臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度訴字第二０九一號
原 告 乙○○訴訟代理人 甲○○法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告甲○○新台幣（下同）玖拾捌萬伍仟參佰捌拾陸元；被告應給付原告乙○○玖拾肆萬參仟伍佰柒拾肆元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國（下同）八十二年八月一日，委託被告台中分公司逢甲直營店，居間仲介出售原告所有門牌號碼台中市○○區○○街○○號五樓之房地（即台中市○○區○○段○○○○號土地，應有部分十萬分之二八七，及其上建號六九二號建物），雙方訂有專任委託契約書一份為憑。嗣於同年十月二十二日，經由被告之居間，原告將前揭之房地出售予訴外人鍾雪琴，買賣總價為肆佰參拾萬元，其中現金為伍拾陸萬元，其餘價款參佰柒拾肆萬元，約定由訴外人鍾雪琴承受原告之前以系爭房地向中國信託商業銀行股份有限公司（下簡稱中國信託銀行）之借款，並辦理權利內容變更或借新還舊手續，原告並依之前與被告簽訂之專任委託契約第八條及與鍾雪琴買賣契約書第五條一款之約定，委任被告辦理簽約及一切產權過戶等事宜，並由被告指定代書即受僱於被告之訴外人陳錢負責辦理。原告並依約交付辦理過戶等一切手續之資料予陳錢，嗣於前揭房地完成過戶予訴外人鍾雪琴所指定之人，及扣除訴外人鍾雪琴承受原告之貸款後，訴外人鍾雪琴即與原告結清買賣價金，此時原告即認一切手續均已辦妥完竣。詎至八十七年十二月間，原告突接中國信託銀行向法院聲請核發之支付命令，謂原告前揭貸款繳息至八十七年九月一日，即未再繳，請求原告清償本金參佰參拾貳萬玖仟陸佰捌拾元及利息、違約金等事項，並向法院請求原告等應連帶給付前揭款項，原告始知當時借款債務人名義並未變更，致原告遭受前述損失。嗣訴外人鍾雪琴於出售系爭房地得款貳佰伍拾萬元，即償還中國信託銀行，惟不足之捌拾捌萬柒仟壹佰肆拾捌元，則仍由借款人之原告等連帶清償之，並由原告二人各給付肆拾肆萬參仟伍佰柒拾肆元。原告等因未變更借款債務人，致原告應消滅之債務未消滅，經濟上信譽受有不真實之負面評價，其後更因該變更借款債務人之貸款遲延付款，在金融聯合徵信中心有紀錄，復使原告債信再次受損。另原告甲○○因無資力清償前揭款項，經向銀行借貸始能清償，原告甲○○因而損失利息參萬捌仟捌佰壹拾貳元及帳戶管理費參仟元。
二、按被告受原告委託辦理系爭買賣之所有權移轉登記及借款人變更或借新還舊手續，而又指定其受僱人陳錢辦理手續，惟陳錢處理前述事務明知應辦理前述手續，卻漏未辦理，致原告應消滅之債務仍繼續存在，經濟上之信譽受有不真實之負面評價，其後更因該貸款遲延繳款，在金融聯合徵信中心留有紀錄，復使原告債信再次受損，顯已構成民法第一百八十四條第一項故意不法侵害原告等之信用權。退萬步言縱陳錢並非故意，惟其應注意能注意而不注意，竟漏未辦理借款名義變更或借新還舊手續，亦顯有過失，依同條文亦應負侵權行為之責。又依民法第一百八十八條第一項前段規定陳錢既為被告之受僱人，被告與陳錢就前述侵權行為損害賠償應負連帶給付之。另陳錢未依原告指示辦理借款人變更或借新還舊手續，且未依民法第五百四十條：受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末之規定，將委任事務進行之狀況，使原告知悉，其顯未盡善良管理人之注意而有過失，依民法第二百四十四條規定，被告應與陳錢負同一過失責任，依民法第五百四十四條第一項：受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。
