臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度訴字第一六八八號
原 告 丁○○
丙○○法定代理人 乙○○複 代理人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：⑴被告應給付原告丁○○新台幣（下同）一百十七萬元，及自民國
（下同）八十九年五月三十一日（起訴狀繕本送達被告翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⑵被告應給付原告丙○○七十八萬元，及自八十九年五月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告丁○○與丙○○為專業之養鰻業者，原告二人分別於八十八年五月及八十八年六月向被告購買其所生產之「益漁牌」鰻魚飼料餵食所飼養之鰻魚。至八十八年九月初，原告發現所飼養之鰻魚，因「開口病」，無法攝食而陸續死亡，原告因而將被告生產之飼料送請行政院農業委員會畜產試驗所檢驗其成份，發現其飼料中鈣、磷含量明顯不足，其酸價含量又明顯偏高，均與其飼料袋所標示之成份不相符合，致鰻魚營養失調而罹開口病，而導致死亡。原告並將鰻魚之檢體送請行政院農業委員會家畜衛生試驗所檢驗，其檢驗結果亦認死亡之鰻魚係因「營養性疾病」。足證，原告所飼養之鰻魚係因被告生產飼料營養成份有問題而造成死亡結果。
（二）查台灣養豬科學研究所所出版之魚病專輯─鰻魚第二十一章開口病一、病因中敘及．．．中毒、營養失調或代謝障礙都可能促使神經纖維變性。至於那一種毒物的中毒，什麼樣的營養成分缺乏可引起鰻魚的神經肌病，得需再進一步究明。最近，鹿港地區某飼料廠主曾私下告訴筆者，若鰻魚之飼料不添加維他命及礦物質之預拌劑 ，則所飼鰻魚普遍發生開口病。從其經驗似指出開口病與營養失調有關，應該受到
研究者之重視。故無論養鰻業者或飼料業者均知鰻魚飼料，需添加足量之礦物質，方不致使鰻魚罹開口病。此由：
⑴被告於其飼料袋上明白標示其「保證成份」鈣百分之四．三─四．六、磷百分之二䎏 ．二─二．四，惟檢驗結果其生產之飼料卻無其所保證之鈣、磷成分。果依水產動
物用配合飼料國家標準，鈣磷含量係參考，被告又何須將其列於「保證成分」，其理至明。
⑵原告於發現所飼之鰻魚罹開口病後，隨即通知被告公司，被告除同意將原告尚未用
完之幼鰻飼料退貨外，另贈送分別為二公斤與六公斤之礦物質予原告添加於飼料中 ，藉以改善饅魚之病狀。益見，礦物質之含量確為鰻魚飼料之必要成分。
⑶目前被告所生產之幼鰻飼料導致養鰻業者之鰻魚罹開口病者，非僅原告二人，尚有其他養鰻業者向被告求償中。
（三）被告抗辯那一種毒物中毒，什麼樣的營養成分缺乏，可能引起鰻魚的神經肌病，迄今均無法究明。惟本件原告將病魚之檢體送請彰化縣家畜疾病防治所檢驗之結果業已說明：「內臟乳劑經電顯檢驗及細胞分離均無病毒檢出。．．．本病疑似營養性疾病」，已足證系爭鰻魚之開口病並非中毒，乃係營養成分缺乏要無疑異，且由前述，其礦物質缺乏，自引起開口病，而被告生產飼料之鈣、磷又明顯不足，足認原告所飼鰻魚之死亡與被告生產之鰻魚飼料營養成分未符標示自有因果關係。
（四）查彰化縣動物防疫所函復本院謂：「有關許及溫姓養鰻業者於八十八年十月間所送檢病例，經對病原分析並將檢體再送行政院農業委員會家畜衛生試驗所檢驗均未發現病原。附件二所示疑似營養性疾病，係因未檢出病原，推測是否有其他營養性疾病。足見本件系爭鰻魚之死亡，已可確定非有其他病毒感染，其死亡原因應係缺乏營養成分所致。故而，行政院農業委員會水產試驗所函復本院謂：「病因推測與飼料中之微量元素諸如維生素Ｃ、Ｅ及Ｓe元素之長期缺乏有關聯性。足證，系爭鰻魚之死亡確與飼料之成分含量之缺乏具因果關係。本件被告所生產之飼料所含成分與登記不相符合，業由台中市政府課處罰鍰，亦見，被告所生產之飼料，與系爭鰻魚之死亡具因果關係。
（五）按原告主張數宗請求，合併起訴，該數請求之目的同一，訴之聲明僅有一個之訴之合併，乃學說所謂「重疊之合併或競合之合併」，有此種合併時，法院不得為一部之終局判決，因其聲明僅有一個且為單一的，無部分可分之故。茲將原告合併主張之數請求權基礎之構成要件涵攝如后：
⑴侵權行為：
１、按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」、「霉爛變質或含有足以損害家畜、家禽、水產類健康之物質者；飼料或飼料添加物所含成分與登記不符者，未依規定標示，標示不明或標示不全者不得製造、加工、分裝、販賣、輸入或使用」、「飼料管理法第二十七條第一項規定，為保護他人之法律，如刑事判決認定相對人違反該條項之規定，抗告人並受騙而購買此等未經核准擅自製造之飼料，予以使用，致其飼養之豬隻死亡，依民法第一百八十四條第二項規定，即應推定相對人為有過失」，民法第一百八十四條第二項、飼料管理法第二十條第四款、第六款、第七款及最高法院七十年台抗字第四○六號判決分定明文。
