臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度訴字第二○○七號
原 告 中見機械工程
股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○送達代收人 甲○○被 告 世泰營造
股份有限公司 設台中市○○路○○○號五樓法定代理人 丙○○○訴訟代理人 邱華南律師參 加 人 中國鋼鐵結構
股份有限公司 設高雄市○○區○○路○號法定代理人 陳振泰訴訟代理人 徐文宗律師複代理人 黃佩琳林小娟右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰零貳萬捌仟元及其中新台幣四百萬元自民國八十五年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰叁拾伍萬元為被告供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣肆佰零貳萬捌仟元為原告預供擔保，得免假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠如主文第一項所示。
㈡願供擔保請准宣告假行。
二、陳述：㈠爰原告對參加人即中國鋼鐵結構股份有限公司（下稱中鋼構公司）公司取得台灣高雄地
方法院八十九年度促字第三二六七號支付命令，命參加人應給付原告新台幣（下同）四百萬元及自八十五年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而參加人對於該支付命令並未於法定之不變期間內提出異議，該支付命令遂因而確定。詎料原告依該支付命令向鈞院聲請對參加人為強制執行，經鈞院以八十九年執辰字第八五０三號受理在案，並由鈞院先於八十九年五月五日核發對參加人之債務人即被告之扣押命令，嗣又於八十九年十月六日改對被告發收取命令，原告遂依法就參加人所屬債權提出強制執行之聲請，惟被告竟向鈞院執行處稱其並未積欠參加人任何工程款而對該強制執行程序提出異議。然查，參加人確實有承攬被告工程（名稱：台灣省交通處公路局東西向快速公路中區工程處東西向快速公路漢寶草屯段E408標32K+450-33K+990過溝至草屯段工程，下稱E408標），且尚有五百萬元之工程款未領，被告所提異議並無法證明被告所言為真實，特向鈞院依強制執行法第一百二十條之規定起訴，請判決如原告訴之聲明。㈡參加人就系爭支付命令之核發雖曾於八十九年八月間向台灣士林地方法院提起民事訴訟
侵權行為損害賠償事件，另並向台灣高等法院高雄分院就系爭支付命令之核發提起抗告，惟前者業經台灣士林地方法院以八十九年度訴字第二００七號判決駁回參加人之訴，後者則由台灣高等法院高雄分院以八十九年度抗字第九０四號駁回其抗告並經確定在案，益徵原告對參加人確實有四百萬元之債權存在，參加人之爭執顯無意義。
㈢由於原告聲請對參加人為強制執行，支出之強制執行之程序費用共計二萬八千元，該部
分之費用亦應由參加人負擔，此業經鈞院八十九年度執辰字第八五０三號核定應由參加人支付在案，故就此部分一併請求被告給付。
三、證據：提出台灣高雄地方法院八十九年度促字第三二六七號支付命令及確定證明書影本各一份、強制執行聲請狀影本一份，鈞院八十九年度執辰字第八五０三號核發之債權憑證、假扣押命令、收取命令影本各一份、台灣士林地方法院八十九年度訴字第二００七號判決及台灣高等法院高雄分院八十九年度抗字第九０四號裁定影本各一份，聲請傳訊證人即被告公司於E408標工地之所長許載德。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠查鈞院民事執行處於八十九年度五月五日雖發執行命令扣押參加人對被告有關E408標工
程之工程款債權，惟該命令僅禁止被告不得對參加人為清償行為，亦即鈞院民事執行處並未發給收取命令，然原告竟逕行於八十九年七月一日起訴被告應給付其工程款，其起訴自無法律上之理由。再則，鈞院民事執行處於八十九年八月十四日已將前揭執行命令撤銷，並通知執行程序已終結，則原告之起訴顯無依據。
㈡次查，參加人雖得以承攬人之地位對被告請求給付工程款，惟依民法第四百九十條之規
定，仍須參加人完成一定之工程後始得為之，然而參加人並未完成前揭工程，再則，證人許載德亦出庭證稱，因參加人承攬該工程之進度遲延，且部分工程有瑕疵，所以建議公司暫不付款，亦即，系爭工程款給付與否，牽涉到被告權利主張之問題，而原告非系爭工程契約之當事人，依債權相對性之原則，原告逕向被告請求給付工程款，除有所不當外，亦顯有強人所難之處。
㈢如原告對參加人之債權確實存在，被告願意給付原告四百萬元，因為被告業於八十九年
八月三十一日已因接獲法院之執行命令而保留應給付參加人五百萬元之工程款未付，但是原告請求強制執行之費用二萬八千元，因原告支出該筆強制執行費用非被告之過，被告認應無庸就該部分為一併之給付。
三、證據：提出被告與參加人間E408標之工程合約影本一份、該E408標工程之估驗計價單影本十五份（包括九十年三月五日所提出載有保留給付之明細表一份）、被告給付參加人工程款之匯款明細（存摺）影本一份、中鋼構請款明細表（至八十九年十一月一日止）影本一份、鈞院八十九年度民執辰字第八五０三號終結函影本一份。
丙、參加人方面：
一、聲明：如被告世泰營造股份有限公司之聲明所示。
