臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度簡上字第三五一號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十八日本院沙鹿簡易庭八十九年度沙簡字第五○九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人應給付訴外人楊海玉新台幣（下同）二十一萬九千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分五計算之利息，並由上訴人代為受領。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）依被上訴人電話錄音之陳述：「她（楊海玉）跑掉了，我給誰」，足見被上訴人所稱「合夥標會」之說。顯係事後為脫免清償義務而胡亂編撰，原判決置此未論，判決自屬違法。
（二）按「抵銷係形成權之一種，須以意思向他方表示始能生效」，最高法院四十七年台上字第三三五號、五十年台上字第二九一號著有判例參照。查鈞院八十八年度簡上字第四八○號民事判決已依前開判例認定被上訴人所為之抵銷並未生效，而被上訴人對於楊海玉積欠之半會死會會款之債務仍屬存在，原判決竟認定為抵銷已經生效，即與上開判例意旨相違。
（三）次查被上訴人更自承會首楊海玉已倒避不見面，是其無法向楊海玉為抵銷之意思表示，既無法為意思表示，其抵銷顯未生效，又安能對抗上訴人？
（四）更何況本件被上訴人積欠楊海玉之債務，業經上訴人向鈞院聲請扣押命令，依法喪失抵銷之適格，是其不能主張抵銷甚明，原判決疏未注意，更屬判決違法。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出本院八十八年民執二字第七七八四號執行命令影本為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：援用原審之陳述。
三、證據：援用原審之證據方法。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度執字第七七八四號執行卷。理 由
一、本件上訴人起訴主張其對訴外人楊海玉有二百十八萬二千零五十元之會款債權，，業經本院核發八十六年度促字第四一六四三號支付命令確定。而被上訴人為楊海玉所召互助會之死會會員，共積欠楊海玉會款二十一萬九千元（即八十四年十二月一日起至八十七年九月一日，計三十四會，採外標制，每會一萬元，被上訴人於八十六年二月以四千六百元得標，繳死會至八十六年六月，尚餘十五會會款未繳），此事實業經被上訴人於八十七年五月十九日在電話錄音中坦承，並分別於本院八十八年度沙簡字第四七一號及八十八年度簡上字第四八○號民事判決自認在案，而訴外人楊海玉因倒會潛逃，未對上訴人清償債務，亦怠於對被上訴人收取會款，爰依民法第二百四十二條之規定，代位訴外人楊海玉對被上訴人行使權利，請求被上訴人應給付訴外人楊海玉二十一萬九千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領等語。被上訴人固不否認參與訴外人楊海玉召集之上開互助會之事實，惟以：八十六年二月間，其因見楊海玉狀況不穩，乃商得楊海玉同意，由被上訴人與另一互助會會員黃淑貞共同合夥標取乙會，其僅分得會金十八萬三千三百二十五元（另一十八萬三千三百二十五元由黃淑貞取得），尚有半會之活會會金未向楊海玉收取，且活會會金尚多於死會會款十萬九千五百元，兩相扣抵，楊海玉尚須給付被上訴人會金，故再無積欠楊海玉會款等語資為抗辯。
二、本件上訴人主張其對訴外人楊海玉有二百十八萬二千零五十元之會款債權，業經本院核發八十六年度促字第四一六四三號支付命令確定之事實，有上開支付命令及確定證明書影本附於本院八十八年度執字第七七八四號執行卷內可稽，而被上訴人參與楊海玉所召集互助會，其互助會之會期自八十四年十二月一日起至八十七年九月一日，計三十四會，採外標制，每會一萬元之事實，業經被上訴人原審自陳在卷，是上訴人主張之此部分事實，堪信為真實。