三、茲查原告甲○○及乙○○因被告之行為，除各受有清償原應消滅之債務各肆拾肆萬參仟伍佰柒拾肆元之損失外，復受有利息損失參萬捌仟捌佰壹拾貳元及帳戶管理費參仟元。又承前所述，原告等因被告行為致經濟上之信譽受有不真實之負面評價，其後更因遲延繳款在金融聯合徵信中心留有紀錄，復使原告之債信再次受損，甚至連信用卡都無法申請，精神倍受痛苦，爰請求非財產上損失各伍拾萬元。計被告應給付原告甲○○玖拾捌萬伍仟參佰捌拾陸元，給付原告張霞玖拾肆萬參仟伍佰柒拾肆元。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）依專任委託契約書第八條約定「乙方（即被告）依本契約於居間仲介完成時，甲方（即原告）應與乙方所介紹成交之買方另行訂定不動產買賣契約書，並由乙方所指定之代書辦理一切產權過戶程序。」，既載明由被告「指定」代書辦理一切產權過戶手續，所謂一切產權登記自包括抵押權塗銷登記或抵押權權利內容變更登記，足證兩造間就借款人名義變更登記或借新還舊手續，有委任關係存在。又被告在本件買賣非僅居於居間及見證人之角色，其並受原告與買方之委任處理價金之交付，此參諸系爭買賣前金載明，被告有保管銀行貸款撥款指定帳戶之存摺及取款條、協同領取貸款等義務，且被告亦代收價金，在在證明本件之借款人變更或借新還舊手續，均屬買方應為給付價金之一部，被告既受任處理價金交付事宜，就買方未為給付部分未告知原告，其處理委任事務亦顯有過失。
（二）原告與買方從未達成背胎之合意，此經證人鍾李平妹及鍾雪琴到庭所陳明，被告此部分之抗辯，實無可採。
（三）證人何兆烈到庭陳證：「約定抵押債務人名義變更在三個月變更，後來考慮時間太短，就改為六個月，這契約簽約後就不是由我來處理予，隔年我有打電話給原告，原告有言已辦好了」，足證鍾雪琴與原告確無背胎之約定。又證人簡志宏亦到庭陳證：「借新還借我們會設定第二順位的抵押權，等到公司撥款下來後，我們第一順位抵押權塗銷，一般這種手續會有代書，如果沒有代書，再由我們公司的代書來辦，如果要債務人名義變更的話，我們公司會再重新作債信核定，同樣的情形我們會這樣處理，任何一位代書都可以來辦理…」足證被告抗辯：抵押債務人名義變更或借新還舊手續，實務上係由銀行指定之代書辦理，即無足採。
參、證據：提出專任委託契約書一份、不動產買賣契約書一份、陳錢名片一份、鈞院八十八年度訴字第一一五七號判決書一份、建物登記謄本一份、清償證明書一份、金融聯合徵信中心資料一份、借據及月結單一份、李世才律師函一份、存證信函一份、調解不成立證明書一份、存摺一份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、如主文第一項所示。
二、如受不利判決，願供擔保請准予免為假執行。
貳、陳述：
一、原告與訴外人鍾雪琴於八十二年十月二十二日，就上揭房地所訂立之不動產買賣契約書，商議之價格為肆佰參拾萬元，付款方式則為簽約款肆拾參萬元，備證款捌萬元，完稅款伍萬元，尾款參佰柒拾肆萬元。其中尾款之給付，以登記名義人承受原告原於中國信託銀行之貸款或以借新還舊之方式為之。