２、民法第一百八十四條第二項之構成要件為①須有自己之加害行為②須侵害權利或利益③須發生損害④須加害行為與損害有因果關係⑤須有責任能力⑥須有故意或過失而飼料管理法其目的乃為保持飼料品質之水準，促進畜牧及水產養殖事業之發展，係屬保護他人之法律。本件原告養殖之鰻魚因食用被告生產之飼料，而致死亡，則不論被告所生產之飼料其粗纖維含量與其登記不符，且鈣、磷含量更與標示不符，甚至其飼料未含維生素而致鰻魚死亡，本件鰻魚之死亡均與被告供應之飼料具因果關係，被告係違反前開飼料管理法之規定，其自應對原告負損害賠償之責。
⑵不完全給付：
１、按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」、「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，民法第二百二十七條、第二百二十六條第一項、第二百五十六條及第二百六十條分定明文。
２、本件被告所為不完全給付致原告所飼鰻魚死亡之加害給付，其業已無法補正，自應類推適用民法第二五六條規定，而不完全給付之構成要件①債務人提出給付不合債之本旨或債務人違反債之關係上之附隨義務②可歸責債務人之事由。本件被告所供應之飼料致原告所養殖之鰻魚死亡，被告所提出之給付自不合債之本旨，故而原告類推民法第二百五十六條規定解除兩造之買賣契約，並依法請求被告負損害賠償責任。
⑶消費者保護法：
１、按消費者保護法第七條規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務、無安全或衛生上之危險、商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」。
２、所謂消費者係依消費目的而為交易、使用商品或接受服務之人，本件原告乃依消費目的向被告購買鰻魚飼料，使用系爭飼料養殖鰻魚，惟卻導致鰻魚死亡，其危害原告即消費者之財產安全，被告依法自應負損害賠償責任。
（六）原告主張之數請求權基礎，其舉證責任之分配，亦分述如下： ⑴侵權行為：
民法第一百八十四條第二項之規定，於修訂前乃過失責任之推定，加害人必須舉證其行為無過失方可免責，故本件被告自應就系爭鰻魚之死亡非其所生產之飼料所致負舉證責任。而依修訂後之民法第一百八十四條第二項，則只須加害人之所為係違反保護他人法律之行為，依法即應負損害賠償責任。惟被告違反保護他人之法律，如其能證明其行為無過失者，方能不付賠償責任。
⑵不完全給付：
按「債務不履行，所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債
權人苟能證明債務關係存在，債權人因債務人不履行債務而受損害即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能證明自不能免責」（最高法院一一三九號判例參照）。本件兩造間具買賣關係存在，原告因被告之加害給付而受有損害，被告抗辯損害之發生為不可歸責於被告之事由所致，自應由被告負舉證責任。
⑶消費者保護法：
按消費者保護法第七條第三項但書規定：「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。故企業經營者對消費者所造成之損害應負無過失責任。本件縱被告能舉證證明其並無過失，亦僅得減輕其賠償責任，並不影響損害賠償之成立。
（七）原告向被告購買鰻魚飼料業已十餘年，惟均無成分未符合國家標準而致鰻魚罹開口病之情。系爭飼料乃原告於八十八年五月間所購買，且飼養過程未添加其他飼料，故被告所生產之飼料乃引起原告所飼鰻魚罹營養性疾病之唯一原因。系爭飼料應係被告於生產過程偷工減料所致。此由原告二人幾於同時間向被告購買飼料，而其飼料送請行政院農業委員會水產試驗所檢驗結果，飼料成分之含量卻不相同，足見，被告於生產飼料過程中並無嚴格之品質管制，乃率性而為，致成分含量未符合國家標準。
（八）又彰化縣鰻蝦生產合作社函復鈞院鰻魚飼養四個月八十八年度平均每尾十三元，原告向鰻苗供應商購買每尾之金額已超過十三元，惟該合作社既提供如此之統計數字原告為免煩雜，每尾之鰻魚亦以十三元計算。原告丁○○死亡之鰻魚為九萬條，共
計損失一百一十七萬元，原告丙○○死亡之鰻魚計六萬條，合計損失七十八萬元，併此敘明。