二、陳述：㈠按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參
加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。本件原告據以請求強制執行者，乃參加人對於被告之工程款，是被告萬一敗訴，則參加人將喪失工程款之請求權，是參加人對本訴訟有法律上之利害關係，特依前揭法條之規定聲請參加訴訟。
㈡本件原告對參加人所取得之支付命令並未合法送達，參加人沒有機會對該支付命令提出
異議，由於原告對參加人之債權已罹於時效，僅核發支付命令之法院未為審酌即行發給支付命令，實際上參加人對被告並無支付命令所載之債務存在。
㈢參加人另於九十年三月二日遞狀表明：原告之訴訟代理人及法定代理人之代理權欠缺，
認原告於本院所為之訴訟行為不生訴訟法上之效力；另外並以律師法等相關規定關於律師僅得登錄四地院、在登錄法院設事務所及允許非在律師事務所服務之非律師擔任代理人之規定違憲及無效等原因，聲請本院應向大法官會議聲請釋憲並停止本件訴訟程序等，詳見附件一。
三、證據：針對系爭支付命令所提出之聲請及異議狀三份（均影本）、對該支付命令之抗告狀影本一份。
丁、本院依職權調閱本院八十九年度執字第八五０三號強制執行卷。理 由
甲、程序方面：
一、按執行法院就債務人其他財產權為強制執行所發禁止命令（通稱扣押命令），乃剝奪債務人對其他財產權之處分權，而由執行法院取得該財產權之處分權之強制執行的第一階段行為，其效力乃在禁止債務人向第三人收取或為其他處分，及禁止第三人向債務人清償，執行法院若未進一步為變價程序之執行行為時，債權人無權對第三人為請求，故第三人就執行法院所發禁止命令聲明異議，債權人依強制執行法第一百二十條第二項對第三人提起訴訟時，衹能就所爭執事項提起確認之訴，蓋禁止命令僅禁止債務人及第三人處分債權或其他財產權，債權人尚不得請求第三人給付。惟若執行法院已發收取命令時，債權人即得以自己之名義並以異議之第三人為相對人，按一般規定提起「給付之訴」。惟通知債權人起訴之目的，係在解決第三人與債務人之債權債務關係之實體上問題，如強制執行債權人本應提起確認之訴，竟誤提給付之訴，於法院未判決之前，該第三人依強制執行法第一百二十條第三項之規定聲請執行法院撤銷所發之執行命令，而債權人遂即行向執行法院聲請發收取命令，經執行法院核發收取命令之後，執行債權人再向執行法院聲請對該第三人發收取命令經核發後，基於債權人起訴之目的均在解決第三人與債務人間之債權債務之實體上關係，其攻擊防禦方法均無不同之考量，應認債權人之前所提給付之訴之瑕疵已獲補正，此亦有助於紛爭解決之一次性以及免於先駁回債權人之前訴而要求債權人再提後訴之不便。經查，本件原告起訴時係持本院八十九年度民執辰字第八五０三號核發之扣押命令而對被告起訴，嗣於本件訴訟進行中，該扣押命令先遭撤銷，原告隨即再對被告取得收取命令，應認原告此時已處於得對被告提起給付之訴之適狀，且經本院徵詢被告之意見，亦經被告之同意並進而為本案言詞辯論，揆諸首開說明，當認原告基於對被告取得之收取命令所提起之給付之訴為合法，合先敘明。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。又當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回。但對於參加未提出異議而已為言詞辯論者，不在此限。民事訴訟法第五十八條第一項、第六十條第一項，分別定有明文。查參加人認為就本件原告及被告之訴訟有法律上利害關係，於訴訟繫屬中，依民事訴訟法第五十九條規定，向本院提出參加書狀，本院並於八十九年七月二十四日當庭將參加書狀送達予原告及被告。原告對此並未提出異議而為本件之言詞辯論，此有本院八十九年七月二十四日言詞辯論筆錄可憑。原告既未對參加提出異議，並已為言詞辯論，觀諸上開民事訴訟法第六十條第一項之規定，應認參加人之聲明參加為合法，此一併敘明。
三、再按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文，則該參加人自應於所輔助之當事人與對造間之爭執事項為參加之輔助行為，尚非得就自己與對造間之關係為獨立之爭執。又第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。第三人不於前項期間內聲明異議，亦未依執行法院命令，將金錢支付債權人，或將金錢、動產或不動產支付或交付執行法院時，執行法院得因債權人之聲請，逕向該第三人為強制執行。對於前項執行，第三人得以第一項規定之事由，提起異議之訴，強制執行法第一百一十九條第一項至第三項定有明文。而債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人，強制執行法第一百二十條第二項明定之。從而，第三人與執行債權人間因執行異議而爭執之事項當係關於該第三人與執行債務人間之債權債務關係，尚不及於執行債務人自己對執行債權人間債權債務關係之事項，則執行債務人於執行債權人對第三人提起訴訟後，參加輔助該第三人為訴訟行為，其參加之內容自不得逸脫於該第三人於該訴訟中得主張之標的範圍。