臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度訴字第二二七一號
原 告 甲○○訴訟代理人 朱坤棋 律師被 告 宏巨建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 曾耀聰 律師複 代理人 涂芳田 律師右當事人間請求返還價金事件，本院於民國九十三年三月八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告先位之訴駁回。
被告應給付原告新台幣肆萬肆仟元及自民國八十九年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算。
原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔一百分之一，餘由原告負擔。
本判決第二項原告勝訴部分得假執行；但被告如以新台幣肆萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：
１、被告應給付原告新台幣（下同）五百五十萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息（見本院九十三年三月八日言詞辯論筆錄）。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）備位聲明：
１、被告應將原告所有坐落台中縣大里市○○○段第一一三九建號即門牌台中縣大理市○○路宏巨一巷三十三號房屋所有之瑕疵及損害修繕回復原狀。
２、被告應給付原告一百一十萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
３、被告自八十八年九月二十二日起至第一項房屋修復止，應按月於每月二十二日給付原告二萬二千九百十七元。
４、訴訟費用由被告負擔。
５、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告於八十七年間於台中縣大里市興建「宏巨國際村」房屋四百餘戶公開出售，原告於八十七年十月十二日以總價五百五十萬元向被告購買其中Ａ區二五號即門牌號碼為台中縣大里市○○路宏巨一巷三十三號之房屋乙戶，並已於八十八年六月二日完成所有權之移轉登記，但因該房屋仍有多處瑕疵，且被告前以系爭房地為貸款擔保所設定之抵押權仍未塗銷，原告爰拒付房屋尾款，雙方為此於八十八年七月三十一日成立調解，調解時是要求建物移轉登記，但至現場發現建物有瑕疵所以要求修補後再付款，被告保證會修好，就請張素招付款，原告並依約定於八十八年八月二十五清償全部房屋價金，惟被告仍遲未完成交付房屋予原告，不料於同年九月二十一日又發生地震，致與系爭房屋建於同一基地之其他連棟房屋計十間全部傾斜約十五度，內部樑柱、樓梯、牆壁嚴重龜裂，並經台中縣大理市公所判定為半倒，經查始知系爭房屋所以嚴重受損，乃肇因其基地開挖設置污水處理槽後，回填土方未經壓實即於其上建照房屋所致，凡此並經鈞院八十九年度重訴字第一二六號判決認定屬實在案，足證被告應負過失責任。又因系爭房屋仍未交付原告管領，被告於災後即自行修繕系爭房屋，但並未確實處理，竟僅修繕表面以掩飾內部嚴重龜裂之損害，至於基地不實部分，至今尚未完成修繕，致系爭房屋結構仍處於危險狀態如發生天然災害，其後果必不堪設想，雖經原告履次催告被告解決並交付房屋惟被告仍一味推卸責任，拒不處理，原告爰於八十九年三月十五日通知被告解除系爭房屋買賣契約並請求返還價金。
（二）請求返還價金（先位聲明）部分：
１、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責任，買受人得解除其契約或請求減少其價金；又契約經解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務其受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第三百五十九條、第二百五十九條第一項第二款分別定有明文。
２、承前所述，系爭房屋之結構瑕疵重大，被告依法應負瑕疵擔保之責，且系爭房屋瑕疵顯然無法完全修復，原告此後永難安心居住則原告依法自得主張解除契約，始為公允。
３、又因被告遲不交付系爭房屋予原告，經原告催告後，被告仍不依約履行，則原告依法亦得解除系爭買賣契約。
４、綜上原告依法得解除系爭買賣契約，並已於八十九年三月十五日向被告為解除契約之通知，則原告依法自得請求返還系爭房地價金及附加自被告受領時起之利息。
（三）請求回復原狀、酌減價金及損害賠償（備位聲明）部分：
１、回復原狀部分：⑴依系爭房地買賣契約第十五條之約定，系爭房屋自甲方（即原告）完成交屋日
起（含視為點收完成），乙方（即被告）針對主要結構部分（基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板）負責保固十五年，固定設備部分（門窗、地磚、衛浴、廚具等）負責保固一年。
⑵查系爭房屋因可歸責於被告之過失，致房屋基地具有重大瑕疵，並導致系爭房
屋於九二一地震中受有①房屋傾斜②樑柱、樓梯牆壁等嚴重龜劣嚴重損害，被告依約自應負保固責任，惟被告至今僅修飾損害部分之表面，對於內部嚴重之龜裂則置之不理，則原告依約先自得請求被告確實修繕房屋基地及結構體等瑕疵及損害，以回復原狀。
