臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度訴字第二七四二號
原 告 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 王秋霜 律師被 告 丙○○ 住台中右當事人間清償借款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應各給付原告乙○○、甲○○新台幣（下同）一百萬元整暨自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告為原告二人之大姊夫，被告之妻陳秋菊為原告二人之大姊，此有戶籍謄本可證。民國（下同）八十八年一月六日、同年四月六日，被告各向原告乙○○、甲○○要求借款一百萬元供其作財務周轉之用，原告二人體恤大姊處境，乃同意借貸並各依被告指定匯入陳秋菊在合作金庫西屯支庫、活儲帳號0000000000000之帳戶及世華銀行清水分行、帳號00000000000之帳戶。此兩筆款項均由被告領取支用。乙○○於八十八年一月六日之匯款一百萬，被告將之轉帳進入陳秋菊貸款帳戶，清償房貸本金一百萬元。甲○○於八十八年四月六日之匯款一百萬元，被告係作為該帳戶交割股款之用。八十八年十二月十七日陳秋菊返回娘家靜養，八十九年二月十四日被告將陳秋菊在中農證券大雅分行名下之股票大部份賣清，取得交割股款一千零一十三萬一千三百三十二元，被告同日即將一千零一十三萬轉帳他處。
（二）八十九年七月十七日，陳秋菊及弟弟甲○○以及妹妹陳秋蓉夫妻，與被告相約於王秋霜律師事務所洽談離婚事宜。於協議過程中，被告要求陳秋菊名下之台中縣○○鄉○○路○段一０二之三號之房地需移轉登記於其名下，陳秋菊則要求被告依先前與原告甲○○之協議給付伊四百萬元，另返還向原告二人借款二百萬元亦交由伊轉交，總計六百萬元。被告中途變卦，要求四百萬元再扣除其代陳秋菊繳付之保險費三十萬元（事實上根本只有十餘萬元）。嗣陳秋菊及原告甲○○等人為求儘早解決，遂答應扣除三十萬元，被告應付之五百七十萬元，則要求其於陳秋菊交付過戶所需證件之同時開立台灣銀行支票（簡稱台支）交由王律師保管至過戶於其名下後，再將台支交付陳秋菊，被告亦表示同意。離婚協議書製作完成，陳秋菊及兩名證人簽名蓋章後，被告竟藉口稱要準備台支，至遲於八十九年七月二十一日前將至王律師事務所簽章並一起交出台支。詎翌日即八十九年七月十八日，被告又藉口要求大兒子謝秉勳需書立切結書拋棄繼承權，謝秉勳依其指示照做。被告又藉口稱王律師不可靠，若將錢交付恐有問題，其要求改由銀行出具保證書。原告娘家之人居間協調告知被告，台支可指名、禁止背書轉讓當不致有被侵吞可能，或銀行出具保證書亦可。被告見無理由推拖，竟耍賴稱他沒有那麼多錢，要求陳秋菊先將房子過戶，他則開立商業本票，嗣過戶完成再貸款給付。在協議是否扣除三十萬元之過程中，甲○○對被告稱：「我是覺得那個，我說我的想法，就是說我的誠意你看不出來嗎？」被告回以：「這說到，今天我就是有從你那裏拿了一百萬，你也沒有怠慢，如果我今天沒有給你拿一百萬元，我給你折這些，我是覺得說。」等語，有錄音帶及譯文為憑，由此可證被告承認向甲○○借一百萬元。另由被告稱：「好，五百七十萬，沒有欠帳，總清，五百七十萬辦好。」以及「沒有，都沒有，都沒有，五百七十萬總付，三十萬對你們沒有什麼。」等語，可證被告承認總數應付五百七十萬，亦即除給付陳秋菊之三百七十萬外，尚包含甲○○之一百萬、乙○○之一百萬。被告於今辯稱乙○○於八十八年一月六日匯款一百萬元係清償舊欠，與事實根本不符，若係清償舊欠，則其何以願於協議離婚時答應付五百七十萬？爰本於消費借貸之法律關係提起本件訴訟等語。
三、證據：提出匯款回條聯影本二紙、離婚協議書影本一份、切結書影本一份、陳秋菊活期儲蓄存款存摺影本二紙、合作金庫放款帳務資料查詢單影本一紙、世華聯合商業銀行存款明細分戶帳影本二紙、錄音帶及其譯文各二件等為證，並聲請訊問證人陳秋菊、徐約翰。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決願供擔保請准免假執行。
二、陳述：