本院於九十年三月六日言詞辯論終結後收到參加人之聲請狀，依參加人所提之事由觀之，其參加之目的實係為爭執原告對參加人本身之債權存否，另外並就原告之法定代理人及訴訟代理人無代理權限為爭執，然查，該等事由均係涉及參加人與原告間之法律關係，核與被告無涉，而本件原告之法定代理人確實為乙○○，而本件原告之訴訟代理人亦經合法授權，有營業登記資料公示查詢表以及委任書附卷可稽，其代理權限並無瑕疵，足證本件參加人之參加並非出於輔助被告之目的，其所提參加事由皆與被告就本件之抗辯無關，則參加人以前揭事由聲請本院停止訴訟程序並就律師法等相關規定關於律師僅得登錄四地院、在登錄法院設事務所及允許非在律師事務所服務之非律師擔任代理人之規定違憲及無效等原因，聲請本院應向大法官會議聲請釋憲等（詳見附件一），經核與本件無關，本院自無停止訴訟程序並就該律師代理等相關事項聲請釋憲之必要，附此敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張其對參加人即中鋼構公司取得支付命令，命參加人應給付原告四百萬元及自八十五年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而參加人對於該支付命令並未於法定之不變期間內提出異議，該支付命令遂因而確定。詎料原告依該支付命令向鈞院聲請對參加人為強制執行，經鈞院以八十九年執辰字第八五０三號受理在案，並由鈞院先於八十九年五月五日核發對參加人之債務人即被告之扣押命令，嗣又於八十九年十月六日改對被告發收取命令，原告遂依法就參加人所屬債權提出強制執行之聲請，惟被告竟向鈞院執行處稱其並未積欠參加人工程款而對該強制執行程序提出異議。然查，參加人確實有承攬被告E408標工程，且尚有工程款未領，被告所提異議並無法證明被告所言為真實，又原告為向參加人強制執行支出執行費用二萬八千元，爰一併向鈞院依強制執行法第一百二十條之規定起訴，請求判決如訴之聲明。被告則以：如原告對參加人之債權確實存在即願意於收取命令之範圍內對原告為給付，惟原告一併請求被告應給付強制執行費用二萬八千元，此部分因屬原告本即應支出之費用，非被告之過，應無庸就該部分為一併之給付等語資為抗辯。另參加人則以：本件原告對參加人所取得之支付命令並未合法送達，參加人沒有機會對該支付命令提出異議，由於原告對參加人之債權已罹於時效，僅核發支付命令之法院未為審酌即行發給支付命令，實際上參加人對被告並無支付命令所載之債務存在，則被告自無需向原告為給付，原告之訴應予駁回等語輔助被告。
二、原告起訴主張其對參加人中鋼構公司取得支付命令，命參加人應給付原告四百萬元及自八十五年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣對參加人強制執行未獲清償，遂轉而聲請本院向為參加人之債務人之被告核發收取命令，令被告應清償原告前揭金額及執行費用二萬八千元，而參加人確實有承攬被告前揭E408標之工程，且對被告就該工程尚有工程款債權五百萬元等語，業據原告提出台灣高雄地方法院八十九年度促字第三二六七號支付命令及確定證明書影本各一份、強制執行聲請狀影本一份，鈞院八十九年度執辰字第八五０三號核發之債權憑證、收取命令影本各一份為證，經核與被告所提出之被告與參加人間E408標工程九十年三月五日之中鋼構請款明細表相符，且為被告所不爭執，堪信為真實。
三、經查，本件被告於言詞辯論終結前，對於尚積欠參加人五百萬元之工程款一事並無爭執，雖參加人以原告對參加人並無任何債權之存在而認為被告不應對原告為給付，惟原告對參加人取得之台灣高雄地方法院八十九年度促字第三二六七號支付命令業已確定，有該支付命令及確定證明書影本各一份附卷足憑；參加人雖復以該支付命令之送達不合法、內容有未斟酌時效之錯誤而對該支付命令提出抗告，惟該抗告亦已經台灣高等法院高雄分院八十九年度抗字第九０四號裁定駁回並確定，顯見原告確實對參加人有如支付命令所載數額之債權存在，參加人之抗辯並無理由。次查，原告主張對被告收取之範圍應包括之前對參加人聲請強制執行之費用二萬八千元，業據本院八十九年度執辰字第八五０三號收取命令之說明一、：「本院受理八十九年民執辰字第八五０三號清償債務強制執行事件，依據執行名義，債務人應清償債權人新台幣（以下同）（詳如主旨欄所載）及執行費用二萬八千元。」載明詳實，有該收取命令之影本一份附卷可稽，由於執行費用乃執行債務人所本應負擔者，而執行債權人就此部分程序費用之支出亦具有優先受償權，故該部分之金額自亦為執行債務人之債務之一部分，是原告得向被告收取之金額自包括該部分之執行費用，被告以該費用乃原告應自行負擔而不應向被告請求等抗辯，自無可採。
四、從而，原告基於對被告取得之收取命令，請求被告給付如收取命令所載之金額及執行費用二萬八千元，為有理由，應予准許。
五、兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行，或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。
六、兩造及參加人其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，茲不予贅述。
七、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十九 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法 官 林學晴右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十 日~B法院書記官