⑶檢附被告於板橋市未確實修繕建物，企圖粉飾太平而引發抗爭之剪報，足證被告一向敷衍修繕工作。
２、請求酌減價金部分：⑴查被告故意隱瞞系爭房屋基地具有重大瑕疵並於九二一地震中嚴重受損已如前
述，被告事後縱予修復，惟此乃依約應負保固責任之義務，並無妨於系爭房屋原來既有瑕疵之事實，從而亦無妨於被告依法應負之瑕疵擔保責任則原告依民法第三百五十九條之規定，自得請求減少系爭房屋之買賣價金，並請求被告返還酌減部分之價金。
⑵次查系爭房屋既具有前述之瑕疵足認系爭房屋缺少原定應有之交易品質及價值
，又有鑑於系爭房屋因基地具有瑕疵致於九二一地震中嚴重受損乃眾所周知之事實，則系爭房屋日後之交易價值亦必將嚴重減損，為此爰請求減少系爭房屋價金百分之二十即一百一十萬元，以示公允。
３、不完全給付之損害賠償部分：⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延之
規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第二百二十七條定有明文。
⑵查系爭房屋因被告之過失而具有瑕疵並導致於九二一地震中嚴重受損為確保性
命及財產之安全計，該屋未修復前完全無法使用，原告因此即受有不能使用房屋之損害，則原告依法即得請被告自八十八年九月二十二日起賠償原告相當於租金每月二萬二千九百十七元。利息起算是以價金支票全部兌現之翌日起算。
（四）對被告抗辯之陳述：
１、基地開挖回填不實之瑕疵：系爭房屋基地，因開挖後回填不實，導致所建連棟房屋計十間，均於九二一地震中嚴重受損，並經大理市公所評定該屋為半倒，凡此業經其他承購戶訴由鈞院以八十九年度重訴字第一二六號事件審理調查屬實在案，因有關瑕疵之原因結果雷同，則前案有關調查證據結果，應足供本件參酌。
２、系爭房屋內外牆龜裂及未確實修繕部分：⑴有現場實景照片多幀為憑。
⑵前開損害龜裂嚴重，無論如何修繕亦不可能回復原有強度，但至少亦應盡人事
，以較客觀可採之施工法就①線型龜裂部分：以環氧樹脂（EPOXY）灌注（俗稱打釘）②裂縫過大部分：以環氧樹脂混合水泥等建材補實，以降低結構安全減損程度，惟被告僅以水泥塗飾了事，顯見其修繕並非確實，凡此開挖受損部分即可明之。
３、有關備位聲明請求酌減價金部分：原告是依被告遲延交屋並且房屋有瑕疵解除契約並請求返還價金，備位訴訟部分是依瑕疵擔保責任請求酌減價金並請求損害賠償。系爭房屋因被告之過失致瑕疵重大，顯然缺少原定應有之交易品質及價質值，則其減損之價值宜委由台灣省土木技師公會或其他專業單位實施鑑定，以資為審認標準。
４、有關請求不能使用系爭房屋之損害賠償部分：查系爭房地總價為五百五十萬元，並經原告於八十八年八月二十五日全部給付被告完畢，茲因被告之過失致原告至今無法使用系爭房屋，則原告每年因不能使用房屋所受之損害宜以上述已付價金年息百分之五即二十七萬五千元為準，應屬客觀公允。則原告每月可請求之損害金額為二萬二千九百十七元。
５、系爭房屋尚未交付，被告依法應負遲延責任：被告抗辯可以隨時拿鑰匙即謂已交屋乙節，並不足取，拿鑰匙是檢視房屋的階段，並不足以證明業已交屋的事實。系爭房屋同社區有四百多戶房屋，於大地震時均未受損惟有蓋在污水槽處理上系爭房屋等十戶房屋發生損害，可見其基地堅固方面發生問題，此部分興建的事實在買賣時被告並未特別表明告知，顯然違背一般交易品質，而有瑕疵擔保責任。
⑴被告固以證人徐志明所謂曾於調解中說明委款給付後可來拿鑰匙等詞為憑，主
張系爭房屋已經交付云云。惟證人張素招八十八年六月四日於鈞院庭訊中則證稱：「．．．當時是說可先拿鑰匙看房子，並不是交屋，是由工務所人員持鑰匙看房子，鑰匙並未交付給原告，原告看過房子之後表示有瑕疵要求修補房子，到目前為止尚未交屋．．．」，可見所謂「拿鑰匙」旨在檢視房屋，並非等同交屋，蓋購置房地乃重要事項，承買人於交屋前必會先行查看房屋以示慎重，所謂交屋除了房子交付外，檢視房子是否必備的程序？甲○○既然房屋款都付清了，為何還不願接受交屋，是因為房屋有瑕疵。從而被告以取鑰匙認定交屋，不但與事實不符，且亦與一般交易習慣有違。
⑵又所謂交屋係指出賣人將買賣標的物交由買受人管領使用之行為，如買賣標的
房屋現實仍由出賣人占有中，自屬尚未交付。查被告自取得系爭房屋全部價金後，有關交屋事宜即怠於處理，且於原告要求檢視房屋時，亦僅由其工務所人員持鑰匙開門令原告進入而已，至今未曾將鑰匙交付原告，致原告每次檢視房屋，均仍須要求被告工務所人員開門始得進入，凡此亦經證人張素招證述在案，足證系爭房屋仍由被告占有管領中。再由系爭房屋於九二一地震中嚴重受損後，被告即自行進入屋內進行修繕等行為可知，被告主觀上亦認定系爭房屋仍為其管領，益證系爭房屋尚未交付原告，則被告自應負給付遲延之責。
６、系爭買賣標的物未交付前原告仍得主張瑕疵擔保請求權：⑴按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或當事人之
約定認為應具備之價值、效用或品質而不備者，即為物有瑕疵。民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒決給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜及損及買受人之權益（最高法院八十六年台上字第二八○八號判決參照）。又加建違建之瑕疵，既在買賣標的物未交付前既已存在，被上訴人請求補正，上訴人又已表示拒絕被上訴人抗辯未交付即不得主張云云，自非可採（最高法院八十六年度台上字第三二七七號判決參照）。