二、本件買賣約定後，因鍾雪琴是以鍾李平妹為登記名義人，因鍾李平妹年事已高既無工作能力，亦無其他不動產可供擔保，將來是否可獲得中國信託銀行同意貸與和尾款相同之款項有疑問。如無法全額貸足，鍾雪琴勢必另行籌款補足，屆時辦理借款名義人變更手續，既耗時且耗費。故雙方協調同意，由鍾李平妹代原告繳交原告應付之貸款，此即民間所之背胎，且由銀行事後將對帳單繳款通知單寄予鍾李平妹，可知系爭買賣於債務人名義無法變更後，買賣雙方有背胎之合意，並取得銀行之同意。原告於訴狀中陳稱，於八十七年九月一日始知借款名義人並未變更，顯非事實。又按銀行實務，貸款銀行每月或每半年、或一年，均會以郵件向貸款人寄發繳款明細，以供核對，本件自簽約至鍾李平妹未依約繳款，約有五年，原告何會不知上開貸款一直為李鍾平妹代繳之事實？
三、依契約書所載第五條，被告之代書陳錢係受委任辦理簽約及產權移轉過戶手續，所謂權移轉手續係指所有權移轉登記手續，抵押權權利內容變更登記及借新還舊之申貸手續當然不屬於產權過戶手續，是被告並未受委任辦理抵押權權利內容變更或借新還舊手續。陳錢僅對鍾雪琴收取柒仟伍佰元之產權移轉代書費，而非鍾琴所稱之壹萬壹仟元，且未收受原告辦理抵押權塗銷之代書費壹仟伍佰元。且買方為支付價金，承受原有不動產向他人抵押之債務，而應為權利內容變更登記或借新還舊，此為買方之責任，應由買方負責辦理。況抵押權權利內容變更或借新還舊手續，僅須新所有權人得銀行之同意，並與銀行協同申辦即可，並不需原告協同辦理，被告如受委任，亦係受買方之委任，而非受原告之委任，又買方於買後未提出完整文件予被告，被告無從辦理權利內容變更，被告並無可歸責之原因。
四、按權利內容變更登記或借新還舊，必須買方提出所需文件向銀行申請，並取得銀行同意，方得為之，今買方既未提出文件，且未取得銀行同意，被告自無從辦理，是被告於買方提出文件及得銀行同意前，既無法辦理權利內容變更登記或借新還舊，被告無從進行權利內容變更登記或借新還舊代書之事務，被告就系爭不動產未為權利內容變更登記或借新還舊，自無任何責任可言。鍾李平妹曾切結承諾須於八十三年五月三十日辦妥中國信託銀行貸款名義人變更，且於變更前按月繳息，絕不影響原告個人名譽及權益，否則應負損害賠償之責任，顯見買方確有遲延辦理之情形，證人鍾李平妹及鍾雪琴竟稱：不知被告為何未變更登記，顯屬推諉之詞。
五、縱使，被告之受僱人陳錢確曾受託代辦借新還借或權利內容變更手續，而有未為辦理或未報告之情事，唯其有責任之原因事實與本件原告所主張之損失間並無相當因果關係存在。按原告所主張之損失或損害係因買方於五年後未繼續繳息，且房價下跌所致，與陳錢是否違反義務無因果關係存在，原告之請求無理由。
六、縱被告未為履行，被告僅有債務不履行行為，而無不法之侵權行為，原告以侵權行為法則對被告主張權利，顯無理由，且縱被告之行有損原告信用，該損害亦非情節重大，原告不得請求慰撫金，且慰撫金亦顯然過高；而原告另行借貸之利息及帳戶管理費等均非本件所生之損害，其間無相當因果關係，不應准許。
參、證據：提出不動產買賣契約書一份、收據一份、，請求傳訊證人鍾雪琴、鍾李平妹、何兆烈、簡志宏、陳錢、游天德。
理 由
