：『市縣地政機關於接到中央地政機關或省政府通知核准徵收土地案時應即公告，並通知土地所有權人．．．』，且同法施行法第五十六條規定：『依土地法第二二七條所為通知，應照下列之規定：一、被徵收土地已登記者，依照登記總簿所載之土地所有權人及土地他項權利人姓名住址，以書面通知。』準此，補償費之發放對象係依上開法規定辦理．．．」等語，台中縣政府亦以土地登記簿謄本之記載認定所有權人。
（二）被上訴人確為陳琴之子孫：
１、上訴人即陳琴祭祀公業申報人乙○○於八十九年三月四日提出之申復書說明四指：「異議人子○○等六人所提資料證明為陳琴之後代直系卑親屬」即已自認被上訴人六人為陳琴子孫。
２、上訴人於原審就被上訴人為陳琴之後代子孫一事亦未爭執。
３、上訴人事後爭執被上訴人並非陳琴子孫，顯然強詞奪理。蓋被上訴人於原審提出陳提之戶籍謄本，上載其父為陳番、住所為台中洲大甲郡龍井庄龍目井字水師寮百拾五番地，此係目前戶政保存最早之戶籍謄本，上訴人指被上訴人僅能證明陳提為陳番之子，無法證明陳番為陳琴之子等語，係就目前戶政保存之資料而為答辯，與其先前之自認不符，其在原審八十九年四月十一日審理時自認「陳番是陳琴二房，沒有錯。」有當日言詞辯論筆錄可參。若欲證明陳琴之子孫者，均須提出陳琴與第二代之戶籍謄本，則上訴人亦無法證明其等為陳琴子孫，蓋其等亦無法提出戶籍謄本證明陳舖係陳琴之子。
４、坐落台中縣○○鄉○○○段水師寮小段一○六之一、一一○、一一五、一一七等地號土地為兩造祖產輾轉繼承，現所有權人為陳琴大房、二房子孫，由此亦可證明被上訴人亦為陳琴子孫。
（三）被上訴人就祭祀公業陳琴確有派下權存在：
１、上訴人先前主張陳爐單獨設立陳琴祭祀公業，無法舉證以實其說。於今則改稱土地是土地公的，於日據時期被誤載為「祭祀公業陳琴管理人陳爐」，前後主張不一，難以採信。
２、按「．．．．內政部八十六年三月二十一日台（八六）內民字第八六○二二○一號函釋略以：『按祭祀公業土地清理要點第二點規定，祭祀公業土地之申報，應檢具派下員全員系統表，其目的係為瞭解祭祀公業派下源流，俾供受理機關（單位）審核派下員之參據，故有關祭祀公業派下全員系統表之登列，應自享祀人以下至派下現員全部登列。』」，次按祭祀公業之繼承、依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之子女及從母姓之子孫為限（參照最高法院七十年度第二十二次民事庭會議、七十一年度台上字第五六五號判決）。另依台灣習慣，台灣祭祀公業通常由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立，此為常態。（參照最高法院七十年度台上字第三五五三號判決、彰化地方法院八十六年度訴字第四三二號民事判決）。本件被上訴人既均為祭祀公業陳琴之享祀人陳琴之子孫，上訴人否認被上訴人六人為祭祀公業陳琴派下員，其主張祭祀公業陳琴為陳爐單獨設立且係在大正二年即民國二年之前即設立，然而系爭土地從未登記為陳爐所有，陳爐如何提供財產設立？自應由上訴人負舉證之責。
（四）末以，同屬陳琴二房子孫之陳宗吉等五人之確認派下權事件（鈞院八十九年度重訴字第五一九號）業已獲得勝訴判決，綜上，本件上訴並無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提陳情書影本一份、台中縣政府八十八年
三月十七日八八府地權字第七三七一七０號函影本一份、申復書影本一份、筆錄影本一份、土地登記謄本一份、鈞院八十九年重訴字第五一九號民事判決影本一份、本院八十九年重訴字第五一九號民事裁定影本一份、繼承系統表一份、戶籍謄本一份為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：陳琴祭祀公業之享祀者陳琴為兩造之祖先，陳琴之子有大房陳舖、二房陳番、三房陳瑤（絕嗣）三人，被上訴人為陳琴二房陳番之子孫，而上訴人乃大房陳舖之子孫，於向台中縣龍井鄉公所申報陳琴祭祀公業之派下員時，故意漏列陳琴之二房子孫，經被上訴人異議，上訴人仍拒絕更正，經調解亦不出席，爰起訴請求確認被上訴人對於陳琴祭祀公業之派下權存在。上訴人則以本件係屬通常訴訟事件，原審誤用簡易程序，應予廢棄發回；又被上訴人陳龍於原審判決前已經死亡，未經合法承受訴訟，陳龍並不具有當事人能力，原審對於陳龍部分所為之判決，顯然無效，被上訴人己○○復無派下權，其聲明承受訴訟不合法，則原審判決自有重大違誤；另反對被上訴人之派下權者尚有其他派下員，被上訴人僅對上訴人起訴，而被上訴人起訴之對象為上訴人乙○○即陳琴祭祀公業申報人，既非法人或自然人，本件起訴亦有當事人不適格之情事及無確認利益存在；陳琴祭祀公業係由陳爐單獨設立，被上訴人之先祖既非陳琴之後代，亦非陳琴祭祀公業之設立人，自不得享有派下權，況且系爭祭祀公業係屬神明會所有，並非祭祀公業所有等語，資為抗辯。