⑵承上可知，被告雖尚未將系爭房地交付原告，惟原告依法仍得主張瑕疵擔保請求權。
７、被告應負瑕疵擔保責任：被告以系爭房地相關設計施工人員涉嫌公共危險案件已經刑事判決無罪為由，辯稱被告建照系爭房屋並無過失而不負瑕疵擔保責任云云，顯無可採，茲說明如下：
⑴按刑事判決所為之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受拘束。又出賣人所
負關於瑕疵擔保責任，係屬一種法定責任，不以出賣人對於瑕疵之發生故意或過失為必要，準此，本件被告應否負瑕疵擔保責任，顯與刑事判決結果無關，而應以系爭房屋客觀上已否具備應有之品質為斷。
⑵被告以台灣省土木技師公會九十年技字第一八七七號鑑定報告書為憑，主張系
爭房屋所以傾斜受損乃肇因地震強度太大所致，與開挖污水處理槽回填土是否壓實無關云云，作為其不負瑕疵擔保責任之理由，惟上開鑑定報告並未就繫爭污水處理槽開挖回填是否合法於法定標準作明確說明，而係以「本工址於九二一地震時水平加速度東西向高達四八八．八六GLS，縱然壓實效果達到法定要求，亦無能抗拒本次地震之破壞」等作為系爭房屋受損之原因。倘上開鑑定報告客觀正確，則系爭「宏巨國際村」四百餘戶房屋理應全數無法抗拒本次地震之破壞而同樣受損才是，惟實際上，除系爭緊臨污水處理槽之房屋傾斜受損外其餘近四百戶之房屋並未受損，可見上開鑑定報告所持論點仍有矛盾之處。但系爭房屋與地下污水處理槽毗而建乃造成損害之原因，則已可確認，足證系爭房屋與污水處理槽之規劃設計不當，致系爭房屋耐震能力顯然遠遜於其他同社區之房屋。
⑶況且所謂物之瑕疵係指存在物之缺點而言，凡依通常交易觀念或依當事人之決
定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院七十三年台上字第一一七三號判例參照），就本件而言，被告興建「宏巨國際村」房屋一批對外銷售時，並未特別就系爭受損房屋之基地係建於污水處理槽上方之事項向買受人說明，則在客觀上有關「宏巨國際村」之房屋品質應均屬相同方符買受人雙方之本意，惟承前所示，系爭十戶受損房屋之品質確實不及其他近四百戶房屋，足認系爭受損房屋依通常交易觀念，顯然未備應有品質，自屬具有瑕疵。
８、查依據臺灣省土木技師公會（90）省土技字第一八七七號「台灣台中地方法院八九年度易字第三八五一號公共危險鑑定報告」第十一項鑑定結果（五）所示，於九二一地震時，系爭房屋係因與地表下污水池結構物同時作用致嚴重受損，而建於污水池另外一端的三棟建物則未遭受絲毫影響，則系爭房屋之地表下建有污水池之結構，顯然即為重大之瑕疵，茲系爭房屋因地震所受損害縱認一時經修復，但其原具有前述結構上之不利因素，依然永遠存在，則系爭房屋與其他未受損之房屋相較，其未具應有之品質至明，被告依法即應負瑕疵擔保責任。有關系爭房屋因具有上開結構上之不利因素所致成之價值減損為何，雖經鈞院囑託台灣省建築師公會鑑定，惟該公會係就系爭房屋受損修復後是否恢復有機能而為鑑定，顯然未就系爭房屋所以於九二一地震中受損之原因即前述結構上之不利因素而為鑑定，則其鑑定結果仍不足以為據。系爭受損之十戶房屋確有瑕疵。瑕疵擔保與違反建築術成規無關，地震結果三百餘戶僅有被告等十戶毀損，顯見有瑕疵。蓋系爭房屋若不具有此一不利因素，即不會於地震中受損，則其價值客觀上即與其他未受損之房屋相當，茲因系爭房屋具有此一不利因素並導致於地震中受損，則其價值客觀上必然較其他未受損房屋為低，而有關此一因素所致之價值減損，始為本件爭執之要點。
三、證據：提出房地買賣契約乙份、土地及建物登記謄本乙份、照片九幀、判決書乙份、公司變更登記乙份、催告信函乙份、存證信函一份、剪報一份（均影本）為證。並聲請訊問證人張素招；聲請本院調查證據惠准委託「財團法人中華民國企業技術鑑定委員會」鑑定：「依據台灣土木技師公會（９０）省土技字第一八七七號「台灣台中地方法院八十八年度易字第三八五一號公共危險鑑定報告」第十一項鑑定結果（五）所示該鑑定標的物（即坐落台中縣大理市○○路宏巨一巷十九之三十五號）於九二一地震時因與地表下污水池結構物同時作用致嚴重受損，而建於污水池另外一端的建物則未遭受絲毫影響，則該鑑定標的物因具有上開不利因素所減少之價值為何？台中市建築師公會實施鑑定系爭房屋瑕疵之價值。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。訴訟費用由原告負擔。如受不利益之判決，請准被告提供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）原告起訴先位聲明稱伊以系爭建物在九二一地震中傾斜，房屋結構有重大瑕疵及被告遲不交屋為由，解除雙方買賣契約，返還價金。惟查：
１、系爭建物雖在九二一地震中發生傾斜，然其結構本身於地震前並無任何瑕疵，地震後業已扶正，亦無任何結構上之問題。此點於鈞院刑事庭所委託之台灣省土木技師工會鑑定報告，及在高等法院台中分院八十九年度重上字第八三號審理與系爭建物位於同一排，於九二一地震時同時發生傾斜之建物所有權人何婉禎等六人，請求被告公司為損害賠償之案件中，所委託之台灣省建築師公會鑑定報告，均採相同見解，此有高等法院台中分院八十九年度重上字第八三號判決影本（該案已經判決確定），及台灣省建築師公會之鑑定報告影本可參。而被告並無遲延交屋情形，業如前狀所述。是原告主張解除契約，請求返還價金，並無理由。
