臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度簡上字第四○○號
上 訴 人 乙○○原名徐被上訴人 日南建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十九年八月十日臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭八十八年沙簡字第九一二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）十一萬八千零八十元，及自民國八十八年八月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原告於八十七年四月二十五日及同年七月三十日，各曾向被告訂購「大將軍別墅」第五期連棟Ａ１住宅及其土地（下稱第五期房地）、第二期Ｃ二六住宅及其土地（下稱第二期房地）各一戶，並分別交付被告定金七萬元、四萬八千零八十元，且成立上開房地買賣預約時，曾與被上訴人公司負責銷售人員廖建勳、謝秀霞等人口頭約定，因上訴人要辦理抵押貸款方式以支付買賣價款，如無法以抵押貸款方式支付買賣價款時，上開房地訂購買賣預約即失其效力，被上訴人並應將所收定金返還之。
（二）上開房地訂購買賣預約單之記載，雖無上訴人所主張關於另有解除條件之約定，然該預約單除房屋種類欄、房地總價欄、訂金欄外，上有特約條款欄第二款約定，交付訂金起□日內（日期空白）簽約，並給付應付之價款，逾期視為放棄權益，訂金不予退還，及備註欄載明簽約日期以通知為準，而被上訴人並未限期通知上訴人前往訂立本約，自不得將定金逕行沒收，上訴人即使另有房屋糾紛而銀行貸款有問題，亦非民法上之不能給付致不能履行預約，更與房地買賣契約之訂立有別；況且，上開第五期房地部分於兩造為訂購房地預約時，被上訴人亦未正式推案開工。
（三）經與被上訴人協議後，因當初簽訂預約單時並無法看到買賣標的物，被上訴人雖再通知其前往看屋，其亦無法馬上決定，且對房屋不滿意，現今房價又下滑對其不公平，仍不想承買。
㈡。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提訂購房屋預約單影本二份，及聲請訊問證人廖建勳、謝秀霞。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上開第五期房地部分曾經以電話、存證信函通知上訴人簽約，後來因其告知無法履約、洽談未果才終止契約沒收該七萬元定金，被上訴人所稱銀行貸款問題與其無涉，現再次通知上訴人並為協議，同意其另選擇其他房屋，其仍不願依約履行，依預約單之約定本即可沒入定金。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提協議書影本一份為證。理 由
一、本件上訴人起訴主張於八十七年四月二十五日、同年七月三十日，分別向被上訴人訂購上開「大將軍別墅」第五期連棟Ａ１房地、第二期Ｃ二六之房地，並各交付被上訴人定金七萬元、四萬八千零八十元，當時並與被上訴人約定因上訴人欲以向銀行辦理貸款方式購買，如因故無法以貸款支付買賣價金時，上開買賣預約即因解除條件成就而失其效力，嗣後上訴人已因故無法取得貸款資格，該預約因解除條件成就而失效，且被上訴人亦未依預約約定通知其簽訂本約，依約亦不得沒入該二筆定金，經其履催被上訴人仍拒不返還，為此訴請被上訴人將所收取之二筆定金共計十一萬八千零八十元返還等語。被上訴人則以之前均曾依預約單約定通知上訴人訂立本約，是因被上訴人表示無法訂約才沒收二筆定金，被上訴人無法取得銀行貸款等問題與兩造之預約無涉，更無因之約定附解除條件之情形，且事後同意上訴人得另選擇其滿意之房屋作為買賣標的，其仍不願意依預約履行等語，資為抗辯。
二、本件上訴人主張於八十七年四月二十五日、同年七月三十日，分別向被上訴人訂購上開「大將軍別墅」第五期連棟Ａ１房地、第二期Ｃ二六之房地共二戶房屋暨基地，各交付被上訴人定金七萬元、四萬八千零八十元，並約定交付定金後經被上訴人通知日期辦理簽訂本約，並給付應付之價款，逾期視為放棄權益，定金不予退還之事實，業據其提出訂購房屋預約單二紙為證，被上訴人對此亦不爭執者，自堪信屬實。其次，上訴人另主張與被上訴人成立上開預約時，曾與被上訴人公司之銷售人員約定，因其欲以貸款方式購買該二戶房地，如無法辦理貸款則該預約即因解除條件成就而失其效力，被上訴人並應返還所交付之定金等情，則為被上訴人所否認，上訴人就之自應負舉證證明之責，然上訴人聲請訊問之證人謝秀霞迭經傳喚均未到庭，其另聲請訊問證人廖建勳之部分，亦未能具體陳明該證人地址等以供傳喚，上訴人就此復未能提出其他證據以實其說，自難據其所稱而與本件買賣契約約定無涉之銀行貸款無法辦理一事，即謂該預約有何失其效力可言，其此部分主張難認可採。
三、按民法第二百四十九條第二款關於契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還之規定，在契約成立前交付定金，以擔保契約之成立之立約定金情形，除當事人另有約定應依其約定外，此雖與一般為確保契約履行而交付之定金，係以主契約之存在為前提者有間，惟依該立約定金目的在確保雙方履行訂立本契約行為，亦應類推適用上開規定，即如付定金之當事人拒不成立本契約，則受定金之當事人毋庸返還其定金。本件揆諸前揭規定意旨，及上開兩造預約單亦已約明上訴人經被上訴人通知後，逾期未辦理簽訂本約並給付應付之價款，即視為放棄權益，已交付之定金不予退還之內容，兩造間該預約約定既仍有效存在，上訴人並自承就上開第二期房地部分經被上訴人以存證信函通知其簽約後，其不願簽訂本約，並有存證信函影本一份附卷可稽，依前述預約約定內容，被上訴人自毋庸返還該筆定金四萬八千零八十元；另就該戶第五期房地部分，上訴人雖陳稱被上訴人之前並未通知其簽約期日，惟其亦不否認於本院審理中業經被上訴人通知其就該戶房地辦理簽約，有協議書影本一份在卷可憑，其復稱對房子仍不滿意，不願意簽訂本約等語，而就該房屋有何其不滿意而達得拒絕履行預約約定程度等情形，均未見其具體陳明並舉證以實其說，自難認其拒絕依預約約定內容簽訂本約為有理由；至於其另稱訂定預約當時房屋仍未建築完成，對其不公平等語，其既不否認於簽訂本件預約時，已知悉被上訴人出賣之標的物當時係以預售屋買賣方式，並非如一般成屋交易當時該建物即已完成者，其仍合意與被上訴人簽訂預約，亦難認有何不公平可言。是以，上訴人未依預約向被上訴人履行房屋買賣本約之訂定，既係因可歸責於上訴人之事實，致未能履行，被上訴人辯稱毋庸返還上訴人前所給付之定金四萬八千零八十元、七萬元，即為有據，上訴人之主張，並無可採，應予駁回。
四、綜上所述，本件上訴人基於與被上訴人間所為預約約定，訴請被上訴人應給付其十一萬八千零八十元，及自八十八年八月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，尚屬無據，不應准許之。上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B審判長法官 王重吉~B 法官 林洲富~B 法官 林麗真右正本證明與原本無異本件不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日~B 法院書記官