臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度簡上字第四一號
上 訴 人 乙○○被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 洪塗生律師複 代 理人 張欽昌律師右當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十四日本院豐原簡易庭八十八年度豐簡字第五二六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決
（一）原判決廢棄。
（二）確認上訴人就被上訴人所有坐落台中縣豐原市○○段第五六二地號土地（以下簡稱系爭土地）上如附圖（１）所示暫編為五六二之一地號部分面積一點五二平方公尺之土地有通行權存在。
（三）被上訴人應將系爭土地上之地上物拆除供上訴人通行。
二、陳述：
（一）上訴人所有坐落台中縣豐原市○○段第五六○地號土地（以下簡稱五六○地號土地）與被上訴人父親林德悠所有坐落同上段第五六一地號土地（以下簡稱五六一地號土地）相毗鄰，因五六○地號土地與公路無適宜之聯絡，為袋地，須通過五六一地號土地及其旁同上段第五七八地號之水利用地始能與道路相通。詎上訴人於訴請確認就五六一地號土地有通行權獲勝訴判決確定後，欲另行與該水利用地之管理機關協議使用該土地時，竟發現該水利用地已分割出另筆同上段第五七八–一地號土地由被上訴人承購，並與被上訴人所有同上段第五六二地號土地合併（按：合併後之地號仍為五六二地號），而因上開判決係以寬度二﹒五公尺為判決基準，故今該水利用地縱使加蓋使用，其寬度已然不足。為此，爰依民法第七百八十七條規定，訴請確認上訴人就被上訴人所有系爭土地上如附圖（１）所示暫編為五六二之一地號部分面積一點五二平方公尺之土地有通行權存在。
（二）又被上訴人於本件訴訟繫屬中，在系爭土地如附圖（１）所示暫編為五六二之一地號部分土地上加建一根柱子（緊鄰原有房屋柱子）及二樓牆壁等地上物，顯然係蓄意妨礙上訴人之通行權之通常使用目的而建築，故一併訴請拆除該等地上物，以利通行權通常之使用。蓋上訴人所有五六○地號土地之地目雖為「田」，但該土地依台中縣豐原市都市計劃土地使用分區計劃屬住宅區，得為建築用地，為發揮該地之價值，故被上訴人自應將其在系爭土地上所搭建之前開柱子等地上物拆除，俾使上訴人得以申請建造執照，符合畸零地之建築線須達二公尺以上之規定，以建造房屋，並作為將來建物完成後之出入口使用，故上訴人實須通行系爭土地。
三、證據：提出土地登記謄本五份、本院八十六年度簡上字第一二五號判決影本、行政法院八十五年度判字第二九五號判決影本、台中縣豐原市都市計劃土地使用分區證明書影本、財政部國有財產局台灣中區辦事處（以下簡稱中區國有財產局）八十六年十月二十八日台財產中三第00000000號函影本及航照圖各一份，暨照片二十八幀為證；並聲請勘驗現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）上訴人於上訴程序追加請求被上訴人應將系爭土地上如附圖（１）所示暫編為五六二之一地號部分土地上所興建之柱子、牆壁等地上物拆除，涉及訴之追加，被上訴人不予同意，合先敘明。
（二）五六一地號土地原為下南坑段第五五八–一九地號，民國七十三年間訴外人林黃蘭對等人申請建築時，已併入台中縣政府核發之七三–一二三五號使用執照中之「法定空地」，而法定空地作為防火間隔使用，旨在防阻火災漫延，依法並非供公眾平常通行之用，本院八十六年度簡上字第一二五號判決，認上訴人有通行訴外人林德悠所有五六一地號土地，顯然於法有違。
（二）又上訴人訴請確認對被上訴人所有系爭土地有通行權之目的，乃欲在五六○地號土地上建築房屋，惟該土地之地目為「田」，依土地法第八十二條及建築法第四十四條規定，本不得為建築房屋之用，故自難將此等將來未必發生之違法使用土地情形，視為上訴人就五六○地號土地之通常使用情形，進而以之作為酌定通行鄰地權利存否之基礎，況該土地非屬建地，自不得以建築房屋之需要，而稱其土地無適宜之聯絡或不能為通常之使用。