２、如前所述，房屋傾斜並非可歸責於被告，純係因為地震強度太大之不可抗力因素所致，且係發生於000年0月00日交屋之後，依民法第三百五十四條所定物之瑕疵需於危險移轉時已存在，出賣人始負瑕疵擔保責任之意旨，被告並無需就房屋傾斜負瑕疵擔保之責任。而系爭建物本身並無任何結構上之瑕疵，被告亦無需負瑕疵擔保責任。
３、何況，房屋傾斜既已灌漿扶正，又何來房屋結構有重大瑕疵之有？此未見原告舉證以實其說。
４、又，如前所述，系爭房屋早在八十八年八月十四日交付原告，則原告以房屋遲未交付為由，解除契約，並無理由。
５、退一萬步言，即使認為被告至今猶未交屋，然：①參照最高法院七十七年台上字第一二六○號判決所示：「標的物之危險如未移轉於買受人時，買受人即無主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任之可言」意旨，可知原告以房屋結構瑕疵重大為由，主張解除買賣契約，並無理由。況且，如上所述，事實上並無房屋結構瑕疵存在之事。且，如後所述，九二一地震當時原告係在受領遲延中，依民法第二百三十七條之規定，於此期間被告僅需就故意或重大過失負責，對地震之不可抗力並無需負責。
６、證人徐志明既然曾在八十八年八月十四日告知原告之代理人張素招，原告可隨時去拿鑰匙（被告已以準備給付之事情，通知原告，以代提出），然原告卻遲遲不去，因房屋係不動產，無法移動，因此被告之交付兼需原告至現場交付（民法第二百三十五條參照），原告自己不願配合交屋，又何能反而苛責被告未交屋，而主張解除契約？
（二）原告備位聲明之主張亦無理由：
１、原告備位聲明以九二一地震中，系爭建物受損後，被告僅修繕表面為由，請求被告修繕以回復原狀。惟查，系爭建物因九二一地震而受損，此乃不可抗力之天災，並不在被告保固範圍內，原告請求被告修繕，已無理由。況且，實際上，因為被告係上市公司，向來注重企業形象，及服務客戶，因此在九二一地震後，即主動為包括原告在內之所有十戶房屋傾斜之客戶將房屋灌漿扶正，並且將所有發生之龜裂等損害修復，且此項修復，並非如原告所稱係僅作表面之修復。是原告此項主張，亦無理由。
２、原告主張依雙方買賣契約第十五條被告應負保固責任，系爭房屋在九二一地震後有傾斜及龜裂之損害，被告僅修繕損害部分之表面，內部龜裂並未修復，故請求回復原狀。惟：
①如上所述，被告早在八十八年八月十四日完成交屋，雖九二一地震發生時間係
在保固期間內，然依雙方契約第十五條約定，對於不可抗力所致之損害，並無保固責任之適用。如前所述，系爭房屋傾斜係因為不可抗力，則被告本無保固責任可言。況，被告在地震發生後，亦已灌漿扶正房屋，並為修繕全部瑕疵處，同一排建物另一住戶許淑娥亦已遷入居住甚久，則原告稱猶有瑕疵存在云云，應請舉證說明之。
②退一萬步言，若認被告尚未交屋，則依原告起訴所憑買賣契約第十五條約定，
保固責任係自交屋後始存在，既尚未交屋，又何來依保固責任請求修繕？
３、原告又以被告故意隱瞞房屋有重大瑕疵為由，請求依民法第三百五十九條規定減少百分之二十之價金一百一十萬元。然查，系爭建物並無任何重大瑕疵，業如前述。即使系爭建物前有污水處理槽，該處理槽之設立，係經主管機關核可，並無使系爭建物發生重大瑕疵可言。且房屋交易上並無特別告知污水處理槽所在位置之習慣，原告買賣時，亦未特別問及此點，被告方面根本不會想到要特別告知原告污水處理槽之位置，是原告不知該處有污水處理槽，並非被告故意不告知。況且，該污水處理槽上均有人孔蓋，客觀可見，被告亦不可能刻意隱暪此事實。足見被告並無故意不告知之情形。而依修正前民法第三百六十五條第一項規定：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物交付後六個月間，不行使而消滅。」被告係在八十八年八月十四日即已交屋與原告，業如前述，乃原告遲至八十九年七月始起訴主張，請求減少價金，其請求顯已超過六個月之除斥期間，其請求自無理由。退一萬步言，如若認為尚未交屋，則並無瑕疵擔保責任可言，原告之請求，自無理由，至為明確。再退一萬步言，即使上開臺中高等法院臺中分院八十九年度重上字第八三號民事判決，亦僅認為因有污水處理槽存在，致何婉禎等人之建物價值受損，其受損之比例為建物（不含土地）買賣價值百分之二。則原告請求依建物及土地總價金百分之二十計算之價金，亦顯然過高，且乏依據。
４、原告又依民法第二百二十七條不完全給付之規定，主張因系爭房屋有瑕疵，且在九二一地震中受損，房屋在未修復之前無法使用，故請求自八十八年九月廿二日起，每月相當於租金之損害三萬元。惟查，系爭房屋本身並無瑕疵，業如前述，九二一地震又屬不可抗力之災害，並非可歸責於被告之事由，系爭房屋亦早已修復，並無不能使用之情形。原告又主張因建物有瑕庛，在建物修復前該建物無法使用，因此請求被告賠償該建物不能使用之損害賠償，即自八十八年九月二十二日起，每月二萬二千九百十七元之損害。惟，系爭建物並無瑕疵，業如前述，則原告以該建物有瑕疵為由，為上開請求，已無理由。且同一排之建物於九二一地震後，系爭建物經扶正後，其他住戶許淑娥等人即已遷入居住至今，此有證人許淑娥於八十九年三月一日鈞院八十九年重訴字第一二六號案件現場履勘時證稱：「住了一年多了也沒有惡臭的情形」可參，準此，又何來系爭建物不堪居住，需由被告賠償原告無法使用系爭建物之有？足見原告此項主張並無理由。且所謂「每月三萬元」，計算依據為何，亦未見原告說明。準此，原告此項請求亦無理由，至為灼然。
