臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年訴字第三一三三號
原 告 乙○○被 告 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）八十四萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）緣原告於民國（下同）七十三年六月間提供其所有坐落台中市○區○○段四之十四地號土地為建築基地，由被告出資合建ＲＣ構造五層樓集合住宅建築物（包括台中市政府（73）中工建字第一一八０號核准範圍之本工程及未申請建照之防火巷增建之附帶工程二部分），兩造合建契約約定原告分得本工程及附帶工程之一、二、三層樓房，被告分得本工程及附帶工程之四、五層樓房，土地應有部分則由原告分得三分之二，被告分得三分之一。
（二）依兩造簽訂之合約第五條後段約定：「附帶工程部分在本工程完成領到使用執照後，即時由被告依照本工程同等標準與圖說增建之，另以一五０工作天為限。」，詎本工程於七十四年八月廿六日領到使用執照後，被告一直推延擱置增建工程，迄今尚未進行。原告於八十九年五月卅一日以存証信函催告被告應於五個月內完成附帶工程之建築物，被告竟於同年六月十五日以存証信函無理拒絕。
（三）本件合建是原告提供土地，被告出資在土地上建造樓房，各自分配取得土地與建物，屬互易性質，準用買賣關係，原告履行完成土地產權移轉登記給被告及訂約當日即支付被告一十萬元補貼款，被告卻違約不履行建造附帶工程部分一、二、三樓給原告，被告因未支出此部分之工程費用而受有利益，原告因此受有未分配附帶工程一、二、三樓部分之損害，爰依民法第一百九十七條第二項不當得利之規定請求被告返還附帶工程一、二、三樓之建築費用八十四萬元（以三層樓共廿一坪，每坪建築費用四萬元計算）。
（四）對被告抗辯之陳述：被告以原告未補貼三十五萬元違約在先為理由拒絕增建附帶工程部分，按兩造係約定契約成立時原告應支付一十萬元，被告於合約後已有簽收之証明，另於附帶工程二樓樓床完成時，原告應再給付被告一十萬元，三樓樓床完成時再給付一十五萬元，但被告實際上並無進行附帶工程之部分，原告自無庸再給付二十五萬元，被告以此點未付其補貼款作為拒絕增建附帶工程一、二、三層樓房，全係無稽之謊言。
三、証據：提出合建契約書影本、合約補充說明影本、建造執照影本、增建後平面圖影本、原告所寄存証信函影本及掛號收件回執、被告所寄存証信函影本、使用執照影本為証。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）被告如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：
（一）本件合建契約於七十三年六月八日訂立，倘被告不履行，原告即可請求履行契約，原告竟延至八十九年九月廿五日始起訴，縱於八十九年五月卅一日以存証信函請求，亦已逾民法第一百二十五條規定之十五年請求權行使期間，是原告之請求權已因罹於時效而消滅。
（二）按以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效。又因不可歸責於債務人之事由致給付不能者，債務人免給付義務，分別為民法第二百四十六條第一項前段及同法第二百二十五條所明定。本件契約第五條所謂附帶工程部分（即增建部分）乃在建築物後方，即台中市○區○○段第四之十四號土地上即「防火巷」違章建築，且約定由原告出面打點，由被告負擔費用，既係防火巷用地，自不得建築，且該防火巷土地，尚有部分為他人所有，是兩造所約定增建契約，係違反強制規定而不能實現，顯然以不能之給付為契約之標的，其契約為無效。