二、經查：
（一）按不合於民事訴訟法第四百二十七條第一、二項簡易訴訟規定之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易訴訟之合意，民事訴訟法第四百二十七條第三項定有明文。本件訴訟標的價額原審係核定為新台幣一千五百元，上訴人提起上訴後，經本院以祭祀公業之總財產價額中訟爭派下權所占之比例，計算結果，重新核定為二千零九十八萬二千五百五十九元，原應適用通常程序，而非簡易程序，但上訴人於原審開庭審理過程中並未提出抗辯，並進而為言詞辯論程序，原審亦經辯論終結而為實體判決在案，揆諸前揭規定，本件當視為兩造已合意適用簡易程序，本院合議庭自有權管轄，而上訴人未於原審提出抗辯，於本院上訴審始提出應適用通常程序之抗辯，自難採信。
（二）次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又前開之規定，於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十三條分別定有明文。再者，法院於當事人死亡而有訴訟代理人時，准承受訴訟人承受訴訟，或依職權以裁定命其續行訴訟，均可在訴訟程序進行中為之，故於應承受訴訟人不聲明承受訴訟，而他造當事人又不為承受訴訟之聲明之場合，法院仍得以死亡當事人名義而為審判，最高法院五十三年台上字第七二號著有判決。被上訴人陳龍雖於八十九年五月一日過世，而原審於八十九年七月四日為判決，然被上訴人陳龍委任有訴訟代理人，縱未聲明承受訴訟，訴訟程序亦不當然停止，而原審逕行以被上訴人陳龍之名義而為實體判決，並不妨礙兩造之攻擊防禦及審級利益，揆諸前揭說明，原審判決並非當然無效，上訴人指稱被上訴人陳龍部分有當事人能力欠缺之無效情事，亦屬無據。
（三）再按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業之財產（參照司法院院字第六四七號解釋），故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用（參照最高法院七十年度第二十二次民事庭會議決議）。又依台灣習慣，女子原則上固不得繼承取得派下權，但如派下無男子繼承人，而其女招婿未出嫁者，可取得派下權（參照司法行政部印行台灣習慣調查報告第七四一頁）。本件被上訴人陳龍生前有甲○○○、丑○、丁○○、己○○四女，另收養陳財發、陳連旺二子，惟養子陳連旺絕嗣，而養子陳財發於八十四年四月二十八日亦經終止收養關係，返回本家父母，被上訴人陳龍於八十九年五月一日過世時，於僅有四女及配偶戊○○○繼承，其中甲○○○、丑○、丁○○三人業經出嫁，僅有己○○招贅，其子女承襲本家姓，此有戶籍謄本為證，祭祀公業重在本家祖先之奉祀，其繼承即與一般繼承不同，即須以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，而被上訴人己○○為招贅之女子，負責奉祀本家祖先且子女均從母姓，則己○○自有派下繼承權，其所為承受被上訴人陳龍訴訟之聲明，自屬有據。至於陳龍之配偶戊○○○、出嫁女兒甲○○○、丑○、丁○○部分，並不享有派下權，自無繼承派下權之資格，其所為聲明承受訴訟，於法未合，原應予裁定駁回，惟聲明人戊○○○、甲○○○、丑○、丁○○業經另行具狀撤回承受訴訟之聲明，本院自無庸再予駁回，併此敘明。
（四）又按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院八十六年台上字第三０五０號著有判例。上訴人係陳琴祭祀公業之申報人，負責向主管機關陳報全體派下員之名冊，用以具領祭祀公業財產之徵收補償費，上訴人否認被上訴人子○○、癸○○、己○○、壬○○、辛○○、庚○○之派下權存在，被上訴人子○○、己○○、壬○○、辛○○、庚○○針對否認其權利之上訴人即陳琴祭祀公業申報人起訴請求確認派下權存在，自有即受確認判決之法律上利益可言。至於被上訴人僅以目前負責祭祀公業申報業務之上訴人為單獨起訴請求確認者，係屬被上訴人方面之考量，本件訴訟並非固有必要共同訴訟，無合一確定之必要，則被上訴人單獨起訴上訴人，為其權利之自由行使，上訴人執此爭執，亦屬無據；另被上訴人起訴之對象係上訴人乙○○個人，而其身份為陳琴祭祀公業之申報人而已，上訴人本身為具有人格之自然人，被上訴人據以起訴，並無當事人不適格之問題。