（三）原告稱系爭房屋因屋前設置污水處理槽，回填土方未經壓實即於其上建造房屋，致九二一地震時，房屋傾斜，嗣被告雖已修繕，然㈠僅整修表面㈡基地不實尚未修繕，致房屋結構有重大瑕疵。惟查：
１、九二一地震前系爭房屋並無瑕疵，地震後系爭房屋所以傾斜，並非由於被告開挖污水處理槽後回填土方未經壓實，而係因為地震強度太大所致，此業經鈞院刑事庭委託台灣省土木技師公會鑑定甚詳。臺中地方法院檢察署先前委託暨南大學所為鑑定報告，並未就「倘若地震強度未超過建築法規所設計之耐震範圍，系爭是否仍會傾斜？」為任何評估，是該報告徒憑系爭建物旁其他建物，並未傾斜，即認為系爭建物所以發生傾斜，定係因為有其前之污水處理槽泥土未壓實所致，其認定顯不足採。原告亦此主張爭建物旁其他建物，並未傾斜，故系爭建物未達一般之品質，是有瑕疵。然系爭建物是否有瑕疵，應以系爭建物是否未達建築法規所規定之標準而定，不能以其旁他他建物是否有相同況狀為斷，否則，九二一地震發生當時，建築法規所規定之耐震強度為五級，若系爭建物耐震強度為五點五級，其旁其他建物則為六點五，因大里地區震度為六級，則將發生系爭建物斜或倒塌，其旁其他建物則無恙之結果，如此豈能謂系爭建物有瑕庛是原告上開主張並無足採，至為灼然。是原告所稱房屋傾斜係因被告回填土方未經壓實云云，並無足採。
２、原告雖引鈞院八十九年度重訴字第一二六號判決，以為佐證，完全忽略房屋傾斜係因九二一百年大地震，地震強度遠超過建築法令所設定之地震強度所致，其認定自無可採。況且，就房屋傾斜部分，被告早已灌漿之方式扶正，此業經鈞院八十九年重訴字第一二六號審理時，現場履勘甚詳。則原告空言主張基地不實，致系爭房屋結構仍處於危險狀態云云，尚非可信。房屋龜裂部分，被告業已修復完畢，原告雖不否認，然謂被告只是粉飾表面云云，惟此絕非事實，被告否認之。況九二一大地震中，台中縣市及南投地區，房屋倒塌者不計其數，房屋龜裂則幾乎無一倖免。大理市又為數個災情特逼嚴重地區之一，則原告所謂龜裂係由於基地未壓實，而非地震本身所致，因果關係上有何實據？綜上所陳，原告所以起訴，無非因為近年來房地產行情嚴重下跌，系爭房屋又因九二一地震受損，故藉此訴訟希翼達到解除契約，索回價金，以減少投資損失之目的而已，其主張並無可採。
（四）兩造於八十八年七月三十一日在台北市中山區大安調解委員會調解時，被告公司之人員徐志明即已告知原告，請原告於翌日即八十八年八月一日後得隨時至「宏巨國際村」工務所拿鑰匙，並辦理交屋手續，得到原告同意。詎嗣後原告始終未前往，此點有證人徐志明及大安調解委員會人員陳根茂在場與聞可資證明。是未辦理交屋，實是原告自己不願前往辦理，而非被告不辦理，若原告願前往辦理，被告仍隨時得交屋與伊。原告指伊房屋傾斜係因基地開挖設置污水處理槽後，回填土方未經壓實所致。惟查，原告此論點並無實據。本件原告主張被告遲未交屋，然徵諸證人徐志明（八十九年七月一日之前為被告公司襄理）九十年十月二日於鈞院所證稱：「．．．達成調解，當時就當場說明尾款給付後，隨時可來拿鑰匙，約定張素招拿票，甲○○八十八年八月十四日也去台中拿鑰匙。八十八年八月十四日．．．所以調解委員建議我們先把票收受，把約定之證件放在調解委員會等支票兌現後才把證件拿走，雙方也同意，．．．結果甲○○當天未去拿鑰匙，但張素招還是願意把支票交給我們，我有說明甲○○還是可以隨時來拿鑰匙，張素招交的支票有兌現，但是鑰匙還是沒去拿。地震之後，八十九年三、四月間，雙方為了房屋修繕問題有再去中山區調解委員會，當時張素招也有承認已經交屋．．．張素招說已經交屋了，只是還沒有修好。我們說房子已經修好了，因地震之後他們都沒去看過房子，所以調解委員才說叫他們先去看看房子怎麼樣，再回來調解，但他們都沒有再回來調解。」足見在台北市中山區調解委員會調解時，雙方真意係張素招在八十八年八月十四日交付支票後，原告即可至台北市中山區調解委員會取走系爭房屋相關之權狀等資料，並以此作為系爭房屋交付之方法。房屋既已交付，原告自得隨時至被告工務所取走鑰匙。是系爭房屋應在八十八年八月十四日當日即已交付原告，至為灼然。證人張素招雖否認上情，然徵諸張素招係原告之妻姐，關係至為密切，而證人徐志明則是被告已離職之員工，與被告已無任何關係，可知當以徐志明所供較為可信。
（五）原告於八十九年三月二日委請律師來函後，被告曾於八十九年三月十三日以存證信函告知原告，原告所購買之房屋相關之所有權狀、本票等，被告已交付中山調解委員會轉交原告，及該房屋於九二一地震後所受之損害，被告業已本於服務客戶之一貫信念，早已修復完畢，此有該存證信函可憑。原告於八十九年三月十五日來函後，被告乃於同年四月十八日委請律師台中法院郵局第八四八七號存證信函回函，重申前旨，此亦有該函可證。是本件實係原告未依約前往拿取相關資料，而非被告有遲未交付之事實。而被告依二造契約所載應交付原告之相關資料，目前猶在中山區調解委員會，等待原告前往拿取。
（六）退一步言，即使認為被告尚未完成交屋手續，然被告既已通知原告可以隨時去拿鑰匙，原告亦已同意，則被告即已提出給付，且該給付兼需原告配合去拿鑰匙，原告自己不願去拿鑰匙，並非被告有何給付遲延。原告雖又通知被告應提出給付，然當時被告之給付既己提出，只需原告自己完成受領即可，則其此項通知，乃多此一舉，並無任何意義。申言之，被告已提出給付，原告自己應受領而不受領，反而再次要求被告提出給付，進而主張解除契約，其主張自無理由。至於原告稱地震發生後，被告主動修理系爭建物，足見該建物被告尚未交付原告，此容有曲解被告係股票上市公司，極注重商譽，因此地震發生後，對於該社區內有損壞之建物，均主動修復，系爭建物所在一排建物傾斜，亦均是被告主動灌漿扶正，此與建物是否已交付無關。