（三）又因契約互有負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，為民法第二百六十四條第一項前段所明定。本件依合建契約第五條附帶工程部分係「依照本工程同等標準與圖說增建之」，即增建部分應由原告補貼被告三十五萬元，即本契約訂定之同時原告應給付被告一十萬元，本工程二樓樓床完成時，原告應給付被告一十萬元，本工程三樓樓床完成時，原告應給付被告一十五萬元，增建部分比照之。本件本工程部分已於七十三年十一月廿一日完成五樓樓床，原告本應給付被告補貼款三十五萬元，而僅於訂約日付款一十萬元，其餘二十五萬元應付而未付，遑論增建之貼補金，奢望能依約獲償？依同時履行抗辯權，被告自得拒絕給付。
（四）按民法第一百九十七條第二項之規定乃對損害賠償之義務人，因侵權行為受有利益，致被害人受損害者而言。而本件係屬債務不履行，於侵權行為之規定不適用之，何況被告並無任何不法之侵權行為，致原告所生損害，且被告亦無何不當得利可資返還，原告依據返還不當得利之法律關係，顯失依據。
三、証據：提出台中市○區○○段四─一四地號土地登記謄本乙份、同段四地號土地登記謄本各乙份為証，並聲請傳訊証人李素貞。
理 由
一、本件原告起訴主張於七十三年六月間提供其所有坐落台中市○區○○段四之十四地號土地為建築基地，由被告出資合建ＲＣ構造五層樓集合住宅建築物（包括台中市政府（73）中工建字第一一八０號核准範圍之本工程及未申請建照之防火巷增建之附帶工程二部分），兩造合建契約約定原告分得本工程及附帶工程之一、
二、三層樓房，被告分得本工程及附帶工程之四、五層樓房，土地應有部分則由原告分得三分之二，被告分得三分之一。依兩造簽訂之合約約定附帶工程部分在本工程完成領到使用執照後即時增建之，詎本工程於七十四年八月廿六日領到使用執照，被告一直推延擱置增建工程，迄今尚未進行，原告於八十九年五月卅一日以存証信函催告被告應於五個月內完成附帶工程之建築物，被告竟於同年六月十五日以存証信函拒絕，被告違約不履行建造附帶工程部分一、二、三樓給原告，被告因未支出此部分之工程費用而受有利益，原告因此受有未分配附帶工程一、二、三樓部分之損害，爰依民法第一百九十七條第二項不當得利之規定請求被告返還附帶工程一、二、三樓之建築費用八十四萬元等語。被告則以本件合建契約於七十三年六月八日訂立，原告延至八十九年九月廿五日始起訴，縱於八十九年五月卅一日以存証信函請求，已逾民法第一百二十五條規定之十五年請求權行使期間；又本件附帶工程部分（即增建部分）係建築在「防火巷」用地，且該防火巷土地，尚有部分為他人所有，是兩造所約定增建契約，係違反強制規定，其契約為無效；又本件本工程部分至三樓樓床完成時，原告應給付被告補貼款三十五萬元，而原告僅於訂約日付款一十萬元，其餘二十五萬元應付而未付，依同時履行抗辯權，被告自得拒絕給付；又本件係屬債務不履行，於侵權行為之規定不適用之，何況被告並無任何不法之侵權行為，致原告所生損害，且被告亦無何不當得利可資返還，原告依據返還不當得利之法律關係，顯失依據等語，資為抗辯。
二、查，依本件兩造約定之合建契約書約定：「第一條：甲方（即原告）提供所有坐落台中市○區○○段第四之十四地號之土地（原由水源段四地號分割出）為建築基地，由乙方（即被告）投資在該地上興建ＲＣ造五層樓集合住宅建築物（包括台中市政府（73）中工建字第1180號核准範圍之本工程及防火巷增建部份之附帶工程「如所附平面圖」）公共排水溝，地下水自動抽水設備，用電等工程費用。：：：：。第三條：本契約甲方分得一樓、二樓、三樓，乙方分得四樓、五樓，但土地甲方持分三分之二，乙方持分三分之一，：：：：：」等語，觀其內容本件合建契約係由原告提供土地，被告出資興建房屋，原本原告及被告各保有土地及房屋之所有權，而合建契約約定由原告分得一樓、二樓、三樓房屋，被告分得四樓、五樓房屋，土地由原告持分三分之二，被告持分三分之一，原告以應有部分三分之一土地所有權與被告之一、二、三樓房屋所有權相互移轉，係屬民法上規定之互易契約，依民法第三百九十八條規定準用關於民法買賣契約之規定。