（九）按水產飼料可分「完全飼料」及「補充飼料」二類，完全飼料必須供給魚蝦生長所需的平衡營養，魚蝦類對於營養的需要，在質的方面與其他動物大致相同，包括蛋白質、脂肪、碳水化合物、維生素、無機鹽類及水。魚類維持正常生活及生長所必需的維生素包括：Ａ、Ｄ、Ｅ、Ｋ、Ｂ、Ｂ１、Ｂ２、Ｂ６、Ｂ１２、Ｃ、菸鹼酸、葉酸、泛酸、膽鹼、生物素、肌醇。通常在飼料配方中所採取的維生素含量標準，多為魚類生長所需，最低標準的二倍，使配合飼料中維生素含量在經過正常貯藏被破壞一部分後，仍能供給養殖魚蝦所需的量。又魚類對於無機鹽類的需要量可能與其他動物類似。但由於魚蝦類可由水中獲得鈣離子，因此水產飼料中鈣與磷的比例為１：１即可滿足魚蝦的需要一般水產飼料所添加的混合無機鹽類包括：鈣、磷、鉀、氯、鎂、鐵、錳、鋅、銅、碘、鈷等元素，其添加量約為飼料的百分之四。根據Arai等（1974）的報告，鰻魚對於無機鹽類的需要量較鮭類為高，在純飼料中的需要量高達百分之八；一般淡水魚對於飼料內無機鹽的需要量較海水魚為高。本件被告所供給之系爭飼料，係屬完全飼料，故其飼料成分自應包含蛋白質、脂肪、碳水化合物、維生素、無機鹽類及水等營養成分，始能維持魚類正常生活及生長所必需之養分。故被告辯稱：其所生產之飼料，僅需有登記之粗蛋白質、粗脂肪、粗灰分、粗纖維、水分、鹽酸不溶物即足，則顯係不實。因前開成分尚不足以供給魚類生長所需之成分，縱被告提供之飼料與登記相符，惟其缺乏維生素、無機鹽等礦物質，而致原告所飼養之，鰻魚因營養缺乏而罹開口病，致無法攝食而死亡，被告自應證明其所供給之飼料中之維生素及無機鹽並未缺乏，始得證明與本件系爭鰻魚死亡無因果關係。況且，被告所供給之飼料其粗纖維含量與登記不相符，且被告於其飼料袋上明白標示其「保證成份」鈣百分之四．三─四．六、磷百分之二．二─
二．四，惟檢驗結果其生產之飼料卻無其所保證之鈣、磷成分，故被告供給之飼料確實無其所保證之無機鹽營養成分。
（十）又魚類缺乏維生素時會引起脊椎骨偏彎，膠蛋白合成功能受損，軟骨異常、皮膚、肝、腎、小腸肌肉、子腸出血；缺之泛酸時會引起鰓腫大，壞疽，鰓部細胞萎縮，出水、虛弱、昏睡、皮膚破損及皮膚炎。本件死亡之鰻魚檢體送請行政院農業委員會家畜衛生試驗所檢驗結果稱：「檢體之外觀呈上下顎無法吻合，頭骨變形狀。內臟乳經電顯檢驗及細胞分離均無病毒檢出。組織病理檢查，頭部肌肉呈營養性萎縮及晶質樣變性，頭骨正常組織為纖維性類骨質取代，鰓部一級鰓板軟骨增生引起鰓板變形。脾臟出現血鐵素沉著」，故該檢體檢驗結果業已指出系爭鰻魚之死亡，已排除係由病毒感染，其經組織病理檢查更明白指出「頭部肌肉呈營養性萎縮」，足證，確與飼料中營養素缺乏有關。又其稱「頭骨正常組織為纖維性類骨質取代」，其是否因其飼料之粗纖維含量為百分之一．三，超過其所登記之粗纖維含量不得高過百分之一．二所產生，亦待究明。
（十一）查本件死亡鰻魚檢體經行政院農業委員會家畜衛生試驗所於八十八年十一月三十日所發八八農衛試生字第八八四○○二號函說明：「組織病理檢查，頭部肌肉呈營養性萎縮及晶質樣變性，頭骨正常組織為纖維性類骨質取代，鰓部一級鰓板軟骨增生引起鰓板變形。脾臟出現血鐵素沉著」，經本院再向行政院農業委員會家畜衛生試驗所函查造成鰻魚檢體之「頭部肌肉呈營養性萎縮」係因餌料中缺乏維生素Ｅ引起；「頭骨正常組織為纖維性類骨質取代」引起原因為攝食含磷過高與缺鈣之餌料、維生素Ｅ缺乏之餌料或維生素Ｃ缺乏之餌料等；「鰓部一級鰓板軟骨增生引起鰓板變形」，引起原因為餌料中維生素Ｃ缺乏；「脾臟出現血鐵素沉著」係因餌料中缺乏維生素Ｅ。顯見，本件鰻魚死亡之原因，均係因餌料中缺乏維生素與礦物質所致，故而本件鰻魚之死亡，與被告所生產之鰻魚飼料自有因果關係。又行政院農業委員會水產試驗所以九○農水試加字第二八四三號函覆本院：．．．市售畜禽飼料所謂之「完全飼料」，水產飼料稱為「配合飼料」，產品包裝袋上應標示用途，使用方法及使用時應注意事項，以供使用者參考。來文提及之「是否須添加其他輔助飼料」，該輔助飼料，在飼料管理法稱為「補助飼料」，則係指礦物質、維生素、氨基酸或其加工品。由於配合飼料已加入必要添加之礦物質、維生素、氨基酸等，使用配合飼料時，無須另行添加所謂之「補助飼料」。「配合飼料」係飼料廠以專業化之營養觀念，使用多種飼料原料及維生素、礦物質等，混合以精密之機械製造之產品。產品包裝上亦應標示成分及所使用主要原料名稱。本件，被告所生產之系爭飼料即係水產飼料之配合飼料，其配合飼料應加入必要之礦物質、維生素、氨基酸等，使用該配合飼料時，即無需另行添加補助飼料。且本件被告並未在其飼料包裝袋上，另行標示應再添加其他補助飼料，自可知餵食被告生產之配合飼料，即無需另行添加補助飼料。又鈞院函查行政院農業委員會水產試驗所其以九○農中畜四字第九○一、○一八四○三號函稱：．．．鈣、磷雖列有參考含量但不列為飼料登記之成份含量項目．．．惟如廠商與客戶針對其他成分含量另有約定者，則屬兩造間之規範範圍。本件被告於其飼料袋上明白標示其「保證成份」鈣百分之四．三─四．六、磷百分之二．二─二．四，惟檢驗結果其生產之飼料卻無其所保證之鈣、磷成分。而依前開行政院農業委員會家畜衛生試驗所函覆本院系爭鰻魚之「頭骨正常組織為纖維性類骨質取代」引起原因為攝食含磷過高與缺鈣之餌料，故而被告生產之飼料其鈣含量並無其保證之成份，故而導致系爭鰻魚頭骨正常組織為纖維性類骨質取代，自係造成鰻魚死亡之原因。