一、本件原告主張：其委託被告台中分公司逢甲直營店，居間仲介出售原告所有門牌號碼台中市○○區○○街○○號五樓之房地（即台中市北屯區建功八四九地號土地，應有部分十萬分之二八七，及其上建號六九二號建物）。嗣於同年十月二十二日，經由被告之居間，原告將前揭之房地出售予訴外人鍾雪琴，買賣總價為肆佰參拾萬元，其中現金為伍拾陸萬元，其餘貸款參佰柒拾肆萬元，約定由訴外人鍾雪琴承受系爭房地之原有貸款，原告乃委任被告辦理簽約及一切產權過戶等事宜。嗣於前揭房地完成過戶予訴外人鍾雪琴所指定之人，及扣除訴外人鍾雪琴承受原告之貸款後，訴外人鍾雪琴即與原告結清買賣價金，惟被告竟未為原告辨理借款債務人名義變更或借新還舊之手續，且未通知原告，以致訴外人鍾雪琴未為繳息後，系爭房地出售得款貳佰伍拾萬元，償還中國信託銀行，惟不足之捌拾捌萬柒仟壹佰肆拾捌元，則由借款人之原告連帶清償之，並由原告二人各給付肆拾肆萬參仟伍佰柒拾肆元。且原告甲○○因無資力清償前揭款項，經向銀行借貸始能清償原告甲○○因而損失利息參萬捌仟捌佰壹拾貳元及帳戶管理費參仟元。原告上開損失，係被告未依約為原告辨理借款債務人名義變更或借新還舊之手續，且未通知原告所致，被告自應賠償；又原告等因未變更借款債務人，致原告應消滅之債務未消滅，經濟上信譽受有不真實之負面評價，其後更因該變更借款債務人之貸款遲延付款，在金融聯合徵信中心有紀錄，復使原告債信再次受損，原告自得各請求被告給付非財產上損失伍拾萬元。爰依侵權行為損害賠償請求權及債務不履行損害賠償請求權，訴請被告給付如聲明所示之金額及法定利息等語。
二、被告則以：買方為支付價金，承受原有不動產向他人抵押之債務，而應為權利內容變更登記或借新還舊，此為買方之責任，應由買方負責辦理，被告何會受原告之委任而辦理？又抵押權權利內容變更或借新還舊手續，僅須新所有權人得銀行之同意，並與銀行協同申辦即可，並不需原告協同辦理，被告如受委任，亦係受買方之委任，而非受原告之委任，又買方於買後未提出完整文件予被告，被告無從辦理權利內容變更，被告並無可歸責之原因。縱使，被告之受僱人陳錢確曾受託代辦借新還借或權利內容變更手續，而有未為辦理或未報告之情事，唯其有責任之原因事實與本件原告所主張之損失間並無相當因果關係存在。按原告所主張之損失或損害係因買方於五年後未繼續繳息，且房價下跌所致，與陳錢是否違反義務無因果關係存在，原告之請求無理由。本件買賣約定後，就貸款部分，原告與鍾雪琴協調同意，由鍾李平妹代原告繳交原告應付之貸款，即民間所之背胎，並未約定辦理債務人名義變更等語，資為抗辯。
三、本件原告主張：其委託被告台中分公司逢甲直營店，居間仲介出售原告所有門牌號碼台中市○○區○○街○○號五樓之房地（即台中市○○區○○段○○○○號土地，應有部分十萬分之二八七，及其上建號六九二號建物）。嗣於同年十月二十二日，經由被告之居間，原告將前揭之房地出售予訴外人鍾雪琴，買賣總價為肆佰參拾萬元，其中現金為伍拾陸萬元，其餘貸款參佰柒拾肆萬元，約定由訴外人鍾雪琴承受系爭房地之原有貸款，原告乃委任被告辦理簽約及一切產權過戶等事宜，為被告所不爭執，並有原告所提之專任委託契約書一份、不動產買賣契約書一份、建物登記謄本一份，堪信為真。是本件所應審究者為：１、被告是否受原告之委託辦理系爭不動產之抵押債務人名義變更登記或借新還舊之手續？於辦理過程中是否有所疏失？２、原告所主張之損害與其主張被告之過失有無因果關係？經查：
