臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度訴字第二五四一號
原 告 昇旺營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 羅淑菁 律師複代理人 簡維弘 律師被 告 長潤工程顧問有限公司兼法定代理人 甲○○右 一 人訴訟代理人 吳保仁 律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告甲○○應給付原告新臺幣叁佰萬元及自民國八十九年九月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行。
但被告甲○○如於假執行程序實施前以新臺幣叁佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告甲○○應給付原告新台幣（下同）四百八十萬五千元及自民國八十九年四月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如對其財產為強制執行無效果時，由被告長潤工程顧問有限公司（下稱長潤公司）給付之。
並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告於八十八年五月七日向南投縣政府承攬「南投縣國姓鄉福龜村農村社區景觀及產業環境改善工程」。被告甲○○嗣於同年月二十九日邀被告長潤公司為保證人，與原告公司就上開工程之大木作部分簽訂工程承攬契約，依約被告甲○○應依照設計圖說完成施作。依兩造簽訂之工程承攬契約第五條約定之施工期限，即本工程應於原告向南投縣政府承攬之工程完成工作天前五日內完成。因原告向南投縣政府承攬之工程開工日期為八十八年五月十日，工期為七十五工作天，預定完工日期為八十八年九月十二日，是依兩造簽訂之工程承攬契約，被告甲○○應於八十八年九月七日完工。而被告甲○○於簽訂工程承攬契約之日，先向原告預支工程款八十萬元，嗣後竟未依約進場施工，原告乃於八十八年七月三日發函催促被告王志忠儘速依圖說施工，經南投縣政府計劃室主任蔡碧雲出面協調，兩造於八十八年七月九日達成協議，約定被告甲○○應於八十八年九月十日完工，原告並提供二百萬元週轉金予被告甲○○。惟被告甲○○亦未依前開協議內容施工，原告多次催促，被告甲○○卻一再拖延。嗣後南投縣政府於八十八年十一月十九日對被告甲○○施作之大木作工程中「Ｃ型田中起居室」、「Ｂ型草梅亭」進行抽查，結果發現有多項不合設計之處，原告隨即發函請求被告甲○○改正，惟仍置之不理。原告乃於八十九年三月二十二日以存證信函，通知被告甲○○依約完成施作，逾期則為解除契約之意思表示，並請求損害賠償。然被告甲○○亦置之不理，經原告依法解除契約，前開大木作工程已經原告僱工拆除，被告甲○○自應返還預付工程款二百八十萬元及給付逾期工程罰款一百七十五萬五千元、施作未完成之拆除費用十五萬元、鐵建部分補強費一十萬元，計四百八十萬五千元。因長潤公司為前開工程承攬契約之保證人，就被告甲○○債務不履行之情事，應負保證責任。
（二）本件大木作工程係被告甲○○親自設計，其竟不按圖施作，致該大木作工程無法通過南投縣政府之抽查，南投縣政府八十八年十二月九日八八投府農輔字第八八二０四九九九號函說明二記載：「本工程有關不合格部份請確實依設計圖施工修正，材料規格請監造建築師先查驗後按圖施工；大木作工法不對，應繪大樣圖送本府公共工程管理中心審核後再施工，木柱基礎斷面不足部分請拆除重作，部分田中起居室因受地震毀損傾斜有安全之虞者，請於三日內扶正或拆除，以維護居民出入安全。」顯見係因可歸責於被告甲○○之事由，致工作物發生瑕疵，且其瑕疵已重大致不能達使用之目的，是南投縣政府發函要求原告拆除重作，原告自得依民法第四百九十五條規定，解除契約及請求損害賠償。
（三）被告甲○○交付之發票收據，經原告審核後，發現與承攬合約當事人不符，即將不符憑證發函退回，而被告甲○○事後亦未補正發票。是被告王志忠依約提出正確憑據及實際完工數量表供原告審核前，原告自得拒絕付款。
三、證據：提出工程承攬契約書一件、存證信函三件、南投縣政府工程契約書一件、信函二件、協議書一件及南投縣政府函一件（均為影本）為證，並聲請訊問證人吳清河。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明願供擔保請准宣告免為 假執行。
二、陳述：