三、證據：提出台灣省土木技師公會鑑定報告乙份、台中雙十路郵局第一六○號存證信函乙份、第八四八七號存證信函影本乙份、臺灣高等法院臺中分院八十九年度重上字第八三號民事判決書乙份、台灣省建築師公會鑑定報告乙份、本院八十九年度重訴字第一二六號判決乙份（均影本）為證。
添理 由
一、原告主張：原告於前揭時間以前述價格向被告購買前開房屋乙戶，並已於八十八年六月二日完成所有權之移轉登記，但因該房屋仍有多處瑕疵，嗣經成立調解，原告依約定於八十八年八月二十五清償全部房屋價金，惟被告仍遲未完成交付房屋予原告，不料於同年九月二十一日又發生地震，致與系爭房屋建於同一基地之其他連棟房屋計十間全部傾斜約十五度，內部樑柱、樓梯、牆壁嚴重龜裂，並經台中縣大理市公所判定為半倒，經查始知系爭房屋所以嚴重受損，乃肇因其基地開挖設置污水處理槽後，回填土方未經壓實即於其上建照房屋所致，足證被告應負過失責任，又因系爭房屋仍未交付原告管領，被告於災後即自行修繕系爭房屋，但並未確實處理，雖經原告履次催告被告解決並交付房屋惟被告仍一味推卸責任，拒不處理，原告爰於八十九年三月十五日通知被告解除系爭房屋買賣契約並以先位聲明請求返還價金；若先位訴訟不合法，原告亦以備位聲明請求回復原狀、酌減價金及損害賠償：⑴查系爭房屋因可歸責於被告之過失，致房屋基地具有重大瑕疵，並導致系爭房屋於九二一地震中受有房屋傾斜、樑柱、樓梯牆壁等嚴重龜劣嚴重損害，被告依約自應負保固責任，惟被告至今僅修飾損害部分之表面，對於內部嚴重之龜裂則置之不理，則原告依約先自得請求被告確實修繕房屋基地及結構體等瑕疵及損害，以回復原狀。⑵系爭房屋既具有前述之瑕疵足認系爭房屋缺少原定應有之交易品質及價值，又有鑑於系爭房屋因基地具有瑕疵致於九二一地震中嚴重受損乃眾所周知之事實，則系爭房屋日後之交易價值亦必將嚴重減損，為此爰請求減少系爭房屋價金百分之二十即一百一十萬元。⑶系爭房屋因被告之過失而具有瑕疵並導致於九二一地震中嚴重受損為確保性命及財產之安全計，該屋未修復前完全無法使用，原告因此即受有不能使用房屋之損害，則原告依法即得請被告自八十八年九月二十二日起賠償原告相當於租金每月二萬二千九百十七元及以價金支票全部兌現之翌日起算之利息等情。
二、被告則以：⑴先位訴訟部分：系爭建物雖在九二一地震中發生傾斜，然其結構本身於地震前並無任何瑕疵，地震後業已扶正，亦無任何結構上之問題。此點於鈞院刑事庭所委託之台灣省土木技師工會鑑定報告，及在高等法院台中分院八十九年度重上字第八三號履行契約等事件中，審理與系爭建物位於同一排，於九二一地震時同時發生傾斜之建物所有權人何婉禎等六人，請求被告公司為損害賠償之案件中，所委託之台灣省建築師公會鑑定報告，均採相同見解，而被告並無遲延交屋情形，是原告主張解除契約，請求返還價金，並無理由。又系爭房屋早在八十八年八月十四日交付原告，退一萬步言，即使認為被告至今猶未交屋，然證人徐志明既然曾在八十八年八月十四日告知原告之代理人張素招，原告可隨時去拿鑰匙（被告已以準備給付之事情，通知原告，以代提出），然原告卻遲遲不去，因房屋係不動產，無法移動，因此被告之交付兼需原告至現場交付，原告自己不願配合交屋，又何能反而苛責被告未交屋，而主張解除契約？九二一地震當時原告係在受領遲延中，依民法第二百三十七條之規定，於此期間被告僅需就故意或重大過失負責，對地震之不可抗力並無需負責，是原告先位之訴應屬無理。⑵備位訴訟部分：系爭建物因九二一地震而受損，此乃不可抗力之天災，並不在被告保固範圍內，原告請求被告修繕，已無理由，況且被告在九二一地震後，即主動為包括原告在內之所有十戶房屋傾斜之客戶將房屋灌漿扶正，並且將所有發生之龜裂等損害修復，系爭房屋傾斜係因為不可抗力，則被告本無保固責任，況被告在地震發生後，亦已灌漿扶正房屋，並為修繕全部瑕疵處，同一排建物另一住戶許淑娥亦已遷入居住甚久，則原告稱猶有瑕疵存在云云，並未舉證說明。被告並無故意不告知系爭建物前有污水處理槽之情形，況被告係在八十八年八月十四日即已交屋與原告，乃原告遲至八十九年七月始起訴主張，請求減少價金，其請求顯已超過六個月之除斥期間，再退一萬步言，即使上開臺中高等法院臺中分院八十九年度重上字第八三號民事判決，亦僅認為因有污水處理槽存在，致何婉禎等人之建物價值受損，其受損之比例為建物（不含土地）買賣價值百分之二。則原告請求依建物及土地總價金百分之二十計算之價金，亦顯然過高，且乏依據。又九二一地震前系爭房屋並無瑕疵，地震後系爭房屋所以傾斜，並非由於被告開挖污水處理槽後回填土方未經壓實，而係因為地震強度太大所致，業見前述，是原告所稱房屋傾斜係因被告回填土方未經壓實，或基地不實，致系爭房屋結構仍處於危險狀態云云，並無足採。再者，兩造在台北市中山區調解委員會調解時，雙方真意係張素招在八十八年八月十四日交付支票後，原告即可至台北市中山區調解委員會取走系爭房屋相關之權狀等資料，並以此作為系爭房屋交付之方法。房屋既已交付，原告自得隨時至被告工務所取走鑰匙。是系爭房屋應在八十八年八月十四日當日即已交付原告，至為灼然，是原告備位之訴亦無理由等語，資為抗辯。
三、原告先位訴訟部分：
