臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度簡上字第八九號
上 訴 人 甲○○
戊○○○被上 訴 人 己○○
乙○○丙○○複代理人 丁○○右當事人間請求通行權事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十四日臺灣臺中地方法院豐原簡易庭八十八年度豐簡更字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將施設於上訴人門前即坐落台中縣豐原市○○段一八０之二三地號如附圖所示Ａ部分土地上之不銹鋼欄杆拆除。並不得於如附圖所示之同段一八０之二三、一八０之二一、一八０之二○地號土地上編號Ａ、Ｃ、Ｄ部分為妨害上訴人等通行之行為。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人二人所有土地至豐原市○○路綠山巷一五一弄計畫道路間原有一既成巷道
，遭該巷道土地所有權人即被上訴人等鋪設水泥、設置欄杆，妨害上訴人之通行。上訴人所受侵害，並非以既成巷道或公用地役權關係為請求依據，係以該系爭通路為既成通路，著重在其事實層面之既成性。亦即，系爭巷道確實是一條早已供通行之路，至於該通路是否有任何其他法律上之特別定位，或是否因主管機關之行為而具有其他法律上特別性質，則非所問。被上訴人之行為確已侵害上訴人在該現有巷道上自由通行之權利或利益，對此私人所得享有之自由及利益之侵害，即可構成民法地一百八十四條第一項後段之侵權行為態樣，屬私法上之爭議。上訴人於起訴狀中已陳明通行利益之基礎為現有巷道之公用地役關係產生之既有通行利益受到被上訴人等侵害而請求排除。例如在一般公路上無故受人阻攔至無法通行，被阻擋者自當主張其自由受侵害而請求排除。就侵害排除而言，應屬普通民事法院管轄之對象。
㈡系爭土地上設道路供通行之事實，原地主李黃禁在民國（下同）六十四年簽立之
書據上載「道路柏油鋪設至界址」亦明白顯示有供道路通行達二十餘年之事實。被上訴人要將柏油路面挖掉鋪上水泥，上訴人認為未來有妨礙通行之虞。上訴人系爭建物後方，與所謂被上訴人主張上訴人可通行之一五一弄，有高度二層樓高之落差，上訴人不可能通行該巷弄。上訴人甲○○建物大門係設於一樓。其門口雖有一小泥土斜坡，惟該斜坡清除上極其容易，被上訴人主張上訴人因該斜坡而無法自該大門通行，顯屬無據。上訴人甲○○逼不得已，暫時於建物二樓後方搭蓋平台勉強通行一五一弄，惟其二樓對外之門相當狹小，顯然於搬運龐然大物、清運庭院樹木花草，甚至在緊急逃生時，均有顯著之困難。
㈢縱認上訴人係依公用地役關係而為請求，惟系爭通路主要通行使用乃為上訴人等
，故此公用地役關係之反射利益享有人可資特定，而被上訴人於原審已自承「原告（即上訴人）未起訴前，有容忍原告車輛通行，訴訟後才圍欄杆」，足見被上訴人設置上開欄杆係以阻礙上訴人通行系爭通路為目的，被上訴人有權利濫用之情事，故被上訴人所為顯然背於善良風俗而侵害上訴人之利益。被上訴人設立欄杆，係設置於上訴人戊○○○門前，目的完全在阻擋上訴人通行，亦可證明純為損害上訴人，此種損人不利己之行為，已構成權利濫用之情形。原審於現場勘驗時，有當地住戶表示系爭土地原來確為道路，因與上訴人訴訟，憤怒下始予設立柵欄，此亦可證明被上訴人等之意圖純粹在於損害上訴人。爰依民法第一百八十四條第一項、第二百十三條第一項規定請求回復上訴人損害前之原狀，亦即將系爭通路上所設之障礙排除，將系爭通路供上訴人通行。
三、證據：除援用第一審所提證據外，另補提附圖一份、照片十八幀、李黃禁備忘錄影本一紙及本院八十六年訴字第四七一號判決影本一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠公用地役權（或稱公用地役關係）並非侵權行為所保護之權利客體，侵權行為之