（十二）本件原告丁○○與丙○○分別於八十八年五月十日及八十八年六月一日向位於屏東縣之鰻苗養殖業林振勝分別購買鰻魚苗十萬二千尾及十萬四千一百六十尾而放養於自家之魚池內，以被告公司所生產之「益漁牌」幼鰻飼料餵食。詎被告公司生產之飼料因營養成份不足，導致頭部肌肉呈營養性萎縮而無法攝食，鰻魚因一段時間之飢餓而陸續死亡，非乙次大量死亡，原告則陸續撈起魚屍，而後因死亡鰻魚數量較大，遂僱證人黃正德、謝瑞立幫忙清理死鰻。而依養殖業清理鰻魚，其係計算存活率，即活鰻數量與放養數量之比率。故而證人謝瑞立於九十年九月十二日本院庭訊中證稱：我是算存活率，撈死鰻，活鰻放入池中，活鰻一公噸又二十公斤（一公斤四十尾）．．．等語。本件原告丙○○放養十萬四千一百六十尾鰻苗，而謝瑞立於最後清理時，活鰻數量為四萬零八百尾，故死亡之鰻魚為六萬三千三百六十尾，因而，原告丙○○遂以六萬尾計算損害賠償金額。按民法第二百二十二條第二項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明，其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，本件因鰻魚係陸續死亡，原告無法逐一計算鰻魚死亡數量，惟由原告放養鰻苗之數量及最後存活數量，即明死鰻數目。
三、證據：提出彰化縣政府八十九年一月四日八八彰府農畜字第００二五一０號函影本一
件、行政院農業委員會水產試驗所檢驗報告（八十八年十二月二十二日）影本一件、行政院農業委員會水產試驗所檢驗報告（八十八年十月八日）影本二件、照片（飼料袋）一張、彰化縣家畜疾病防治所八十八年十二月二日八八彰家防字第二八四五號函影本二件、行政院農業委員會家畜衛生試驗所八十八年十一月三十日八八農衛試生字第八八四００二號函影本一件、股份有限公司變更登記事項卡（含董事、監察人名單）影本一件、請款單影本一件、南郭郵局第一六０號存證信函影本一件、臺灣彰化地方法院彰化簡易庭八十九年度彰簡字第二三二號民事判決影本一件、北投郵局第三六四號存證信函影本一件為證，並聲請訊問證人許國隆、黃正德、謝瑞立，及聲請向台中市政府經濟局農林畜產課調取被告違反飼料管理法遭處罰之事宜、向彰化縣鰻蝦合作社查詢四個月大鰻魚之單價、向行政院農業委員會家畜衛生試驗所、行政院農業委員會水產試驗所函查開口病、完全飼料等事宜。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）民法第一百八十四條侵權行為之構成要件為①須有加害行為②須致侵害權利或利益③須致他人發生損害④加害行為與損害有因果關係⑤須有責任能力⑥須有故意或過失。本件鰻魚之死亡與被告所提供之飼料並無因果關係，至於鈣、磷之含量，國家標準中僅列為參考之標準，更何況鈣、磷之含量與鰻魚之死亡，更無因果之關係。
（二）本件亦無不完全給付之問題，更未生原告所稱之加害給付之情事，亦無所謂給付不能之問題，原告解除契約之主張，並不合法；退一步言，被告所供應之飼料，並無導致原告所養之鰻魚之死亡，二者之間並無因果之關係，故無加害給付之問題。
（三）本件亦無消費者保護法之適用，依消費者保護法第七條第三項之規定，須企業違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，始負賠償責任，本件被告所提供之飼料，並無導致原告之損害，亦即並無損害之發生，故無本條之適用，原告鰻魚之死亡，並非被告之飼料所致生，故被告並無須負擔無過失責任；退一步言，所謂無過失之責任，乃舉證責任之轉換，在具體個案中仍必須有損害之行為與損害之結果間須有因果關係之存在，本件根本無因果關係之存在，其具體之事證為：
⑴被告所生產之飼料成分，與國家標準大致相符：
被告所生產之飼料，其成分中有關「粗纖維」之含量，經行政院農業委員會水產試驗所檢驗為一．三％，雖略高於國家標準最高含量一．二％，然高出０．一％應仍在實驗容許之誤差值範圍內，應不足導致所飼養之鰻魚死亡。另成份中有關「鈣」、「磷」之含量，經檢驗分別為二．七％及一．八％，雖略低於國家標準之四．三％─四．六％及二．二％─二．四％，惟查國家標準中鈣、磷含量僅係「暫作參考用」，並非飼料之法定強制成份標準，是被告製造之鰻魚飼料中，鈣、磷含量雖略低於國家標準建議值，但應不致導致原告所飼鰻魚死亡。
⑵飼料管理法第四條第一項，雖就「飼料成份」內容加以定義，惟並無一字提及有關
「酸價」之問題，是飼料之酸價並非法定之飼料成份內容。再者，遍查國家標準，並無一處有關「酸價」之規定，是飼料之「酸價」並無一定之法定標準。至於國家標準中，第四項雖有「鹽酸不溶物不超過２％」之規定，惟「酸價」不等同於「鹽酸不溶物」。
⑶彰化縣家畜疾病防治所八十八年十二月二日八八彰家防字第二八四五號函「說明」
項第一點及第二點雖有「檢體外觀呈上下顎無法吻合，頭骨變形、內臟乳劑經電顯檢驗及細胞分離均無病毒檢出。組織病理檢查，頭部肌肉呈營養性萎縮及晶質變性，頭骨正常組織為纖維性類骨質取代。鰓部一級鰓板軟骨增生引起鰓板變形。脾臟出現血鐵素沉著」及「本病疑似營養性疾病」之檢驗結果，惟其檢驗結果僅敘述原告所飼養之鰻魚之病情概況，並未具體說明鰻魚開口病之起因為何，更未指陳原告所飼養之鰻魚所以罹患開口病係食用被告所生產之飼料所致。