（一）原告將所承攬「南投縣國姓鄉福龜村農村社區景觀及產業環境改善工程」大木作部分，交由被告甲○○承作。被告甲○○即依約積極施工，至八十八年九月九日巳完成工程項目，共三百九十四萬一千二百七十元，被告王志忠依付款辦法，檢同發票、收據等與原告核對，經原告簽收無誤。依工程合約第十一條付款辦法第一項：原告應按合約實作項目及數量，按期估算付款。被告甲○○前揭巳完成部分請款，扣除巳付二百八十萬元，應再給付一百一十四萬一千二百七十元，經向原告請款，竟藉詞不付，被告乃於八十八年十二月十九日以存証信函表示終止合約。
（二）原告所提出之工程承攬契約，其中雖約定被告長潤公司擔任保證人，惟無法定代理人簽署，應屬無效。且長潤公司之業務範圍，並無為保證人之項目，依公司法第十六條規定及司法院釋字第五十九號解釋，其保證行為對於公司不生效力。再者，本件工程係原告向南投縣政府承包，再轉包予被告甲○○，因原告所附之施工圖細節不清，故於轉包於被告甲○○時，由被告甲○○再作細部規劃，並經原告之代表人經理蔡裕國於八十八年七月一日簽字同意照施工詳圖施工。被告甲○○完全依照其指示施工，至縣府與原告間如何約定，被告甲○○並不知情，原告亦未通知被告甲○○變更，是縣府抽驗不合，實非被告甲○○責任。因本件承攬契約之簽約人係被告個人名義，個人並非公司行號，根本不可能有統一發票。是原告指示被告甲○○將所有購料、支出，以原告之名義為之。原告並交付被告甲○○，已蓋妥印章之空白認購証數本，供原告使用，是被告甲○○乃取得他人之發票，持向原告請款。
（三）被告甲○○施工並無延誤，確是原告基礎工程延誤所致，依原告提出之雙方協議書記載：１原告於八十八年七月三十一日完成全部基礎工程，被告甲○○於九月十日完成大木作組裝。２原告應交付趕工費用三十五萬元予甲○○。３工程銜接點交部分，由縣府設計單位會同（點交），以釐清工程延誤責任，進行相關罰則及責任歸屬。監造人莊永智建築師事務所，於八十八年九月六日向南投縣政府提出之工務會議報告指稱：田中央起室埋柱部分，未依圖說埋柱深度要求及灌漿部分，請三天內改善。其說明表棄鞋墩及田中央起室，兩項之未完部分，基座誤差修正，第十二、十九、六五０基座未完成等情。詎原告除未依約給付趕工費用三十五萬元外，因其未依協議完成基礎工程，故無法會同南投縣府人員及原設計單位，而與被告甲○○辦理交接。
三、證據：提出簽收單暨附件影本一件、存証信函影本二件、大木作施工詳圖暨附表影本一件、空白認購證影本一件、工務會議報告影本一件、公司章程影本一件及照片兩張為證，並聲請訊問證人陳騰義、林俊誠為證。
理 由
一、原告起訴主張原告於八十八年五月七日向南投縣政府承攬「南投縣國姓鄉福龜村農村社區景觀及產業環境改善工程」。被告甲○○嗣於同年月二十九日邀被告長潤公司為其保證人，與原告公司就上開工程大木作部分（下稱系爭工程）簽訂工程承攬契約。原告並於簽訂之日給付被告甲○○工程款八十萬元。依系爭工程承攬契約第五條約定，被告甲○○應於八十八年九月七日完成系爭工程。惟被告王志未依約履行，經南投縣政府計劃室主任蔡碧雲出面協調並達成協議，約定被告甲○○應於八十八年九月十日完工，原告並提供二百萬元週轉金與被告甲○○。詎被告甲○○亦未依前開協議內容施工。嗣南投縣政府於八十八年十一月十九日對被告甲○○施作之系爭工程中「Ｃ型田中起居室」、「Ｂ型草梅亭」進行抽查，結果發現有多項不合設計之處。系爭工程係被告甲○○設計施作，是系爭工程無法通過南投縣政府之抽查，顯見係因可歸責於被告甲○○之事由，致工作物發生瑕疵，且其瑕疵已重大致不能達使用之目的，故南投縣政府要求原告拆除重作，原告自得依民法第四百九十五條規定，解除契約及請求損害賠償。原告已僱工拆除系爭工程，被告甲○○應返還預付工程款二百八十萬元，及給付逾期工程罰款一百七十五萬五千元、施作未完成之拆除費用十五萬元、鐵建部分補強費一十萬元，計四百八十萬五千元。被告則以被告甲○○向原告承攬系爭工程，至八十八年九月九日止，巳完成工程項目之款項，計三百九十四萬一千二百七十元，依工程合約第十一條付款辦法第一項約定，原告應按合約實作項目及數量，按期估算付款。被告甲○○扣除原告已付二百八十萬元部分，應再給付一百一十四萬一千二百七十元，惟原告竟拒不付款，被告甲○○乃於八十八年十二月十九日終止系爭工程契約。原告所提出之系爭工程契約，雖約定被告長潤公司擔任保證人，惟契約上並無法定代理人簽署，且被告長潤公司之業務範圍，並無為保證人之項目，依公司法第十六條規定及司法院釋字第五十九號解釋，其保證行為對於被告長潤公司不生效力。被告甲○○完全依照其指示施工，至南投縣政府與原告間如何約定，被告甲○○並不知情，原告亦未通知被告變更，是縣府抽驗不合，實非被告甲○○責任。況被告甲○○施工並無延誤，是原告未依協議完成基礎工程，故無法會同南投縣府人員及原設計單位，而與被告甲○○辦理交接等語置辯。