成立，以侵害他人私法上之權利或權利以外之利益為要件。若係公法上之權利受侵害，即不能依侵權行為法則請求賠償損害，其因此發生之紛爭上非民事訴訟程序所得解決。另侵權行為以侵害私法上之權利為限，公法上權利受到損害，不能認係侵權行為，亦有最高法院六十二年度第一次民庭庭長會議決議可稽。換言之，若公法上權利受到侵害，不得依民事訴訟尋求解決，且亦非屬侵權行為，至為明顯。
㈡按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行
之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，以上所述有大法官會議釋字第四００號解釋理由書可資參照。通行被上訴人所有系爭土地僅上訴人戊○○○一人，而非不特定之公眾，至於上訴人甲○○通行之處所為豐原市○○路綠山巷一五一弄。此外，上訴人主張通行系爭土地，亦非出於通行之必要，僅為通行之便利或省時。又關於系爭土地是否為既成道路乙節，被上訴人之前手陳春長與上訴人已有爭執。縱依上訴人所述，通行之初係得原地主李黃禁之同意，則上訴人之所以通行系爭土地之初，乃與李黃禁間存有使用借貸系爭土地之法律關係，並非基於地役權之意思通行系爭土地。由此以觀，上訴人主張被上訴人所有系爭土地為既成道路乙節，顯與上開解釋理由書就既成道路認定之構成要件不符。
㈢按供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，為臺灣省建築管理規則所稱現有巷道
；前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之，臺灣省建築管理規則第四條第一項第一款及第二款分別訂有明文。由臺灣省建築管理規則第四條第二項可知，是否為供公眾通行之現成巷道乙節，乃屬縣市主管機關認定之職權，換言之，縣市主管機關之臺中縣政府既已認定系爭土地並非現有巷道，自無法為對渠等有利之認定。㈣公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係。得通行公用
地役地之人，僅係享受公法上之反設利益，非謂其已享有「公用地役權」，自不得持「公用地役權」以對抗土地之所有權人。縱系爭土地有公用地役權，亦非指上訴人享有公用地役權，上訴人自不得持公用地役權以對抗土地所有人之被上訴人。
㈤上訴人雖指稱被上訴人設置欄杆妨礙通行，屬權利濫用云云，惟被上訴人所有之
土地非屬供公眾通行具有地役關係之現有巷道。按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第七百六十五條定有明文。被上訴人等將系爭土地係作為停車位或設置花圃之使用，而停車位具經濟價值，平面停車位一位動輒數十萬元，而花圃亦為現代人休閒所必須，皆不待被上訴人等贅言，而上訴人等竟謂上開行為對被上訴人毫無利益云云，實難苟同。上訴人甲○○之建物有落差，故建有平台及車庫，並不仰賴被上訴人之土地通行，可直接通行南陽路綠山巷一五一弄，另上訴人戊○○○僅須「自行架設平台」，亦可直接聯絡南陽路綠山巷一五一弄。此外，上訴人等所有之建物係單獨門院之別墅構造，換言之，上訴人戊○○○可在其本身之土地設置花園，且禁止旁人進入，而其鄰人即被上訴人等，將屋前之空地設置停車位或花圃，上訴人戊○○○竟謂上開行為「對被上訴人等毫無利益，顯屬損人不利己之行為」等語，非持平之論。
三、證據：除援用第一審所提證據外，另補提土地現場略圖影本乙份及現場照片四幀為證。
丙、本院依職權勘驗系爭土地。理 由
甲、程序方面：