⑷原告於所飼鰻魚發生類似開口病之病徵後，曾事先找販賣魚類用藥之訴外人黃世交對病魚用藥，病魚之死亡，可能係訴外人黃世交不當用藥造成，與被告無關。
⑸就有關鰻魚發生開口病之原因，經由行政院農業委員會水產試驗所提出有關飼料檢
驗成份對鰻魚之影響，於九十年二月十五日（九十）農水試養字第六五六號函，指出「鰻魚發生開口病的原因主要為頭部控制咬肌之神經或咬肌本身之損壞所造成，病因頗為複雜，難以輕易下定論。病因推測與飼料中之微量元素諸如維生素Ｃ、Ｅ及Se元素之長期缺乏等問題有關連性，若病徵中伴隨有口腔出血之症狀，則可能是由病毒感染所引起的一種血液病。惟僅就鈣、磷及酸價含量來探討與鰻魚開口病之間的關係一節，國內目前尚無相關研究資料可供參考」。故，與鈣、磷無關，至為明顯。
⑹至於原告所引用之彰化縣家畜疾病防疫所，所稱「疑似營養性疾病」之問題，經由
彰化縣動物防疫所九十年一月二十日九十彰動防字第０二０二號函，亦指出係因未檢出病原，推測是否有其他營養性因素造成。此純係推測結果，已為前行政院農業委員會水產試驗所，所推翻，自不得採為證據。
（四）就有關原告上開準備書狀第一點所引用之彰化縣動物防疫所及行政院農業委員會水產試驗所之公文，根本無法推論原告所稱：「被告所生產之飼料與系爭鰻魚之死亡具因果關係」，蓋：
⑴彰化縣動物防疫所之公文稱：「．．．係因未檢出病原，推測是否有其他營養性疾
病，足證，病原並非來自被告飼料，此其一；此為「推測」之結果，亦不足以斷定其是否果為營養性疾病，此其二；若果為營養性疾病，亦與被告所供之飼料無關，此其三。
⑵行政院農業委員會水產試驗所之公文稱：「．．．病因推測與飼料中之微量元素諸
如維生素Ｃ、Ｅ及Se元素之長期缺乏有關聯性」，更足以證明微量元素，如維生素ＣＥ及Se等，與被告之飼料根本無關；被告仍依據前台灣省農林廳所核准之飼料登記證生產飼料，其中並無維生素含量之規定。至於原告所稱被告被處罰鍰一事，係因飼料登記證上之「粗纖維」含量不超過一．二％而抽樣結果為一．三％僅差０．一％，而遭台中市政府以所含成份與登記不符，處以罰鍰，係因「粗纖維」之問題，根本與本件無關。
⑶另就原告上開準備書狀第二、三、四點內所提之係針對完全飼料而來，而本件被告
所生產之飼料，係「配合飼料」，並非完全飼料，此見被告所核准之「飼料登記證」上，於「類別欄」註明：配合飼料自明。故原告此部份之論述與本件無關，被告亦從無向原告等表示，僅食用被告之飼料即可，事實上在養殖業，因其區域、水池之成份、結構不同，其維生素，無機鹽等礦物質含量不同，均會自行考量增加其他營養素，並非僅食用一種飼料而已，故原告主張被告係「完全飼料」，對維生素之部份須負責，顯屬誤認。
（五）就九十年七月六日行政院農業委員會水產試驗所（九十）農小試加字第二八四三號來函而言：
⑴其中第三點，明確指出：「依飼料管理法之規定，標示飼料之營養成份，除飼料登
記證之營養成份外，未規定仍須標示其他之營養成份」，故就此而言，被告已依規定標示，至於鈣、磷含量根本不在規定之內。
⑵至於其中第㈡點又提及由於配合飼料已加入必要添加之礦物質、維生素、氨基酸等
，使用配合飼料無須另行添加所謂之「補助飼料」云云，此項論述之依據何在？「必要添加」之意何在？若須必要添加之礦物質、維生素、氨基酸，其量又應為何？均無說明。其上段文字又稱「補助飼料」係指礦物質、維生素、氨基酸或其加工品，則又應與配合飼料無涉，前後似有矛盾之處。惟就此點而言，行政院農業委員會中部辦公室於九十年七月二十四日九○農中畜四字000000000號之公文第二點，已明確表示「水產動物用配合飼料，依據中國國家標準，該等產品於申請登記皆以粗蛋白質、粗脂肪、粗灰分、粗纖維、水份及鹽酸不溶物第六項作為成份規範項目，故配合飼料之「成份規範」僅以上述六項為限，根本不及於維生素或礦物質等。
（六）就九十年六月二十七日行政院農業委員會家畜衛生試驗所（九十）農衛試生字第九０二四０二二九八號函而言：
⑴其僅均係開口病所致之結果分析，並未具體說明鰻魚開口病之病因為何？與被告之
飼料有何因果關係？更未具體指陳原告所飼鰻魚之所以罹患開口症係食用被告所生產之飼料所致？此其一。
⑵其分析結果皆云係依據「文獻」而來，根本無確切之證明，此其二。
⑶其分析之結果，均指係維生素Ｃ、Ｄ、Ｅ之缺乏，惟維生素並非配合飼料規範之成份，已如前述，此其三。
⑷再則，家畜衛生試驗所，是否為水產養殖業之專業單位，容有疑異，原告據此份報
告推論「本件鰻魚死亡之原因，均係因飼料中缺乏維生素與礦物質所致，故而本件鰻魚之死亡與被告所生產之鰻魚飼料自有因果關係」實嫌草率，且有倒果為因之嫌，就此點而言，行政院農業委員會水產試驗所於九十年二月十五日（九十）農水試養字第０六五六號函中，針對本院函詢檢驗報告所示飼料檢驗成份，對鰻魚之影響早已說明，鰻魚開口病之原因「主要為頭部控制咬肌之神經或咬肌本身損害所造成，病因頗為複雜，難以輕易下定論」，且以原告所引開口病之文獻記錄更已指出，開口病係於六十四年七月致十二月間，於鹿港地區養鰻場曾發現之一種病因不明，引起病鰻張口不合而不能攝餌之怪病；病鰻雖一時不至於死亡，但經過一段時間之飢餓，終因衰弱或繼發感染其他病原而死亡。本症由於其外觀上之而被稱為開口病，本病較常見於鹿港地區，全年中除一至三月外，其他季節都可見之病例，本病病因目前尚且未明。雖有人懷疑可能係中毒，營養失調或內分泌系統障礙，然皆未經證實。且本症既係鹿港地區養殖所常見，是否與鹿港地區之養殖漁池之構造、地質、漁池用水，或氣候等因素有關，尚容有可懷疑之處。是本件原告所主張飼料所致，兩者間是否有因果關係存在，實容懷疑。