二、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。原告主張其於八十八年五月七日向南投縣政府承攬「南投縣國姓鄉福龜村農村社區景觀及產業環境改善工程」。原告與被告甲○○乃於同年月二十九日就系爭工程簽訂工程承攬契約等事實，業據原告提出工程承攬契約書及南投縣政府工程契約書等件為證，復為被告甲○○所自認，是被告甲○○向原告承攬系爭工程之事實，足堪認定。
三、次按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，公司法第十六條第一項定有明文。又公司非以保證為業務，其負責人違反公司法第十六條之規定，以公司名義為保證，依司法院釋字第五十九號解釋，其保證行為應屬無效，最高法院四十八年台上字第一九一九號著有判例。原告主張被告甲○○邀被告長潤公司為其保證人，與原告簽訂工程承攬契約云云。被告長潤公司抗辯稱系爭工程之承攬契約並無其法定代理人簽章，況被告長潤公司之業務範圍，亦無為保證人之項目，依公司法第十六條規定及司法院釋字第五十九號解釋，其保證行為對於被告長潤公司不生效力等語。經查：審視系爭工程承攬契約末頁中有關保證人欄之簽章，僅有被告長潤公司之印文，並無其法定代理人被告甲○○簽名或蓋章，是無從認定被告長潤公司是否為系爭工程承攬契約之保證人。退步言，縱使被告長潤公司為系爭工程契約之保證人，已合法有效成立，惟被告長潤公司非以保證為其業務範圍，此有其提出之公司章程為憑。揆諸前揭說明，公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為保證人，而公司非以保證為業務，其法定代理人以公司名義為保證，其保證行為無效。從而，被告長潤公司之法定代理人逕以公司之名義擔任系爭工程承攬契約之保證人，應屬無效，被告長潤公司無須負保證責任。
四、再按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法第四百九十五條定有明文。原告主張依據系爭工程承攬契約第五條約定，被告甲○○應於八十八年九月七日完成系爭工程，惟被告王志未依約履行，經南投縣政府計劃室主任蔡碧雲出面協調並達成協議，約定被告甲○○應於八十八年九月十日完工，詎被告甲○○亦未依前開協議內容施工，南投縣政府於八十八年十一月十九日對被告甲○○施作之系爭工程抽查，發現有多項不合設計之處，致系爭工程無法通過南投縣政府之抽查，顯見係可歸責於被告甲○○之事由，致工作物發生瑕疵，且其瑕疵已重大致不能達使用之目的，是南投縣政府要求原告拆除重作，原告自得依民法第四百九十五條規定，解除契約及請求損害賠償等語。被告甲○○則以因原告所附之施工圖細節不清，其於轉包於被告甲○○時，由被告甲○○再作細部規劃，被告甲○○完全依照其指示施工，至南投縣政府與原告間如何約定，被告甲○○並不知情，是南投縣政府抽驗不合，非被告甲○○責任，係因原告基礎工程延誤所致云云。是本院首應審究系爭工程無法通過南投縣政府之抽查，導致南投縣政府要求原告拆除重作，是否有可歸責於被告甲○○之事由。
（一）依據系爭承攬契約第五條約定之施工期限，系爭工程應於原告向南投縣政府承攬之工程完成工作天前五日內完成，工期七十五工作天。而原告與南投縣政府簽訂之工程契約書第七條規定，本工程應於契約簽訂後七日內開工，並於開工之日八十工作天完工等情，此有原告提出工程承攬契約書及南投縣政府工程契約書等件為證。是原告之開工日期為八十八年五月十日，工期為八十日工作天，其預定完工日期係八十八年九月十二日，被告甲○○依據系爭工程承攬契約應於八十八年九月七日完工。兩造嗣於八十八年七月十日達成協議，該協議書第二條第三項約定，被告甲○○應於八十八年九月十日完成系爭工程等情，亦有原告提出協議書為證。基上，依據系爭協議書之約定，被告甲○○應於八十八年九月十日完成系爭工程。
