臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度訴字第一三八號
原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 保證責任台中市第五信用合作社
設台中法定代理人 丁○○ 住同右訴訟代理人 丙○○ 住同右右當事人間塗銷地上權事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應將坐落台中縣太平市○○段第四五之四地號土地所設定之地上權登記予以塗銷，並給付原告自民國八十八年十月二十八日起至判決塗銷之日止，按土地申報地價年息百分之四計算之地上權租金。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十八年十月二十八日買受鈞院八十七年度民執四字第一二八八０號被告與訴外人許倚通等三人間強制執行事件之執行標的物：坐落於台中縣太平市○○段四五之四地號土地及其上未辦保存登記建物，即門牌號碼：台中縣太平市○○路二三七之一號（原告誤載為：台中縣太平市○○街○○○號）本國式鐵架烤漆板工廠店舖，並於同年十一月十八日取得權利移轉證書，原所有權人亦已將上開不動產交由原告管業。
（二）被告就上開土地同時設定之地上權與抵押權，均因原所有權人與被告間之借貸關係而來，二者為重覆設定，地上權並非基於被告使用前揭土地之目的而設定者。今被告與原所有權人間已無借貸關係，抵押權復經鈞院囑託地政機關塗銷，上開不動產之所有權人業經變更，兩造間亦無借貸關係，且被告並無使用上開土地之事實，故系爭地上權無存在之理，且妨礙原告之融資，爰依民法第七百六十七條及遺產及贈與稅法施行細則第三十一條，提起本件訴訟。
（三）證據：提出土地登記簿謄本及不動產權利移轉證明書各一份。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）地上權為物權之一種，依法得對抗第三人，無論業主更換何人，當然得以存在不受影響。鈞院八十七年度民執四字第一二八八０號強制執行事件之拍賣公告事項，並無除去地上權之記載，原告應事前自行查閱土地登記簿謄本，明瞭登記情形，原告既從法院標得不動產，當然自行承受地上權登記風險。
（二）地上權並不以支付租金為必要，當事人就地上權固可為支付地租之約定，亦得為無償之約定，系爭地上權登記時並無地租給付，故原告請求地租給付應無理由。
（三）證據：提出拍賣公告、他項權利證明書及地上權設定契約書各一份。
丙、本院依職權調取八十七年度民執四字第一二八八０號民事執行卷宗。
理 由
一、原告主張其於本院右開強制執行事件之拍賣程序中買受前揭土地及其上未辦保存登記之建物，並取得權利移轉證書，復經原所有權人將上開房地交由原告管業，故被告並無使用上開土地之事實：又被告就上開土地同時設定系爭地上權及抵押權，均係因原所有權人與被告間之借貸關係而來，而與系爭地上權同時設定用以擔保被告債權之抵押權，業經本院囑託地政機關塗銷，今上開不動產之所有權人既已變更為原告，且被告與原所有權人間及兩造間均無借貸關係存在，依民法第七百六十七條系爭地上權自應予以塗銷；且依遺產及贈與稅法施行細則第三十一條，被告應給付原告依土地申報地價年息百分之四計算之地租等情。被告則以：鈞院右開強制執行事件之拍賣公告事項並未有塗銷地上權之記載，且系爭地上權並無給付地租之約定等語置辯。
二、原告主張其於八十八年十月二十八日於本院八十七年度執四字第一二八八０號被告與債務人許倚通等三人間強制執行之拍賣程序中買受坐落台中縣太平市○○段四五之四地號土地及其上未辦保存登記之建物，即門牌號碼：台中縣太平市○○路二三七之一號之本國式鐵架烤漆板工廠店舖，並於同年十一月十八日取得權利移轉證書而被告就上開土地設定有地上權等事實，為被告所不爭，復據原告提出土地登記謄本及不動產權利移轉證明書為證，堪信其主張為真實。
三、雖原告主張被告就上開土地同時設定系爭地上權與抵押權，均係因被告與原所有權人間之借貸關係而來，今被告與原所有權人間及兩造均無借貸關係存在，而主張塗銷地上權云云。按地上權為用益物權，與抵押權為擔保物權，係擔保債權之履行有所不同，不以設定義務人與地上權人間有債權債務關係存在為必要。是原告主張被告與原所有權人間及兩造均無借貸關係存在，而主張塗銷地上權一節，自非可採。
四、又按地上權不因工作物或竹木滅失而消滅；拍賣之不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉。但發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限，民法第八百四十一條及強制執行法第九十八條第二項分別定有明文。又地上權為物權之一種，依法得對抗第三人，無論業主更換何人，當然得以存在不受影響，最高法院著有十八年上字第六五一號判例可資參照。經查：本院八十七年度民執四字第一二八八０號被告與訴外人許倚通等三人間強制執行事件，並未將系爭地上權除去後拍賣等情，有被告提出之拍賣公告在卷可稽，並經本院依職權調取八十七年度民執四字第一二八八０號民事執行卷宗，核閱無訛，依前揭說明法條及判例之意旨，系爭地上權即應隨土地所有權之移轉而由原告承受，系爭地上權並不因土地所有權人變更或土地上無工作物或竹木而受影響。是原告主張上開土地所有權人業已變更，被告並無使用上開土地，系爭地上權之存在妨礙其所有權之行使，請求塗銷系爭地上權一節，洵屬無據。
五、又按地上權之設定有有償及無償之分，於無償之地上權，地上權人無支付地租之義務。查被告與訴外人即系爭地上權之義務人許天祿就所設定之系爭地上權，並無地租之約定等情，有被告提出之他項權利證明書及地上權設定契約書在卷可憑。系爭地上權業隨同所有權之移轉而由原告承受，已如前述，而系爭地上權原無地租之約定，被告即無給付租金之義務，原告請求被告依照土地申報地價年息百分之四計算之地租，尚非有據。
六、綜上所述，原告依民法第七百六十七條請求被告塗銷地上權登記，及依遺產及贈與稅法施行細則第三十一條之規定土地申報地價年息百分之四計算之地租，於法未合，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本判決所為上述判斷不生影響，已無審酌並逐一論述之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 張 國 華右為正本係照原本作成附記一如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日~B法院書記官 曾慶端