三、證據：提出飼料製造登記證影本一件、水產動物用配合飼料國家標準影本一件、台中
市政府八十九年一月二十日八九府經農字第０二九二五號函影本一件為證，並聲請訊問證人黃世交。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文；本件原告起訴聲明為求為判決「⑴被告應給付原告丁○○二百五十二萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⑵被告應給付原告丙○○一百六十八萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」等語，於訴訟中變為「⑴被告應給付原告丁○○一百十七萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⑵被告應給付原告丙○○七十八萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」等語，核屬減縮應受判決事項之聲明，於法尚無不合，應予准許，首先敘明。
二、本件原告主張：原告丁○○與丙○○為專業之養鰻業者，原告二人分別於八十八年五月及八十八年六月向被告購買其所生產之「益漁牌」鰻魚飼料餵食所飼養之鰻魚。至八十八年九月初，原告發現所飼養之鰻魚，因「開口病」，無法攝食而陸續死亡，原告因而將被告生產之飼料送請行政院農業委員會畜產試驗所檢驗其成份，發現其飼料中鈣、磷含量明顯不足，其酸價含量又明顯偏高，均與其飼料袋所標示之成份不相符合，致鰻魚營養失調而罹開口病，而導致死亡。原告並將鰻魚之檢體送請行政院農業委員會家畜衛生試驗所檢驗，其檢驗結果亦認死亡之鰻魚係因「營養性疾病」。足證，原告所飼養之鰻魚係因被告生產飼料營養成份有問題而造成死亡結果。而彰化縣鰻蝦生產合作社函復鈞院鰻魚飼養四個月八十八年度平均每尾十三元，原告向鰻苗供應商購買每尾之金額已超過十三元，惟該合作社既提供如此之統計數字原告為免煩雜，每尾之鰻魚亦以十三元計算。原告丁○○死亡之鰻魚為九萬條，共計損失一百一十七萬元，原告丙○○死亡之鰻魚計六萬條，合計損失七十八萬元，爰訴請被告如數給付等語。
三、被告則以：本件鰻魚之死亡與被告所提供之飼料並無因果關係，至於鈣、磷之含量，國家標準中僅列為參考之標準，更何況鈣、磷之含量與鰻魚之死亡，更無因果之關係。本件亦無不完全給付之問題，更未生原告所稱之加害給付之情事，亦無所謂給付不能之問題，原告解除契約之主張，並不合法；退一步言，被告所供應之飼料，並無導致原告所養之鰻魚之死亡，二者之間並無因果之關係，故無加害給付之問題。本件亦無消費者保護法之適用，依消費者保護法第七條第三項之規定，須企業違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，始負賠償責任，本件被告所提供之飼料，並無導致原告之損害，亦即並無損害之發生，故無本條之適用，原告鰻魚之死亡，並非被告之飼料所致生，故被告並無須負擔無過失責任；退一步言，所謂無過失之責任，乃舉證責任之轉換，在具體個案中仍必須有侵害之行為與損害之結果間須有因果關係之存在，本件根本無因果關係之存在，自無賠償之問題等語，資為抗辯。
四、經查：原告二人分別於八十八年五月及八十八年六月向被告購買其所生產之「益漁牌」鰻魚飼料餵食所飼養之鰻魚。至八十八年九月初，原告發現所飼養之鰻魚，因「開口病」，無法攝食而陸續死亡，原告懷疑因被告之飼料之原故，因而將被告生產之前開飼料送請行政院農業委員會畜產試驗所檢驗其成份，檢驗結果其飼料中實際成份與登記不符，而遭台中市政府依違反飼料管理法第二十條規定而以同法第二十九條規定裁罰六千元等情，業據原告提出行政院農業委員會水產試驗所檢驗報告（八十八年十二月二十二日）影本一件、行政院農業委員會水產試驗所檢驗報告（八十八年十月八日）影本二件、照片（飼料袋）一張、彰化縣家畜疾病防治所八十八年十二月二日八八彰家防字第二八四五號函影本二件、行政院農業委員會家畜衛生試驗所八十八年十一月三十日八八農衛試生字第八八四００二號函影本一件為證，並經本院向台中市政府調取被告違反飼料管理法遭處罰之事宜相關資料影本一份核對無誤，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、本件原告主張之實體請求權計有侵權行為之損害賠償請求權（民法第一百八十四條第二項）、不完全給付之損害賠償請求權（民法第二百二十七條、第二百二十六條第一項、第二百五十六條）、消費者保護法第七條之損害賠償請求權三種，查：