（一）查原告主張：原告於前揭時間以前述價格向被告購買前開房屋乙戶，並已於八十八年六月二日完成所有權之移轉登記，但因該房屋仍有多處瑕疵，嗣經成立調解，原告依約定於八十八年八月二十五清償全部房屋價金，不料於同年九月二十一日又發生地震，致與系爭房屋建於同一基地之其他連棟房屋計十間全部傾斜約十五度，內部樑柱、樓梯、牆壁嚴重龜裂，並經台中縣大理市公所判定為半倒等情，業據提出房地買賣契約乙份、土地及建物登記謄本乙份、照片九幀為證，復為被告所不爭，自堪信為真實。
（二）次查原告復主張：系爭房屋所以嚴重受損，乃肇因其基地開挖設置污水處理槽後，回填土方未經壓實即於其上建照房屋所致，足證被告應負過失責任，又因系爭房屋仍未交付原告管領，被告於災後即自行修繕系爭房屋，但並未確實處理，雖經原告履次催告被告解決並交付房屋惟被告仍一味推卸責任，拒不處理，原告爰於八十九年三月十五日通知被告解除系爭房屋買賣契約並以請求返還價金云云；此為被告所否認，經查：系爭建物雖在九二一地震中發生傾斜，然此建物可以扶正，且經查系爭建物之基地地質鑽探資料，鑑定標的物地層屬於石層，研判系爭建物經適當扶正後，可恢復原使用機能；而系爭建物經地震呈現之裂縫、破損等情形，亦屬可修復，修復後仍勘使用；系爭污水池側牆，並無破壞跡象，污水池對於系爭建物之使用機能及安全應無影響等情，此經本院委託之台灣省建築師公會出具鑑定報告在卷可按，此點於本院刑事庭所委託之台灣省土木技師工會鑑定報告，及在臺灣高等法院臺中分院八十九年度重上字第八三號履行契約等事件中，審理與系爭建物位於同一排，於九二一地震時同時發生傾斜之建物所有權人何婉禎等六人，請求被告公司為損害賠償之案件中，所委託之台灣省建築師公會鑑定報告，均採相同見解，此觀之臺灣高等法院臺中分院八十九年度重上字第八三號判決一份在卷可參。本件系爭房屋傾斜並非可歸責於被告，純係因為地震強度太大之不可抗力因素所致，且就系爭建物本身，尚難認有何結構上之瑕疵，原告主張：系爭房屋之結構瑕疵重大，且系爭房屋瑕疵顯然無法完全修復云云，並未舉證以實其說，亦與前開鑑定結果不合，是原告主張系爭房屋之結構瑕疵重大，且系爭房屋瑕疵顯然無法完全修復為由，據以解除契約，要無可採。
四、原告備位訴訟部分：（原告先位訴訟既無理由，自應就其備位訴訟審酌）
（一）原告主張：⑴系爭房屋因可歸責於被告之過失，致房屋基地具有重大瑕疵，並導致系爭房屋於九二一地震中受有房屋傾斜、樑柱、樓梯牆壁等嚴重龜劣嚴重損害，被告依約自應負保固責任，惟被告至今僅修飾損害部分之表面，對於內部嚴重之龜裂則置之不理，則原告依約先自得請求被告確實修繕房屋基地及結構體等瑕疵及損害，以回復原狀。⑵系爭房屋既具有前述之瑕疵足認系爭房屋缺少原定應有之交易品質及價值，又有鑑於系爭房屋因基地具有瑕疵致於九二一地震中嚴重受損乃眾所周知之事實，則系爭房屋日後之交易價值亦必將嚴重減損，為此爰請求減少系爭房屋價金百分之二十即一百一十萬元。⑶系爭房屋因被告之過失而具有瑕疵並導致於九二一地震中嚴重受損為確保性命及財產之安全計，該屋未修復前完全無法使用，原告因此即受有不能使用房屋之損害，則原告依法即得請被告自八十八年九月二十二日起賠償原告相當於租金每月二萬二千九百十七元及利息等情，此為被告所否認，並以前揭辯詞置辯。
（二）查被告早在八十八年八月十四日完成交屋，雖九二一地震發生時間係在保固期間內，然依雙方契約第十五條約定，對於不可抗力所致之損害，並無保固責任之可言，此觀之臺灣高等法院臺中分院八十九年度重上字第八三號判決中敘及由上述「臺灣省土木技師公會」之鑑定結果，係認定：系爭房屋所以傾斜，乃因地震力過大，而非由於被上訴人公司施工有何不當所致等情即明。況被告在地震發生後，亦已灌漿扶正房屋，並為所有發生之龜裂等損害修繕理，同一排建物另一住戶許淑娥亦已遷入居住甚久（本院八十九年重訴字第一二六號民事判決參照），即原告亦不否認被告有修復之情，則原告稱系爭房屋尚有瑕疵存在云云自應舉證說明，惟原告並未舉證以實其說，自非可取。
（三）原告主張系爭房屋因屋前設置污水處理槽，回填土方未經壓實即於其上建造房屋，致九二一地震時，房屋傾斜，嗣被告雖已修繕，然⑴僅整修表面、⑵基地不實尚未修繕，致房屋結構有重大瑕疵，原告又以被告故意隱瞞房屋有重大瑕疵為由，請求依民法第三百五十九條規定減少百分之二十之價金一百一十萬元。惟查：
１、九二一地震前系爭房屋並無瑕疵，地震後系爭房屋所以傾斜，並非由於被告開挖污水處理槽後回填土方未經壓實，而係因為地震強度太大所致，此業經本院刑事庭委託台灣省土木技師公會鑑定甚詳。系爭建物是否有瑕疵，應以系爭建物是否未達建築法規所規定之標準而定，九二一地震發生當時，建築法規所規定之耐震強度為五級，若系爭建物耐震強度為五點五級，此亦經專業人員鑑定結果，既仍難認有土質回填不實情形，則上訴人所主張上述污水處理槽施設時有回填不實，並進而請求減少買賣價金，自非有據，此參照前揭臺灣高等法院臺中分院八十九年度重上字第八三號判決中亦有敘明附卷可參。是原告所稱房屋傾斜係因被告回填土方未經壓實云云，尚無可採。
２、原告雖引鈞院八十九年度重訴字第一二六號判決以為佐證，然查系爭房屋傾斜係因九二一百年大地震，地震強度遠超過建築法令所設定之地震強度所致，況且就房屋傾斜部分，被告早已灌漿之方式扶正，此業經本院另案八十九年重訴字第一二六號審理時現場履勘，此有該判決記載甚詳可參。則原告空言主張基地不實，致系爭房屋結構仍處於危險狀態云云，尚非可信。房屋龜裂部分，被告業已修復完畢，原告亦不否認，均見前述，則原告主張系爭房屋有重大瑕疵為由，請求依民法第三百五十九條規定減少百分之二十之價金一百一十萬元，應屬無據。