一、本件上訴人起訴請求之根據為民法第一百八十四條第一項後段及第一百四十八條第一項，故上訴人之請求涉及私法權利之爭執，民事法院應有審判權，先此敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人原審起訴之聲明為：被上訴人不得於如測量圖所示之同段一八０之二三、一八０之二一、一八０之二○地號土地上編號Ａ、Ｃ、Ｄ部分為妨害上訴人等通行之行為；嗣上訴聲明除原判決廢棄外，另擴張聲明：請求被上訴人應將施設於上訴人門前即坐落台中縣豐原市○○段一八０之二三地號如附圖所示Ａ部分土地上之不銹鋼欄杆拆除，上訴人上開追加聲明，業經被上訴人同意，本院自應准許，先此敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件上訴人起訴主張：上訴人甲○○所有坐落臺中縣豐原市○○○段七五五之五四地號土地，及上訴人戊○○○所有坐落同段七五五之五五、五七地號土地，至豐原市○○路綠山巷一五一弄計畫道路間原有一寬約四點五公尺，長約三十三公尺之巷道（下稱系爭巷道），為具公用地役關係之既成巷道，而系爭巷道所在之土地即同段一八０之二０、二一、二三地號土地之所有人分別為被上訴人己○○、乙○○、丙○○，詎被上訴人於受讓前開土地後竟於該巷道上鋪設水泥，將土地作為私用，妨害原告等之通行出入，並直接於上訴人大門前設置不銹鋼欄杆，妨害上訴人之汽車通行，係背於善良風俗而侵害上訴人之通行利益，亦屬權利濫用之行為等情，爰依民法第一百八十四條第一項、第一百四十八條第一項之法律關係，請求為被上訴人拆除不銹鋼欄杆及不得妨害上訴人通行如上訴之聲明所示。被上訴人則以：㈠系爭巷道並非既成巷道，上訴人對系爭巷道並無公用地役權；㈡公用地役權屬公法上權利並非民法侵權行為所保障之客體；㈢上訴人自行架設平台即可直接通行南陽路綠山巷一五一弄，其主張通行系爭巷道僅係為便利，故被上訴人將系爭巷道施作停車位及設置花圃之使用、並施作欄杆，係本於土地所有權之正當行使，並無權利濫用之行為等語資為抗辯。從而本件兩造爭執要點為：㈠上訴人就系爭巷道是否有合法之通行利益？㈡被上訴人上開行為是否有權利濫用之情事？
二、上訴人主張：上訴人甲○○所有坐落臺中縣豐原市○○○段七五五之五四地號土地，及上訴人戊○○○所有坐落同段七五五之五五、五七地號土地，至豐原市○○路綠山巷一五一弄計畫道路間原有一寬約四點五公尺，長約三十三公尺之系爭巷道足資通行，而系爭巷道所在之土地即同段一八０之二０、二一、二三地號土地所有人即被上訴人己○○、乙○○、丙○○於受讓上開土地後竟於系爭巷道上鋪設水泥，施設停車位及花圃，妨害原告等之通行出入，並直接於上訴人大門前設置不銹鋼欄杆；上訴人所有上開土地於建物後方緊鄰上開綠山巷一五一弄計畫道路，惟上訴人所有土地與上開計畫道路間約有二十公尺之落差等事實；另被上訴人主張：上訴人甲○○目前於建物二樓搭建平台及車庫與上開計畫道路連接，作為對外通行之用，上訴人甲○○所有建物如欲通行系爭巷道，必須先通過上訴人戊○○○所有建物一樓庭院，再經由上訴人戊○○○之庭院大門通行系爭巷道等事實，業有上訴人提出之土地登記簿謄本及照片為證，且為兩造所不爭，並經本院至現場勘驗，製有勘驗筆錄在卷可稽，故均堪採信。
三、上訴人雖主張：系爭巷道為既成巷道，上訴人對於既成巷道公用地役關係之通行利益受到被上訴人等侵害而請求排除；被上訴人則抗辯稱系爭巷道為私有土地，非供公眾通行之現有巷道等語。經查：
㈠按私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登
記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係應屬公法關係，與私法上之地役權不同，並非私法上所保護之「權利」應甚明確。㈡次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良