（一）原告將所飼養死亡之鰻魚送請彰化縣家畜疾病防治所檢驗結果，該所認為「檢體外觀呈上下顎無法吻合，頭骨變形、內臟乳劑經電顯檢驗及細胞分離均無病毒檢出。組織病理檢查，頭部肌肉呈營養性萎縮及晶質變性，頭骨正常組織為纖維性類骨質取代。
鰓部一級鰓板軟骨增生引起鰓板變形。脾臟出現血鐵素沉著」及「本病疑似營養性疾病」等語，有該所八十八年十二月二日八八彰家防字第二八四五號函影本在卷可參，而「頭部肌肉呈營養性萎縮」係指頭部橫紋肌肌節周圍出現肌漿變性，引起肌肉萎縮變形，若影響到食道肌肉則食欲不振，此種病變主要係餌料中缺乏維生素Ｅ引起，「頭骨正常組織為纖維性類骨質取代」之形成原因為骨組織發生過度再吸收作用，骨基質減少，繼而由增生的纖維組織取代消失的骨組織，其引起之原因為攝食含磷過高與缺鈣的餌料、維生素Ｃ或維生素Ｄ缺乏之餌料，與飼料中纖維含量無關，至於「鰓部一級鰓板軟骨增生引起鰓板變形」引起之原因，為餌料中維生素Ｃ缺乏，而「脾臟出現血鐵素沉著」之原因則為大量紅血球受到破壞，脾臟無法及時分解及運走，因此造成沉積，紅血球寄生蟲症、傳染病及維生素Ｅ缺乏餌料等，可大量破壞紅血球之原因均可引起等情，並有行政院農業委員會家畜衛生試驗所九十年六月二十七日（九０）農衛試生字第九０二四０二二九八號函及其所附之文獻資料等附卷可查，足見本件原告所飼養鰻魚死亡之原因，並非因病毒或係被告所提供之飼料中之成份所造成，應甚明確，此復為兩造所不爭執，自可信為真實。
（二）再者，被告出售給原告飼料經原告送請檢驗結果，其飼料之成份與飼料登記所載之成份不符，其中有關「粗纖維」之含量，原告丁○○所提供之飼料為一．一％，符合飼料登記證所載，而原告丙○○部分則為一．三％，則與飼料登記證所載不超過一．二％不符，至於「鈣」之含量，原告二人之飼料經檢驗均為二．七％，均與被告在飼料袋中註明之成份四．三～四．六％不符，而「磷」之含量，原告丁○○所提供之飼料為一．九％，原告丙○○部分則為一．八％，亦均與被告在飼料袋中註明之成分二．
二～二．四％不符等情，此有彰化縣政府八十九年一月四日八八彰府農畜字第００二五一０號函影本一件、行政院農業委員會水產試驗所檢驗報告（八十八年十二月二十二日）影本一件、行政院農業委員會水產試驗所檢驗報告（八十八年十月八日）影本二件、飼料製造登記證影本一件、照片（飼料袋）一張、水產動物配合飼料國家標準影本一件在卷可憑，惟前開鰻魚所罹患之開口病與「粗纖維」量之多寡，並無關係，至於「磷」之含量，則須過高始有造成頭骨正常組織為纖維性類骨質取代之現象，然本件被告所出售之飼料，其「磷」之含量並未過高，又前開飼料中均確含有「鈣」之成份，並非缺鈣，並如前述，是被告所出售飼料中與飼料登記證所載或飼料袋所載不符之部分，均尚難認為係造成原告所飼養鰻魚罹患開口病之原因，應係實情。
（三）又，所謂之「配合飼料」係指兩種以上之飼料調配製成品（市售所謂之完全飼料，即屬配合飼料），而水產動物用配合飼料，依據中國家標準，該等產品於申請飼料登記皆以「粗蛋白質」、「粗脂肪」、「粗灰分」、「粗纖維」、「水分」、「鹽酸不溶物」等六項作為規範項目，其餘成分並未明文規範，除非廠商有就其餘成份與客戶有特別之約定等情，有行政院農業委員會中部辦公室九十年七月二十四日九０農中畜四字第九０一０一八四０三號函附卷可參，是則維生素Ｃ、Ｄ、Ｅ及Ｓｅ等之含量，即非屬水產飼料規範之範圍，則被告未於飼料製造登記證及飼料袋封面記載其飼料中維生素Ｃ、Ｄ、Ｅ及Ｓｅ含量，並不違法。
（四）依據行政院農業委員會水產試驗所九十年七月六日（九十）農小試加字第二八四三號函雖稱，配合飼料因已加入必要之礦物質、維生素、氨基酸等，故使用「配合飼料」時無須另行添加「輔助飼料」（指礦物質、維生素、氨基酸或其加工品）等語，然按一般水池中本即含有各種藻類、動物性浮游生物、水生昆蟲等可供水產動物攝取之食物，而人工配合飼料之運用，其目的在補充天然餌料之不足，配合飼料之投放數量與放養密度、魚蝦之年齡、體重、水溫等有關，換言之每地區甚或每個魚池，均須針對其特性而有不同之餵食飼料之方式，原告既自稱為「專業之養鰻業者」，對此應知之甚稔，則其在飼養時對其魚池中之天然餌料是否充足，除配合飼料外有無添加輔助飼料，自應注意，而原告於其八十九年六月三十日所提之民事準備書（一）狀中引用台灣養豬科學研究所所出版之魚病專輯─鰻魚第二十一章開口病之記載，謂「最近，鹿港地區某飼料廠主曾私下告訴筆者，若鰻魚之飼料不添加維他命及礦物質之預拌劑，則所飼鰻魚普遍發生開口病」等語，因而自承「故無論養鰻業者或飼料業者均知鰻魚飼料，需添加足量之礦物質，方不致使鰻魚罹開口病」等語，有其所提之民事準備（一）狀在卷可考，按原告即屬鹿港地區之養鰻業者，足見且其明知在該地區飼養鰻魚，除配合飼料外，尚需添加足量之礦物質，方不致使鰻魚罹開口病，應係實情。則原告既明知被告供應之配合飼料外，尚應添加維他命及礦物質之預拌劑，始能避免鰻魚罹開口病，復自承未添加其他輔助飼料等語，自難謂原告所飼養之鰻魚罹患開口病與被告出售之飼料有關，亦難以被告未告知原告須添加足量之礦物質等輔助飼料，即謂被告有何不法或盡告知義務之處。況被告所飼養之鰻魚均僅部分、並非合部罹患開口病而死亡等情，業據證人謝瑞立、黃正德到庭證述明確（見本院九十年九月十二日、十一月一日言詞辯論筆錄），苟原告所飼養之鰻魚確係因食用被告所提供之飼料而罹患開口病，又豈有僅部分之鰻魚死亡之理？