（五）被上訴人癸○○、子○○為陳新居之子，而陳新居為陳提之子，被上訴人庚○○、辛○○、壬○○為陳德義之子，被上訴人己○○為陳龍之女，而陳德義、陳龍為陳定之子，陳提、陳定又為陳番之子，此有戶籍謄本為證，則被上訴人癸○○、子○○、庚○○、辛○○、壬○○、己○○為陳番之後代子孫，應堪認定。再者，陳琴有三子，由陳琴之墓碑上書有「男三大房立石」可明，此有照片為證，而由早期之土地登記簿謄本、戶籍謄本之記載可知，陳番所設籍之龍目井字水師寮一一五地號土地，亦為陳琴祭祀公業管理人陳爐所登記之處所，且八十二年間陳琴之母陳媽楊教之墓欲重行修繕之際，大房子孫陳仲汞曾親筆書立陳琴之繼承系統表，表明陳番為陳琴之子，並要求身為陳番後代子孫之被上訴人分攤祖墳修遷費用，此有被上訴人於原審提出陳仲汞書立之繼承系統表、陳媽楊教墓修遷費用明細為證，復以，上訴人對於陳番為陳琴之二房，亦於原審自認屬實，此有本院沙鹿簡易庭八十九年四月十一日言詞辯護筆錄在卷可稽，則陳琴有三子，陳舖為長子、陳番為二子、陳瑤為三子，應堪置信。是以，被上訴人既為陳番之後代子孫，而陳番又為陳琴之子，則被上訴人為陳琴之後代子孫，堪信為真實。另上訴人主張被上訴人並未能提出戶籍資料以證明陳番與陳琴之父子關係者，惟因礙於早期戶籍登記資料之記載不完全，以致部分戶籍資料闕失，被上訴人業經善盡舉證之責，對於陳番與陳琴之間之戶籍資料，因戶政機關無資料可供查證，自無法苛責被上訴人應負舉證之責，況且對於同為陳番兄弟之上訴人先祖陳舖與陳琴之戶籍資料，上訴人亦係無從提出，是以，上訴人執此指摘被上訴人未盡舉證之責，即與事理有悖。至於上訴人指稱被上訴人所提出之戶籍謄本、土地登記簿謄本有多種版本，以致提出之繼承系統表先後不一者，難予採信等情，惟被上訴人提出之戶籍謄本、土地登記簿謄本均係官方文書，並無虛偽不實之處，上訴人指稱版本不一，空言指述，要屬無據，而被上訴人所製作之繼承系統表僅有繁簡之分，並無內容上相悖之處，上訴人指稱繼承系統表前後不符，亦屬無據，併予敘明。
（六）另按依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第四十三條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦有明文。上訴人主張陳琴祭祀公業實為神明會性質，並非祭祀公業等情，提出龍岡村永和宮福德正神千秋土地公煙名冊影本、龍井鄉龍岡村永和宮沿革一份、讓渡書九份為證，被上訴人則否認上情，而由上訴人提出之資料比對陳琴祭祀公業名下之土地位置，並不相符，上訴人既未能提出具體事證供本院查證陳琴祭祀公業名下之土地均屬神明會所有，則依據土地登記之絕對效力，自應認定系爭土地係屬陳琴祭祀公業所有，而非神明會之財產。至於上訴人另主張陳琴祭祀公業係由陳爐單獨設定者，被上訴人亦否認之，而由土地登記資料中，僅足認陳爐於土地登記之時，係屬陳琴祭祀公業之管理人身份，對於祭祀公業是否由其單獨設立並無從據以推論，另由土地登記資料中僅足以獲知陳琴祭祀公業管理人陳爐時期之登記資料，至於祭祀公業之成立時間、設立人、成員等並無從詳細獲知，則上訴人指稱祭祀公業成立之時陳番早已過世，不可能參與設立祭祀公業者，亦屬無據，況且，祭祀公業若為陳爐所單獨設立，為慎終追遠之故，亦因將其父陳舖列名，而以「陳琴、陳爐祭祀公業」之名義辦理土地登記，顯見陳琴祭祀公業當非陳爐所單獨設立，而係全體子孫共同籌資設立，是以，上訴人既未能提出相關事證以資說明，前開主張，亦難採信為真實。
（七）是以，被上訴人既為陳琴之後代子孫，對於陳琴祭祀公業即有合法之派下權存在，上訴人於申報祭祀公業派下員名冊時，故意漏載被上訴人，被上訴人起訴請求確認派下員存在，以除去前開不利益之危險狀態，即有確認之利益存在，要屬有據。
三、綜上所述，本件被上訴人主張渠等為陳番之後代子孫，而陳番為陳琴之二房，被上訴人對於陳琴祭祀公業享有派下權為可採，上訴人所辯均為無可取，上訴人否認被上訴人之派下權存在，被上訴人自有提起確認派下權存在之訴以除去危險狀態之實益。從而，被上訴人對上訴人請求確認對於陳琴祭祀公業之派下權存在，為有理由，應予准許。是則原審判決確認被上訴人對於陳琴祭祀公業之派下權存在，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十七 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B審判長法 官 王重吉~B 法 官 廖穗蓁~B 法 官 巫淑芳右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十 日~B書 記 官