上訴人不以該土地現時實際使用之需要，主張本件通行權之確認請求，而係以將來欲在該土地上建築房屋之主觀期待，主張通行被上訴人所有系爭土地之必要性，上訴人泛言將來建屋之需，卻未見上訴人提出具體之建屋計劃，亦未陳明無法請領建造執照之不安危險，如何能因本件判決即時且直接有效除去，是上訴人提起本件確認訴訟，並無即受確認判決之法律上利益，訴訟要件自有欠缺。且該地屬「畸零地」，依法須合併其鄰地使用，上訴人於八十三年間雖曾申請台中縣政府調處合併其毗鄰之五六一地號土地，然經台中縣政府處分：請申請人（按即上訴人）取得水溝權利關係人（或單位）架橋同意書，銜接可建築之建築線後再申請調處。上訴人不服提起訴願，亦被台灣省政府決定駁回，依該訴願決定之理由，上訴人亦無法符合法定要件而申請合併，且上訴人迄今亦遲未取得水溝權利關係人（或單位）之架橋同意書，遑論申請調處合併其鄰地以供建築。
（三）而依原審判決附圖乙所示A部分與道路連接處之寬度為○﹒六八公尺，其右側水利地與道路連接處之寬度為一﹒四二公尺，二者相加為二﹒一公尺，亦未達到上訴人所謂本院八十六年度簡上字第一二五號判決之基準二﹒
五公尺，故上訴人果欲取得寬度二﹒五公尺之通路，勢必要向該水利地之右側五五七地號鄰地，取得與道連接處寬四十公分之土地，符合其需要，乃上訴人竟僅單獨對被上訴人提起本件訴訟，實不能達成其通行之需要，亦不能完成其建屋之目的。
（四）又被上訴人所有系爭土地，於合併五七八–一地號土地前，並非方正，其與道路連接處之右側角落有缺，故其上所建築房屋之正面，亦因循此地形建築而同呈不方正形狀，被告為求屋形方正，乃向中區國有財產局購得五七八–一地號土地，並合併至毗鄰之被上訴人所有五六二地號土地。嗣於八十八年一月間向台中縣政府申請在該土地上增建房屋，於同年七月間取得台中縣政府工務局核發之建造執照後，即進行施工，現已完工使用，事實上亦不適合供上訴人通行之用，否則，一旦拆除，對於被上訴人造成莫大之損害，乃上訴人竟捨損害較少之架橋於五七八地號土地，並通行五五七地號空地以達公路，或加蓋於五七八地號土地，逕行通行於其上以達公路之方法及處所為之，反擇損害較大之被上訴人所有系爭土地主張通行，並拆除坐落系爭土地上之合法建物，顯與民法第七百八十七條之規定有違。故上訴人既迄未證明五六○地號土地有何具體使用情形，而有通行被上訴人所有系爭土地之必要？亦未陳明其何以捨通行相鄰之五七八地號及五五七地號土地以至公路，而執意通行被上訴人已興建完成之合法建物所坐落之系爭土地？則其主張就系爭土地有通行權，實屬無憑。
（五）又上訴人所有五六○地號土地雖屬袋地，惟上訴人由公路即豐原市○○街通往該筆土地，向有同段五五七地號及五七八地號土地上之田埂道路足供其通行聯絡，故上訴人所有上開土地與公路間非無適宜之聯絡，至為顯然。
三、證據：提出建造執照申請書、中區國有財產局國有基地產權移轉證明書、臺灣省政府八四府訴一字第一四五○一九號訴願決定書及建造執照一份（以上均為影本）為證。
理 由
一、查本件上訴人起訴之聲明原係訴請確認上訴人就被上訴人所有系爭土地如附圖（２）所示斜線部分面積○點○○○二八公頃有通行權存在，嗣於原審八十八年五月十四日勘驗期日，又當場指界其所欲確認通行權之位置、範圍為系爭土地上如附圖（３）所示A部分面積一點六六平方公尺之土地，是核上訴人之真意，應係減縮其應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，於法並無不合。其後於八十八年十一月十八日，上訴人又具狀向原審法院陳明被上訴人在上開土地上搭建柱子等地上物，妨礙上訴人之通行權，而一併訴請被上訴人應拆除該等地上物，核為訴之追加，被上訴人於原審八十八年十一月三十日言詞辯論期日，雖當場表示不予同意，惟上訴人此部分追加之請求是否正當，係以上訴人通行權之有無為其先決問題，並無礙被上訴人之妨禦及訴訟之終結，自合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款之規定。原審雖未於判決理由中諭示其所以准許上訴人為上開訴之追加之理由，且於判決書中漏載上訴人此部分訴之聲明，而有未洽，惟原審法院既已就原有之訴及新訴為辯論及裁判（詳原審判決書法院之判斷欄第一項倒數第四行所載），並於主文及理由中載明其得心證之理由，是原審法院顯已容認上訴人為訴之追加。而因准許訴之追加之裁判，依民事訴訟法第二百五十八條第一項之規定，並不得聲明不服，因此，被上訴人於本件上訴程序又一再陳明其不同意上訴人為訴之追加，於法尚屬無據，合先敘明。