（五）綜上所述，本件顯無法證明原告所飼養之鰻魚因罹患開口病而死亡係因被告販售之飼料所引起，原告主張其飼養之鰻魚因罹患開口病而死亡，係因被告所生產之飼料所含成分與登記不相符合所致，尚與事實不符，要無可採信。
六、按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；霉爛變質或含有足以損害家畜、家禽、水產類健康之物質者；飼料或飼料添加物所含成分與登記不符者，未依規定標示，標示不明或標示不全者不得製造、加工、分裝、販賣、輸入或使用；民法第一百八十四條第二項、飼料管理法第二十條第四款、第六款、第七款固定有明文，然查民法第一百八十四條第二項規定之侵權行為，除須有違背保護他人為目的之法律之行為而適用過失之推定部分外，對於侵權行為之其餘要件仍須具備始能構成侵權行為，即違背保護他人法律之行為與損害結果間，仍須具有因果關係，始克成立侵權行為。查：本件原告並未主張及舉證證明被告所供給之飼料含有「霉爛變質或含有足以損害家畜、家禽、水產類健康之物質」、「未依規定標示，標示不明或標示不全者」等情，且如前所述被告所供給之飼料亦無此種情形，則原告引用此等規定，應係誤引，至於被告所生產之飼料雖有「所含成分與登記不符」而違反飼料管理法第二十條六款規定之情形，然其登記不符部分並非係導致原告飼養鰻魚罹患開口病而死亡之原因等情，復如前述，則被告前開違反法律之行為與原告損害結果間，即顯無因果關係存在，應已明確，從而，原告主張被告有民法第一百八十四條第二項所指之侵權行為，其有該條所定之損害賠償請求權存在，於法尚嫌無據，並無理由。
七、再，依據不完全給付而生對於債權人原有財產造成損害，債權人得請求損害賠償，縱使解約後亦然，此觀之民法第二百二十七條、第二百二十六條第一項、第二百五十六條及第二百六十條之規定甚明，惟此僅限於該不完成給付所造成之損害為限，換言之如債務人之不完成給付行為與債權人主張之損害結果間無因果關係，自難據此主張其權利。本件原告係主張其飼養之鰻魚因食用被告供給之飼料而死亡造成損害等語，則其係主張因被告之加害給付而致損害，應屬明確，但被告前開飼料成分與登記及標示不符部分，並非係造成原告所飼養之鰻魚死亡之原因，業如前述，則自難謂該原告所主張被告之不完成給付之行為，係致原告損害之原因，兩者既無因果關係，則其主張其有不完全給付之損害賠償請求權云云，於法亦屬不合，而無理由。
八、又按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，應確保其提供商品或服務，無安全或衛生上之危險（第一項）；商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處警告標示及緊急處理危險之方法（第二項）；企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任（第三項）；消費者保護法第七條定有明文，換言之該條第三項損害賠償責任之構成，係以企業經營者違反前二項之規定，並致生損害於消費者或第三人為限，苟無符合此等要件之事實，自難認有此請求權存在，本件姑不論原告並未舉證證明被告有何違反前開消費者保護法第七條第一項、第二項之行為存在，已難認原告有此條項規定之損害賠償請求權，而且原告所主張之損害（即飼養鰻魚之死亡）不能證明與被告所供給之飼料間有因果關係，業如前述，則自難謂係因被告提供之飼料而致原告受有鰻魚死亡之損害，則原告主張其對被告間，有消費者保護法第七條第三項規定之損害賠償請求權存在，亦屬無據，為無理由。
九、綜上，本件原告主張其對被告間之三種損害賠償請求權，於法均屬無據，則其依據上開三種請求權訴請被告應給付原告丁○○一百十七萬元，及自八十九年五月三十一日（起訴狀繕本送達被告翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息及被告應給付原告丙○○七十八萬元，及自八十九年五月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
十、兩造其餘攻擊及防禦方法，經審酌結果，核與本件判決之結論均無影響，爰不以一一論述，併予敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日~B臺灣臺中地方法院民事第四庭~B 法 官 李國增右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日~B法院書記官 楊月雲