（一）原告主張被告於八十八年一月六日，同年四月六日各向其借款一百萬元，並依被告指定匯入陳秋菊帳號，由被告領取支用，被告斷然否認。被告並未向原告借款，如有借款，何未約定利息，償還期限，書立借據﹖何未匯入被告帳號﹖原告縱有款項存入陳秋菊帳號，係陳秋菊與原告間之關係。原告主張被告向其借款，應由原告舉証証明被告有借款之事實。原告雖主張被告與陳秋菊協議離婚，被告有同意陳秋菊將其名下之不動產過戶與被告，而被告給付陳秋菊五七０萬元（內含原告之借款二百萬元）。姑不論該協議離婚是否成立生效，但由此反足証系爭借款並非係被告所借，而係陳秋菊之債務。若係被告向原告借用則系爭借款與陳秋菊無關，何必以借為為離婚之條件，又何以就返還借款做為被告取得陳秋菊名下不動產之代價﹖故系爭借款係陳秋菊之債務，而陳秋菊欲向被告索款返還其債務，而充為不動產給付被告之對價。苟非如此，借款係被告借用，單純為被告與原告間之債權債務關係，何會充為被告與陳秋菊間離婚之協議條件。況離婚協議書始終未載有被告應返還原告借款之事實，益証被告並未向原告借款。
（二）苟係成立借款契約，但原告未証明有約定償還期限，依法於清償期屆至前，債權人不得請求清償。原告未証明已屆清償期，即請求償還借款，與法不合應駁回其請求。縱被告與陳秋菊有協議成立，於八十九年七月二十一日前交付台支支票與王律師保管，但此係被告與陳秋菊之契約，對原告不生效力，原告不能請求清償。
（三）原告乙○○自稱其匯入陳秋菊戶之一百萬元，用以清償房貸本金一百萬元。查該房屋係陳秋菊所有，款項當係陳秋菊使用。被告顯未花用原告之款項。原告甲○○自稱其匯入陳秋菊帳戶之一百萬元，係用以該帳戶交割股款之用。查該帳戶內之一百萬元，並非全數一次提領，即分散進出使用，而該帳戶係陳秋菊所有，並非被告使用，不能以此推定係被告向原告借款。縱陳秋菊之帳號內股款由被告取走，亦不能即推定被告有向原告借款之事實。按借款人與款項使用人為不同之主體，非必借款使用人即須負借款返還責任。借款人為借貸契約之當事人，應負返還借款之責任，借款使用人，非借貸契約之當事人，出借人不能向其請求返還借款。故縱系爭借款被告有使用，但原告不能向被告請求返還借款。
（四）離婚協議書之內容因被告不同意，被告始未簽名，而致協議書不成立。縱於協議過程中有談及要償還，但最後未達成協議，即不能以協議過程之事實，做為被告應履行債務之依據。原告主張以協議離婚之談論過程所言及協議書條件為被告向其借款之証據，洵不足採。被告就離婚協議書並未簽名同意，已不生效力，且協議書內無系爭借款之記載，均不能為返還借據之証據。況縱可認定離婚協議有效成立，被告有依協議給付陳秋菊五百七十萬元，內含返還原告二百萬元，但陳秋菊應將其所有坐落台中縣○○鄉○○段○○○號土地及地上建物所有權全部移轉被告名下。雙方應履行之義務，係同時履行。惟陳秋菊之不動產，早已遭貸款銀行聲請強制執行，現進行拍賣鑑價中，已無法履行所有權移轉登記與被告，則被告無給付五百七十萬元與陳秋菊之義務，被告可因陳秋菊給付不能而解約，拒絕付款。至少亦可依同時履行抗辯權拒絕付款。
（五）原告未証明被告向其借款，被告與原告間並無借貸契約關係，且被告與陳秋菊間之離婚協議，不生效力，且若生效，亦因給付不能而被告無給付之責任。故原告之訴，洵無理由等語。
三、證據：提出存摺及交易明細影本各一紙等為證。
理 由
一、本件原告乙○○、甲○○主張被告向伊等借款，金額各一百萬元，共計二百萬元，經伊等分別於八十八年一月六日，同年四月六日匯款予被告之妻陳秋菊收受，依消費借貸法律關係提起本訴等語；被告則否認曾向原告借貸本件款項，並以系爭借款並非被告所借，而係陳秋菊之債務。被告於與陳秋菊磋商協議離婚之條件時，固曾同意替陳秋菊償還系爭之二百萬元，但事後離婚協議既未成立，其自不需負返還責任等語資為抗辯。
二、按民事訴訟法係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院十七年上字第九一七號判例、四十八年台上字第八八七號判例意旨參照）；而稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第四百七十四條定有明文。是消費借貸法律關係之成立，須具備：（一）借貸意思表示相互一致、（二）交付借貸物等特別要件，是當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，尚須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責，兩者之間若有一部不能證明者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。本件原告主張被告向伊等借款，金額各為一百萬元，惟為被告否認，並以前詞置辯，則原告就兩造間有借貸意思表示合致，及金錢交付之事實，即應先負舉證責任。