二、又上訴人提起本件上訴，其上訴之聲明原為：（一）確認上訴人就被上訴人所有系爭土地合併自五七八–一地號之另筆土地面積○﹒○○○二八公頃減除原先被侵占國有地寬度○﹒四○公尺之三角形土地應只剩下面積○﹒○○○二公頃有通行權存存，（二）被上訴人於訴訟中所建一樓一根柱子面積○．三三平方公尺與二樓建一道牆壁面積○﹒四三平方公尺應拆除，惟嗣於八十九年六月二十八日本院行準備程序之期日，上訴人復當場陳明變更起訴之聲明及上訴之聲明為如事實欄所示，核為減縮其起訴之聲明及上訴之聲明，合於民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十六條第一項但書之規定，亦應予以准許，先為敘明。
三、本件上訴人起訴主張其所有五六○地號土地與公路無適宜之聯絡，為袋地，須通過與其相毗鄰之被上訴人之父林德悠所有五六一地號土地及其旁五七八地號之水利用地，始能與道路相通。嗣上訴人訴請確認就五六一地號土地有通行權獲勝訴判決確定，該判決並以寬度二﹒五公尺為判決基準，然其後上訴人發現該水利用地已分割出另筆第五七八–一地號土地由被上訴人承購，並與被上訴人所有原五六二地號土地合併成為系爭土地，致該水利用地現今縱使加蓋使用，其寬度已然不足。而因上訴人所有五六○地號土地之地目為「田」，屬住宅區，得為建築用地，為發揮該地之價值，俾使上訴人得以申請建造執照，符合畸零地之建築線須達二公尺以上之規定，以建造房屋，並作為將來建物完成後之出入口使用，故上訴人實有通行系爭土地之必要。又被上訴人既於訴訟繫屬中，在系爭土地如附圖
（１）所示暫編為五六二之一地號部分加建一根柱子（緊鄰原有房屋柱子）及二樓牆壁等地上物，顯係蓄意妨礙上訴人之通行權，故被上訴人自應拆除該等地上物，以利上訴人通行。因依民法第七百八十七條之規定，求為確認上訴人就被上訴人所有系爭土地上如附圖（１）所示暫編為五六二之一地號部分面積一點五二平方公尺之土地有通行權存在，被上訴人並應將該部分土地上之地上物拆除，供上訴人通行之判決。
四、被上訴人則以上訴人所有五六○地號土地之地目為田，且為畸零地，依土地法第八十二條及建築法第四十四條之規定，本不得為建築房屋之用，故自難以此將來未必發生之違法使用土地情況，視為五六○地號土地之通常使用情形，並進而以之作為酌定對系爭土地有無通行權之基礎，上訴人亦不得以其將來請領建造執照建築房屋之主觀期待，主張有通行系爭土地之必要。且該土地現無具體使用情形，亦未見上訴人提出具體之建屋計畫及舉證證明能合法建屋之事實，則上訴人無法請領建造執照不安之危險，自不能因本件判決即時直接有效地除去，故其提起本件訴訟，並無即受確認判決之利益，訴訟要件自有欠缺。又上訴人主張通行之系爭土地如附圖（１）所示暫編為五六二之一地號部分，其上已經被上訴人蓋有合法建物，乃上訴人竟捨通行損害較少之周圍五七八地號水利地及地目為田之五五七地號土地以達公路，反擇損害較大之通行處所及方法，強求通行被上訴人所有系爭土地，並拆除坐落其上之合法建物，顯與民法第七百八十七條之規定有違。況上訴人所有五六○地號土地，向有五五七地號及五七八地號土地上之田埂道路足供與公路即豐原市○○街聯絡，非與公路間無適宜之聯絡，故上訴人主張就系爭土地有通行權，實屬無據等語，資為抗辯。
五、按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院著有四十二年臺上字第一○三一號判例可資參照。查上訴人以其所有五六○地號土地因與公路無適宜之聯絡，而起訴主張對系爭土地有通行權存在，惟兩造對於有無民法第七百八十七條所定情事，有所爭執，故上訴人自有訴求法院裁判予以確定之必要。又被上訴人雖一再爭執上訴人所有五六○地號土地之地目為田，且為畸零地，依土地法第八十二條及建築法第四十四條之規定，不得為建築房屋之用，則上訴人無法請領建造執照不安之危險，自不能因本件判決即時直接有效地除去，故本件訴訟並無即受確認判決之利益云云。惟按，鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，故通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量，若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院八十五年度台上字第三一四一號判決參照）。