三、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。買受人應按物之瑕疵，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。買賣因物有瑕疵，買受人得解除契約，或請求減少其價金。買賣之物，缺少出賣人所保証之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償（見民法債編關於買賣之效力規定第三百五十四條第一項本文、第三百五十六條第一、二項、第三百五十九條、第三百六十條前段）。查，本件兩造合建之房屋於七十四年八月廿六日領得使用執照，有原告提出之（74）中工建使字第二四三七號使用執照影本可稽，又原告陳明使用系爭房屋四、五樓已有十年以上，被告陳明目前二、三樓出租，一樓自用等語（見八十九年十月十三日言詞辯論筆錄），足推原告受領系爭房屋已有十年以上之時間，而被告所交付之房屋未依合建契約約定於屋後防火巷增建附帶工程部分，該等瑕疵無須檢查即顯而立見，惟原告卻於交屋十年後始於八十九年五月卅一日以存証信函催告被告應於五個月內完成附帶工程之建築物，依前揭規定原告怠於通知被告，應視為承認其所受領之物，原告自不得主張被告交付之房屋有瑕疵。
四、再按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項本文定有明文。又按因契約而互負債務，一方有先為給付之義務者，縱其給付兼需他方之行為始得完成，而由於他方未為其行為，致不能完成，並不能因而免除給付之義務。嗣後向他方請求給付時，他方仍得主張同時履行之抗辯，如自己未再提出給付，他方以此拒絕履行，不能令負違約責任（最高法院七十一年台上字第八二號判例可資參照）。查依本件兩造約定之合建契約書第三條約定：「本契約甲方（指原告）分得一樓、二樓、三樓，乙方（指被告）分得四樓、五樓，如所附平面圖，但土地甲方持分三分之二，乙方持分三分之一，防火間隔屬共同使用權（機車停車用），屋頂保養及使用權屬五樓所有，乙方搭鐵架及隔成房間使用時，甲方亦無權干涉。另甲方應補貼乙方新台幣三十五萬元正，即本契約訂定之同時甲方應給付乙方新台幣一十萬元正，二樓床完成時甲方應給付乙方新台幣一十萬元，三樓床完成甲方應給付新台幣一十五萬元。：：：：」等語，依該條文字並未指明「二樓床完成時及三樓床之完成時」係指本工程部分抑或附帶工程部分，惟綜觀全條文義應係指本工程部分，否則兩造無須訂明於契約成立時即交付第一期補貼款，且依被告所陳於建造本工程第二、三層樓時即須為附帶工程之第二、三層樓預留鋼筋及管路，否則增建部分無法與主建物連結等情，亦屬合理，是兩造之契約真義應係於建造至本工程二樓床完成時及三樓床完成時各給付第二期補貼款及第三期補貼款，証人即承辦代書李素貞亦作如是之証言（見八十九年十月廿七日言詞辯論筆錄）。依前所述，原告於本工程二樓床及三樓床完成時有再給付補貼款二十五萬元之義務，原告自陳迄今尚未給付，揆諸前揭判例，被告自得援此拒絕履行給付增建部分之房屋。
五、按民法第一百九十七條第二項係規定損害賠償之義務人因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。是得依民法第一百九十七條第二項主張不當得利者，須是一方因他方之侵權行為受有損害者，且他方因此受有利益。又按侵權行為即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院四十三年台上字第七五二號）。依前所述，本件兩造之紛爭係屬債務不履行事件，而有關債務不履行法律已有前述之相關規定，揆諸前揭判例，原告自不得以侵權行為之相關規定向被告請求。況且原告並未舉証証明被告有何侵權行為，原告即非侵權行為之受害者。從而，原告依侵權行為之相關規定即民法第一百九十七條第二項向被告請求即無理由，應予駁回。
六、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與本案判決結果並不生影響，爰不再一一審酌，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 廖穗蓁右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十 日~B法院書記官