三、經查：
（一）、原告雖提出匯款回條聯二紙，惟其收款人係指名陳秋菊，而非本件被告；至
原告聲請訊問之證人徐約翰到院供稱：「．．．我看到匯款單受款人是陳秋菊，但我知道他們家經濟大權都是丙○○掌控，有聽陳秋菊說他的帳戶和印章都在丙○○手中，所以我認為這個錢雖是匯給陳秋菊，但錢是丙○○借的」等語在卷（見本院八十九年十月四日訊問筆錄），亦僅屬其個人憶測之詞，均未能直接證明兩造間關於系爭二百萬元之借貸關係有意思表示合致存在之情事。
（二）、另原告提出八十九年七月十七日錄音帶及其譯文，主張該日在王秋霜律師事
務所，洽談被告與陳秋菊離婚事宜時，被告有回答甲○○之對話：「這說到，今天我就是有從你那裏拿了一百萬，你也沒有怠慢，如果我今天沒有給你拿一百萬元，我給你折這些，我是覺得說。」由此可證被告承認向甲○○借一百萬元云云。
惟查該捲錄音帶係於被告未經告知之情況下所錄音，被告於本院言詞辯論時亦陳明：「因為去律師那邊協議之前，陳秋菊就有跟我提過欠他弟妹二百萬元的事，未去律師那邊前我就有答應房子過戶給我就幫他還債」、「因之前我太太和她家人為了我們離婚的事有談了近半年，我太太有說他向他弟妹各拿了一百萬，我太太希望如果把房子給我，我要幫他清償，但我開出兩個條件，希望我太太能夠回來我就幫她還，或者把房子過戶給我我就幫她還，在王律師事務所大家有說要把房子給我，我付五百七十萬元，大致有協調完成我才說一百萬元是我拿的，事實上不是我拿的，根本不是我借的錢」等語在卷（見本院八十九年十一月一日及同年月二十九日言詞辯論錄）。按本件被告與原告之姊陳秋菊係夫妻，於協議離婚之過程中，對雙方金錢及債務之處理及財產之分配，本有所磋商，磋商過程中之讓步，及磋商過程中所達成之協議，或磋商過程中雙方對談之過程中，所為討價還價之話語，未必即與事實相符而符合當事人之真意。況且，於該錄音對話中，自始至終未見何發話人或答話人提及系爭二百萬元係由被告向原告借貸之事實。再參諸卷附離婚協議書上關於夫妻財產之歸屬條件，約定：「乙方（即陳秋菊）名下坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號、地目建、面積一百一十七點六八平方公尺之土地及其上建號五二五建物所有權全部願移轉予甲方（即被告）名下．．．
前述不動產過戶於甲方名下後，代書將甲方名義之權狀交付王律師，王律師即通知雙方於三日內，由甲方取走權狀正本，乙方取走前述伍佰柒拾萬元之銀行支票。」核與被告上開所陳情節尚屬相符，被告所辯顯非虛妄，而該離婚協議既未成立，被告自無據此負償還之責。
（三）、末查，陳秋菊於審理中固到院供稱：「八十七年年底，丙○○打電話給乙○
○、甲○○借錢，後來敲定各一百萬，八十八年一月六日、四月六日，各匯一百萬元進來，錢是丙○○去領的，因是匯款，直接轉帳的，沒有約定利息，只說對方需要用錢時，就馬上還錢」云云在卷（見本院八十九年十月四日訊問筆錄）。惟按陳秋菊與原告係兄弟姊妹至親關係，反之，陳秋菊與被告則感情不睦，又陷於條件不合離婚不成之情勢，彼此利害關係對立，且系爭借款之借用人，依兩造間相互之指述，隱然形成若非丙○○，即為陳秋菊之局面，已難期待陳秋菊為真實之陳述，兼無其他證據佐證，不得僅據陳秋菊片面之證詞為原告有利之認定。此外，原告復未能提出其他積極證據以實其說，尚難認定原告所稱之金錢借貸關係存於兩造間。則原告依據借貸之法律關係，請求被告應各給付原告一百萬元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即有未合，不應准許。
四、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十三 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 許冰芬右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十三 日~B法院書記官 田靜嫺