三、另上訴人雖主張被上訴人於八十六年二月間以四千六百元標取會款，並繳死會會款至八十六年六月止，尚有死會會款十五會未繳，共計積欠楊海玉二十一萬九千元等情，而被上訴人自承有標取會款之事實，惟否認積欠楊海玉會款，並辯稱其尚有半會活會會款未取等語。經查：被上訴人於八十六年二月間，因見楊海玉狀況不穩，乃與另一會員黃淑貞，商得楊海玉同意，由被上訴人出名，二人合夥共同標取會款，並各分得會款十八萬三千三百二十五元一節，業經同為上開互助會會員即證人黃淑貞陳證明確（見本院八十八年度沙簡字第四七一號、八十八年度簡上字第四八○號判決），並參諸上訴人所提之互助會單所示，編號八號會員即為證人黃淑貞，依上開會單之記載，黃淑貞尚未有標取會金之紀錄，依台灣民間合會習慣，合會係會首與會員間所訂立之契約（最高法院四九年台上字第一六三五號、六三年台上字第一一五號判例意旨參照），因此被上訴人與會員黃淑貞商得會首楊海玉之同意，二人合資共同標取會金，自非法所不許，被上訴人抗辯其對楊海玉雖負有半會死會會款十萬九千五百元之債務，惟仍有半會之活會會金未收之情，應屬真實，上訴人摭拾被上訴人電話錄音之陳述：「她（楊海玉）跑掉了，我給誰」即認被上訴人前述「合夥標會」一節，為事後為脫免清償義務而胡亂編撰云云，自不足採。再依上開互助會單觀之，系爭互助會自八十四年十二月至八十六年六月止，每一為活會會員，計繳十九萬元，加上歷次得標會員標息五萬六千三百元（自八十五年一月至八十六年六月止，分別為二千二百元、二千二百元、二千一百元、二千四百元、二千七百元、二千八百元、二千八百元、二千八百五十元、三千元、三千元、三千六百元、四千六百元、四千六百元、四千元、三千六百元、三千六百五十元），換言之，每一會活會會員得向楊海玉請求二十四萬六千三百元，被上訴人對於楊海玉尚有半會活會之會金債權即十二萬三千一百五十元，如扣除被上訴人應對楊海玉給付之半會死會會款十萬九千五百元，尚餘一萬三千六百五十元。
四、按債權人基於民法第二百四十二條規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人，最高法院著有四十年台上字第三○四號可資參照。質言之，債權人所代位行使者，係債務人之權利，僅債權人可代為受領第三人對於債務人之給付而已，故第三人債務人對於債務人之原有法律地位，不因債權人行使代位權而受有影響，因此第三人債務人對於債務人之抗辯權，無論是本於原有法律關係之抗辯（包括同時履行抗辯、權利存續或消滅之抗辯），乃至於抵銷抗辯，第三人均得對抗代位債權人。而最高法院四十七年台上字第三三五號、五十年台上字第二九一號判例固認「抵銷係形成權之一種，須以意思向他方表示始能生效」，本院八十八年度簡上字第四八○號判決亦認：「被上訴人自承會首楊海玉早已倒會避不見面，被上訴人並無法向楊海玉為抵銷之意思表示，是上訴人主張被上訴人對楊海玉債權債務抵銷之意思表示並未生效，應為真實」等語。惟抵銷權之行使，依民事訴訟法第四百條第二項之規定，既得於訴訟中以主張抵銷之對待請求方式為之，則第三債務人在債權人代位請求給付之訴訟中，主張其對於債務人有債權，並行使抵銷權，於法並無不合，而本院八十八年度簡上字第四八○號判決之上開論述，乃本於上訴人未主張代位行使楊海玉債權之基礎所為之認定，要與本院前開說明並無扞格之處。
五、又上訴人主張被上訴人積欠楊海玉之債務，業經上訴人向本院聲請扣押命令，被上訴人依法喪失抵銷之適格云云，惟按「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷」，民法第三百四十條定有明文，該條之規定，執行法院之禁止命令，不影響第三債務人（即本件被上訴人）以扣押時或扣押以前對其債權人（即訴外人楊海玉）取得之債權與受扣押之債權為抵銷。上訴人主張業向本院聲請扣押命令，被上訴人依法喪失抵銷之適格云云，自非可取。
六、茲被上訴人對於訴外人楊海玉有可供抵銷全部系爭會款債務之債權存在，已如前述，且被上訴人於原審已對上訴人為抵銷意旨之意思表示（『我可依據結算關係對抗原告，我不用給楊海玉錢，所以我也不用給原告錢』，見八十九年七月四日言詞辯論筆錄），則系爭會款債權已因被上訴人行使抵銷權，溯及最初得為抵銷時消滅，從而上訴人請求被上訴人應給付訴外人楊海玉二十一萬九千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領，即屬無據，原判決為上訴人敗訴之判決，併予駁回上訴人假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十四 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B審判長法官 王 銘~B法 官 陳文燦~B法 官 王邁揚右為正本係照原本作成附記不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 日~B法院書記官 曾慶端