（四）又按民法第三百五十九條規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得．．．請求減少價金」。查原告主張系爭房屋附近巷道地下設有污水處理槽等情，為兩造所不爭，自堪信為真實。又前揭系爭房屋巷道地下設有污水處理槽，曾經臺灣高等法臺中分院另案囑託台灣省建築師公會鑑定結果，認為：「本案鑑定戶（指上訴人）前方均設置有社區之「污水槽」公共設施，基本上，它是屬於負值的嫌惡性公共設施之一種，故本案建議採用前述「比例加減法」做為本案房價因周遭存有不良因素時，該房屋價值折減的概略的估算的依據，以示公允。本案折減係數，建議訂為原房價值的2%為基準，即本案鑑定標的物，各該戶折減房屋價金＝原房屋價格×折減係數2%。」等情，有該會九十一年五月二日台建師中市鑑字第二二八號函送之鑑定書可據，上述污水處理槽雖非設於系爭房屋所坐落基地正下方地下，惟依上述鑑定報告書所載，係緊鄰系爭房屋之前方及右側道路地下，又經台灣省建築師公會鑑定認為污水處理槽屬「負值的嫌惡性公共設施」，當然影響系爭房屋之品質，減損系爭房屋之價值，而污水處理槽又係被告建屋時所決定施設，非原告（房屋買受人）所能置喙，售屋時自應告知買受人（即原告）並酌予減價，方屬公允，而原告所購之系爭房屋亦應有此折減房屋價金之適用。玆被告售屋時迄未將污水處理槽施設於系爭房屋前方及右側道路地下之事實告知原告，自屬可歸責於被告，依民法第三百五十九條規定，被告自應就此物之瑕疵，負擔保責任，是原告請求減少價金，其請求在四萬四千元（系爭不動產買賣價金為五百五十萬元，其中土地價款為三百三十萬元，房屋價款為二百二十萬元，此參照系爭契約可按）之數額範圍內，洵屬有據。雖被告辯稱：原告之請求已逾六個月除斥期間云云，此為原告所否認，查本件上述污水處理槽之設置，為房屋出賣人即被告所決定，非購買戶之即原告所能置喙，被告復未曾將污水處理槽設置地點告知原告，系爭房屋買賣契約書中亦均未曾記載房屋附近地下設置污水處理槽之事，顯見被告有故意不告知污水處理槽施設之事，依民法第三百六十五條第二項規定，原告因房屋有瑕疵而減少價金請求權，不受同條第一項所定自房屋交付後六個月內行使之限制，是被告所辯：原告之減少價金請求權，自房屋交付後超過六個月不行使而消滅云云，自非有據。
（五）又查，原告主張依民法第二百二十七條不完全給付之規定，主張因系爭房屋有瑕疵，且在九二一地震中受損，房屋在未修復之前無法使用，故請求自八十八年九月廿二日起，每月相當於租金之損害三萬元。惟查，系爭房屋本身並無瑕疵，業如前述，九二一地震又屬不可抗力之災害，並非可歸責於被告之事由，系爭房屋亦早已修復，並無不能使用之情形，且同一排之建物於九二一地震後，系爭建物經扶正後，其他住戶許淑娥等人即已遷入居住至今，已見前述，準此，原告主張系爭建物不堪居住，需由被告賠償原告無法使用系爭建物之損害，要非有據。
五、綜前所述，原告先位之訴主張：系爭房屋之結構瑕疵重大，且系爭房屋瑕疵顯然無法完全修復，據以解除契約乙節，並未舉證以實其說，亦與前開鑑定結果不合，應無理由，應予駁回。至原告備位之訴，其中污水處理槽屬「負值的嫌惡性公共設施」，當然影響系爭房屋之品質，減損系爭房屋之價值，原告請求減少價金，其請求在四萬四千元之數額範圍內，洵屬有據，應予准許外，其餘部分，因九二一地震發生時間係在保固期間內，然依雙方契約第十五條約定，對於不可抗力所致之損害，被告並無保固責任，況被告在地震發生後，亦已灌漿扶正房屋，並為所有發生之龜裂等損害修繕理，系爭建物亦非不堪居住，則原告主張：被告應回復原狀或減少價金（指房屋結構有重大瑕疵）或賠償原告無法使用系爭建物之損害等節，要屬無據，應予駁回。從而，原告因本件買賣標的物有上開瑕疵，依據民法第三百五十九條之規定，請求減少價金減價金，其請求在四萬四千元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即八十九年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍為有理由，因該價金前已給付，是原告請求退還，於該金額及法定遲延利息範圍內，洵屬有據，應予准許。原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，未逾五十萬元，爰依職權宣告假執行，並酌定被告相當擔保金額，予以准許免為假執行；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴經駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本判決之結論無關，爰不予以一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告先位之訴為無理，備位之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十六 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 張國華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十六 日~B法院書記官