（二）南投縣政府公共工程管理中心於八十八年十一月十九日對被告甲○○施作之系爭工程進行抽查，結果發現部分工作項目與設計圖不符，乃發函通知原告稱：系爭工程有關不合格部份請確實依設計圖施工修正，材料規格請監造建築師先查驗後按圖施工；大木作工法不對，應繪大樣圖送本府公共工程管理中心審核後再施工，木柱基礎斷面不足部分請拆除重作，部分田中起居室因受九二一地震毀損傾斜有安全之虞者，請於三日內扶正或拆除，以維護居民出入安全等情。有原告提出之八十八年十二月九日八八投府農輔字第八八二０四九九九號函附卷可稽。證人吳清河亦到庭證稱：其受雇於原告，原告承作之基礎工設計圖程已完工，南投縣政府因認木作材料規格不符，而命原告拆除系爭工程（參照本院九十年三月十六日言詞辯論筆錄）。再者，據原告提出被告被告甲○○繪製之設計圖，木柱基礎斷面係十四點三平方公尺，其與南投縣政府要求之木柱基礎斷面十五平方公尺，尺寸明顯有異，有原告提出之設計圖為證，復為被告甲○○所不爭執。基上可知，系爭工程確因被告甲○○不按原設計圖施作，導致系爭工程無法與基礎工程配合，而其瑕疵已重大致不能達使用之目的，造成系爭工程無法通過南投縣政府之抽查，是南投縣政府為此要求原告拆除重作，揆諸前揭說明，原自得解除系爭工程契約，並請求被告甲○○損害賠償。至證人陳騰義、林俊誠固均到庭結證稱：原告承作之基礎工程尺寸不合導致系爭工程無法組裝云云（參照本院九十年三月九日言詞辯論筆錄）。惟該等證人證言，與上開南投縣政府函所載，即大木作工法（即系爭工程）不符，應繪大樣圖送該府公共工程管理中心審核後再施工，木柱基礎斷面不足等內容有間，足見該等證人證詞與南投縣政府抽查之結果有違，自不足為憑。
五、末按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。又應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。民法第二百十三條第一項及第二百十四條分別定有明文。因可歸責於被告甲○○之事由，導致系爭工程無法通過南投縣政府之抽查，造成原告必須拆除重作，原告據此解除系爭工程契約，並請求損害賠償等事實，既經認定，本院茲就原告所為之請求，審酌如后：
（一）預付工程款二百八十萬元部分原告於簽訂系爭工程契約之日時，依據該契約第十條之約定，給付被告甲○○工程款八十萬元。嗣後再依據兩造於八十八年七月十日之協議書第三條第二項約定，提供二百萬元週轉金與被告甲○○等事實。此有工程承攬契約書及協議書等件，附卷可稽，既然系爭工程契約已合法解除，原告依據前揭民法第二百十三條第一項之規定，自得請求被告甲○○回復原狀，返還預付之工程款二百八十萬元。
（二）工程罰款一百七十五萬五千元部分按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後，始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，最高法院七十九年台上字第一六一二及一九一五號分別著有判例。被告甲○○無法依約於八十八年九月十日完成系爭工程，依據系爭工程契約第四、十二條之施工金額及逾期罰則約定，即違約金逾期每日按工程款項千分之三計算，工程金額七百七十六萬九千元。從而，本院審酌被告甲○○違約之客觀事實及兩造間所受損害情形，依職權核減違約金至二十萬元為相當。
（三）施作未完成之拆除費用十五萬元及鐵建部分補強費一十萬元部分按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。被告甲○○固應負回復原狀之責，惟原告迄今未舉證證明其曾支出之拆除費用十五萬元及鐵建補強費一十萬元等事實，供本院斟酌，是原告此部份之請求，難謂有理。
六、綜上所論，原告已依法解除系爭工程契約，是原告依承攬契約之法律關係，請求被告甲○○賠償三百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年九月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本案之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
八、原告及被告甲○○均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予併駁回。
九、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十八 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 林洲富右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十八 日~B法院書記官