查五六○地號土地之地目雖為田，然已經台中縣豐原都市計畫劃定為住宅區，此有上訴人提出之台中縣豐原市都市計畫土地使用分區證明書，是依都市計畫法台灣省施行細則之規定，該土地自可供作建築房屋之用，而今上訴人為能在其所有五六○地號土地上建築房屋，使該地足敷建築之基本需求，合於通常之使用，而主張就系爭土地有通行權存在，自難謂上訴人就本件通行權存否不明確之法律上不安危險狀態，無以本件確認判決即時除去之必要。故被上訴人抗辯上訴人提起本件訴訟，並無即受確認判決之法律上利益，訴訟要件有所欠缺云云，即難憑採，先此敘明。
六、查上訴人主張其所有五六○地號土地，與公路隔離，並無進出之通路與公路為適宜之聯絡，係屬袋地之事實，雖據上訴人提出地籍圖、航照圖及照片二十八幀為證，並經本院至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄附卷可考，而堪信為真正。惟按土地因與公路無適宜之聯，致不能為通常之使用者，土地所有人固得通行周圍地以至公路，但有通行權人應於通行之必要範圍，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此觀之民法第七百八十七條之規定自明。查上訴人所有不通公路之五六○地號土地，與公路即豐原市○○街之間，有二筆以上不同地主土地之隔，分別係五六一地號、五七八地號及五五七地號等土地，故上訴人除得經由五六一及系爭土地以至公路外，亦得經由五六一、五七八、五五七地號土地以至公路，或經由五
七八、五五七地號土地以至公路，而因上訴人就該五六一地號土地如附圖（４）所示斜線部分面積○．○○一三四七公頃有通行權存在，已經本院八十六年度簡上字第一二五號判決確定在案，有判決書影本一份附原審卷可稽，故上訴人除經由該部分土地外，究應再通行何地號土地以至公路，始可謂擇對周圍地損害最少之方法及處所為之？自有探求之餘地。查系爭土地其上已建有二層樓建物，為兩造所不爭，是則，如以系爭土地供通行地，則其上地上物因有妨害通行權而予拆除之結果，將對被上訴人損害至鉅。反觀地目為「水」之五七八地號土地，現狀則為一溝渠，依水利法第七十二條之一第一項之規定，雖設置穿越水道或水利設施底部之建造物，應申請主管機關核准，然並未排除土地所有權人依民法第七百八十七條前規主張袋地通行權之餘地。再者，五五七地號土地現為空地，又緊鄰接公路即豐原市○○街等情，亦經本院勘驗屬實，並有上開地籍圖附原審卷可參，因此，如以該二筆土地供上訴人通行，自不妨礙該等土地之正常使用。是依上開說明作客觀公平之比較，應認上訴人除通行五六一地號土地外，再經由五七八、五五七地號土地以至公路，將使上訴人通行鄰地所生之損害減低至最少限度。故而，上訴人主張對系爭土地有通行權存在，因非於通行必要之範圍內，選擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，與民法第七百八十七條之要件不合，自難認其有通行系爭土地之權利。
七、綜上所述，被上訴人抗辯上訴人要求通行系爭土地，並非擇對周圍地損害最少之處所及方法為之一節，既屬可採，則上訴人依據民法第七百八十七條規定，主張其對系爭土地有通行之權利，而訴請確認上訴人就被上訴人所有系爭土地上如附圖（１）所示暫編為五六二之一地號部分面積一點五二平方公尺之土地有通行權存在，並以通行權受侵害為由，一併訴請被上訴人應將前述土地上之地上物拆除，以供上訴人通行，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果均不生影響，不另贅敘。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十五 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B審判長法官 王 銘~B法 官 周靜秀~B法 官 吳美蒼右為正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十五 日~B法院書記官 王茵茵