風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第一百八十四條第一項前段及後段分別定有明文。民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為型態，受侵害之客體雖包括「權利」或「利益」，然所謂「利益」仍必須為私法上所保護之利益。查基於公用地役關係所生之通行利益，應屬基於公法關係所生之利益，並非私法所保護之客體，故自不得成為民法侵權行為所保護之客體。且從紛爭解決之觀點，本件上訴人是否有基於公用地役關係之反射利益，仍有待認定上開公用地役關係之存否，而公用地役關係應屬公法關係，應循行政爭訟途徑解決之，故本件亦不宜擴大民法侵權行為所保護之「利益」概念。故上訴人所主張基於公用地役關係所生之通行利益，應非民法第一百八十四條第一項後段所保護之利益。
㈢按建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則之現有道路者，
得申請指定建築線；又所謂現有巷道如係供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之，台灣省建築管理規則第一條第一項、第四條第一項第一款及第二項定有明文。查上訴人主張系爭道路為既成道路等情，雖提出台中縣建築爭議事件評審委員會八十二年度第三次會議記錄影本一份及臺中縣政府八六府工都字第九００九四號函影本一份為證，惟查：被上訴人之前手陳春長於八十三年間與上訴人甲○○曾就系爭巷道是否為既成巷道所有爭執，嗣經台中縣政府決定「系爭巷道」以非現有巷道（私設道路）為之，此有被上訴人於原審提出之台中縣政府八四府工都字第二六六四四號函影本一份為證，且上訴人提出之台中縣政府八六府工都字第九００九四號函，亦僅載明系爭道路為建設公司興建該批社區時規劃開闢舖設○○○區住○○○○道路，並未認定系爭道路即為供不特定公眾通行之既成道路，故上訴人提出之上開證據尚不足證明系爭道路為既成道路。次查，本院至現場勘驗結果，系爭道路除上訴人二人外，並無其他公眾通行系爭道路，故系爭道路之使用情形，亦與既成道路必須供不特定之公眾通行之要件不符，此外上訴人復未能舉證證明系爭道路為既成道路而具有公用地役關存在，故退萬步言之，本件縱認為基於公用地役關係所生之通行利益，應屬民法第一百八十四條第一項後段侵權行為所保護之利益，上訴人亦未能舉證證明有何利益受到侵害。
㈣綜上所述，本件上訴人既未能舉證證明有何私法上保護之權利或利益為被上訴人
所侵害，故上訴人依民法第一百八十四條第一項後段請求被上訴人拆除上開欄杆及不得妨害上訴人通行系爭道路，於法無據，應予駁回。
四、又本件上訴人主張被上訴人施設不銹鋼欄杆係屬權利濫用等情，而被上訴人則抗辯其為所有權人正當權利之行使等語。經查：本件上訴人既無法舉證證明有何通行既爭土地之權利或利益，則被上訴人其所有土地上設置欄杆，均屬所有權人基於土地所有權自由行使權利之正當範圍，尚難認為有權利濫用之情形，從而上訴人依民法第一百四十八條第一項請求被上訴人排除侵害，亦無理由，應予駁回。
五、綜上所述，公法上基於公用地役權所生之反射利益即通行利益，應屬公法上之利益，並非民法侵權行為所保護之客體。又本件縱認上開通行利益屬民法第一百八十四條第一項後段侵權行為所保護之利益，因上訴人未能舉證證明系爭道路為既成道路，且被上訴人於所有土地上施設欄杆係屬所有權自由行使之範圍，故上訴人依民法第一百八十四條第一項後段及第一百四十八條第一項請求被上訴人拆除上開欄杆及不得有妨害上訴人通行系爭道路之行為，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，其理由與本院之認定雖有不同，然結果並無二致，仍應予維持，上訴人上訴意旨請求予以廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，均已無礙於本院上開審認，本院自毋庸逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十四 日
臺灣臺中地方法院民事庭~B審判長法官 王 銘~B 法官 陳文燦~B 法官 陳毓秀右為正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十四 日~B書 記 官 黃惠君