（一）本件原告主張系爭不動產之買賣，其委任被告辦理簽約及一切產權過戶等事項為被告所不爭執，按本件不動產買賣，經被告尋找買主成交後，約定買賣價金之給付，除部分由買主鍾雪琴給付現金伍拾陸萬元，其餘價金，係約定由買主承受原告於系爭不動產上原有之抵押貸款債務參佰柒拾肆萬元抵充，是本件買賣雙方除所有權移轉登記手續外，因有上開價金給付之特別約定，依常情勢必由買主與抵押權人協商，同意將原來以原告為借款債務人之名義變更或由買主以借新還舊之方式清償原告原來之抵押借款，買主之價金給付義務方屬消滅，是不論是以變更債務人名義或借新還舊手續之方式清償剩餘價金，均需另為登記，本件系爭不動產買賣，除上開所有權移轉登記外，應有其他登記事項存在。又依本名陳錢之證人陳彥如（即受僱於被告處理本件買賣登記之代書）到庭陳證：「其本名陳錢。本件買賣是由我承辦，當初在定買賣契約時，權利義務人名義可以變更，原告也是約定要變更，後來因房地產下跌，銀行說還要再評估，後因為本件房地是過戶給鍾李平妹，而鍾李平妹年紀較大，銀行要求提出信用比較好的人當保證人，後來我們送件時，銀行要求我們補差額，鍾李平妹沒有辨法提出來，所以我查詢幾家銀行，都沒有辦法辦理借新還舊，我也要求買方切結，後來我們也有寄資料給原告，並且口頭告知權利義務人名義還在辦理變更中，我們一直要求買方繼續辦理貸款借新還，但一直沒有辦下來，後來賣方也有把存摺給買方去繳利息，我們確實有辦，只是沒有辦好。我們代書費是辦完後才收費。貸款代書費一般是由買方負責，除非賣方權狀有更名，或是內容有變更時，賣方才要付錢，契約書上抵押權塗銷代書費是借新還舊的情況下賣方才要付錢。在權利義務人名義變更下，即使是借新還舊也是由銀行的代書來辦理，我們只是送件而已，實際上買賣雙方委任銀行代書辦理，而我們只是負責轉達而已。」、「契約書上的記載只是告知買賣雙方代書費用，如有繳錢公司會開正式收據。」等語（詳參本院九十年四月十三日言詞辯論筆錄），及證人即買受人鐘雪琴到庭陳證：「我知情，當初因為我沒有帶身分證，所以用我母親之名義來登記，我們繳了伍拾陸萬元，其餘都是貸款。我們買的時侯約定貸款債務人之名義要變更。我不知道被告公司為何沒有變更。」等語（詳參本院八十九年九月一日言詞辯論筆錄）。依證人上述情節，本件買賣就不動產原有之抵押貸款，原告與鍾李平妹並無背胎之約定，而係應由買方辦理債務人名義變更或借新還舊之方式，以作為清償其餘價金之給付義務。且依卷附不動產買賣契約書條款：附註說明：雙方約定：甲乙雙方同意自簽約日同時交屋，交屋日前利息由乙方負擔，交屋後由甲方負擔，乙方貸款由甲方承受，並辦理權利內容變更或借新還手續。足證系爭買賣契約除所有權移轉登記外，買受雙方另有債務人名義變更或借舊還新之登記之約定。被告辯稱：本件貸款部分係由買受人「背胎」，其僅受原告之委任辦理所有權移轉登記，買賣雙方並無債務人名義變更或借新還舊之約定，顯無可採。
（二）又所謂債務人名義變更登記，係由買主與抵押權人協商，同意將原來之借款債務人之名義變更為他人，是債務人名義變更登記，僅抵押權債權人同意買賣雙方之債務承擔行為，並與買主一同辦理變更登記即可，惟其必須買受人與債權人取得合意後，方有登記之可能，如抵押債權人未予同意，則無登記之可能。
再者，所謂借新還舊之方式清償原來之抵押借款，係買主以買受之不動產，向他人再行抵押取得貸款，用以清償原來附於不動產上之先位抵押債務，此必由買主找到新之抵押權人，由其交付借款而供買主清償原來先位抵押債務，藉此由新貸與者承繼原來抵押權人之優先地位，此因牽扯舊抵押權消滅及新抵押權之產生，固必由買主與新貸與者辦理新抵押權之設定登記，並由原抵押債權人、債務人辦理先位抵押權消滅之登記，故應由買賣雙方及原抵押權人及新抵押權人協同辦理登記，惟如買主未取得新貸款用以清償原來之抵押債務，上述借新還舊之抵押權設定登記及消滅登記自無從辦理。本件買主鍾雪琴對原告本有清償價金之義務，依約其對原告必須辦理債務人名義變更登記或借新還舊之登記，以達清償價金之義務，是上開請求原抵押權人同意債務人名義變更，或尋找新貸與者，均為鍾雪琴之義務，是必須鍾雪琴已取得原抵押權人同意為債務人名義變更，或已尋找新貸與者，得款清償舊抵押債務時，方有辦理債務人名義變更或借新還舊登記之可能。依證人陳彥汝上述所證：「…。本件買賣是由我承辦，當初在定買賣契約時，權利義務人名義可以變更，原告也是約定要變更，後來因房地產下跌，銀行說還要再評估，後因為本件房地是過戶給鍾李平妹，而鍾李平妹年紀較大，銀行要求提出信用比較好的人當保證人，後來我們送件時，銀行要求我們補差額，鍾李平妹沒有辨法提出來，所以我查詢幾家銀行，都沒有辦法辦理借新還舊，我也要求買方切結，後來我們也有寄資料給原告，並且口頭告知權利義務人名義還在辦理變更中，我們一直要求買方繼續辦理貸款借新還舊，但一直沒有辦下來…我們只是送件而已，實際上買賣雙方委任銀行代書辦理，而我們只是負責轉達而已。」等語，且依卷附鍾李平妹所書立之切結書記載：甲方（即鍾李平妹）須於八十三年五月三十日辦妥中國信託貸款名義變更，且於名義變更前，按月繳息，絕不影響乙方（賣方）個人信譽及權益，否則應負損害賠償及法律責任。顯見本件買賣成立後，被告之承辦代書確有催促買受人盡快辦理債務人名義變更手續，以清償應付之價款，惟因借新還舊或債務人名義變更，摻雜授信銀行，對新借款人之信用評估，必須銀行同意，否則無法辦理，是本件被告縱受有此委任，但借新還舊或債務人名義變更登記，既因銀行無法同意而無法辦理，顯非可歸責於被告事由，出賣人如受損失，應向承買人依債務不履行主張方屬正途。今買受人無法取得原抵押權人之同意而為債務人名義變更，且未覓得新貸與者，而無法辦理借新還舊之手續，是本件債務人名義變更及借新還舊手續既因買受人之原因而無法辦理，該等手續所應辦理之登記即無從著手，是縱原告主張被告除所有權移轉登記外，亦受買賣雙方之委託，辦理債務人名義變更及借新還舊登記為真，惟該等手續既因買受人無法取得抵押權人同意或覓得新貸與者，而無法辦理，被告應為辦理登記義務，自無從產生，被告辯稱：系爭債務人名義變更及借新還舊手續，因買受人之原因無從辦理，方無法辦理登記，應屬可採。原告主張被告有為原告辦理登記之義務，故意違背不為，自無可採。
（三）依上所述，本件對原告負有變更債務人名義及借新還舊義務之人為買受人鍾雪琴，而非被告，鍾雪琴既未能辦理上開手續致原告受抵押債權人之追償，顯見原告所主張其遭中國信託銀行以債務不履行為由追償所受之損失，全係因鍾雪琴未依約履行債務所造成，就該損失應負損害賠償之責者為鍾雪琴，此與原告主張被告未告知該債務人名義變更及借新還舊手續未為完成之情事，並無相當原因關係，是縱被告未盡告知義務，惟其與原告所主張之損害間，並無因果關係存在，原告主張被告應就其損害負損害賠償之責及給付慰撫金，即無可採。
四、從而，原告本於侵權行為損害賠償請求權及債務不履行損害賠償請求權之法律關係，請求被告給付如聲明所示之款項及遲延利息，為無理由，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予回。
六、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 十三 日
台灣台中地方法院民事第四庭
法 官 王 金 洲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十三 日
法院書記官