臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度訴字第三三五六號
原 告 丙○○
丁○○訴訟代理人 丙○○被 告 甲○○
乙○○戊○○右當事人間請求塗銷抵押權事件，本院判決如左：
主 文被告甲○○、乙○○、戊○○應於新台幣參佰陸拾萬元之範圍內連帶給付原告丙○○、丁○○如附表所示之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之九十五，餘由原告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告丙○○及丁○○如附件編號一所示之本金、利息、違約金及編號二所示之利息、違約金並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：㈠原告丙○○、丁○○於八十八年十月十五日與被告甲○○、乙○○就被告甲○○所有之
台中縣○○鄉○○段第九七九之六地號土地（下稱系爭土地）與坐落其上之建物即門牌號碼為台中縣○○鄉○○○路○○○巷二十一之十一號房屋（下稱系爭房屋）訂立房地買賣契約書，約定價金為新台幣（下同）五百五十萬元，雙方並約定被告甲○○應將上開房地之抵押權設定塗銷後點交與原告丙○○及丁○○。詎原告丙○○與丁○○依約定給付買賣價金後，被告迄今均未依約定塗銷上述房地之抵押權設定，經原告以存證信函催告被告仍未獲置裡。
㈡嗣原告二人與被告甲○○、乙○○、戊○○等人於八十九年五月六日簽訂和解書，約定
如下：「㈠甲方（即甲○○、乙○○與戊○○）約定於八十九年十月五日無條件清償本利並塗銷該抵押權，並以塗銷謄本交付乙方（即丙○○、丁○○）以資證明。㈡逾期甲方願受解除該買賣契約，並受罰交付款項一倍之處罰，應負連帶賠償責任。」，依該和解書之約定，被告甲○○等三人應於八十九年十月五日前將上述房、地之最高限額抵押權設定予以塗銷，惟被告三人至今仍未履行其塗銷抵押權之債務，爰依法請求被告三人連帶負將前開房地上之抵押權設定予以塗銷之責任。
㈢按「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。」、「買受
人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。但契約另有訂定者，不在此限。」、「出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」，民法第三百四十九條、第三百五十一條、第三百五十三條定有明文。從而被告甲○○既為本件系爭房地原登記名義人，依前開規定自應對原告負有債務不履行之損害賠償責任；由於被告乙○○已於訴訟中表示目前無資力塗銷前述抵押權之設定，而系爭房地之買賣均由被告乙○○負責，並與原告二人簽立和解書表示如無法塗銷抵押權之設定，願與被告戊○○及被告甲○○負連帶責任，爰變更請求被告三人依權利瑕疵擔保之法律關係及和解契約之約定，負連帶賠償原告如訴之聲明所示金額之責任，該訴之聲明之金額除包括系爭房地向中興銀行抵押借貸之本金及未付之利息與違約金外，尚包括與共同擔保地號即系爭同地段第九七九、第九八三之一地號相連帶之八戶房地，每戶三百萬元共計二千四百萬元部分之利息及違約金。因該房地業經抵押權人中興商業銀行向鈞院聲請拍賣經核准在案，故隨時有遭受拍賣之可能，原告於是就該損害有預為請求之必要。
三、證據：提出系爭房地之登記謄本各一份、催告函影本一份、和解書影本一份、台灣台中地方法院民事拍賣抵押物裁定影本一份為證。
乙、被告乙○○方面：未於最後言詞辯論期日到庭陳述，惟依據之前到庭陳述略以：系爭房屋是其代被告甲○○出賣與原告的，當初確實有答應原告要塗銷系爭房地向中興銀行所設定之抵押權，但目前因無資力償還積欠中興銀行之債務，因此無法辦理塗銷該抵押權之設定。
丙、被告甲○○、戊○○未於言詞辯期日到場， 亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依職權函詢中興商業銀行有關系爭房地設定最高限額抵押權之後，借貸未清償之本金、利息及違約金之數額及計算方式。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被告乙○○、甲○○、戊○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。」，民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款定有明文。本件原告本係請求被告等人就系爭房地向中興商業銀行辦理之抵押權登記予以塗銷，嗣因被告乙○○表示目前無資力償債辦理塗銷，而系爭房地目前已經中興銀行聲請拍賣經獲准在案，故原告變更其聲明為請求被告連帶給付原告系爭房地及共同擔保地號向中興銀行借貸尚未清償之本金、利息及違約金，經核與前開規定相符，應與准許之。
乙、得心證之理由：
一、本件原告主張：原告丙○○、丁○○於八十八年十月十五日與被告甲○○、乙○○就被告甲○○所有之系爭土地與坐落其上之系爭房屋訂立房地買賣契約書，約定價金為五百五十萬元，雙方並約定被告甲○○應將上開房地先前由訴外人林啟桐向中興銀行設定之最高限額三百六十萬元之抵押權塗銷後點交與原告丙○○及丁○○。詎原告丙○○與丁○○依約定給付買賣價金後，被告迄今均未依約定塗銷上述房地之抵押權設定。嗣原告二人與被告甲○○、乙○○、戊○○等人於八十九年五月六日簽訂和解書，約定如下：「㈠甲方（即甲○○、乙○○與戊○○）約定於八十九年十月五日無條件清償本利並塗銷該抵押權，並以塗銷謄本交付乙方（即丙○○、丁○○）以資證明。
㈡逾期甲方願受解除該買賣契約，並受罰交付款項一倍之處罰，應負連帶賠償責任。」
，依該和解書之約定，被告甲○○等三人應於八十九年十月五日前將上述房、地之最高限額抵押權設定予以塗銷，惟被告三人至今仍未履行其塗銷抵押權之債務。被告甲○○既為本件系爭房地原登記名義人，自應對原告就系爭房地之權利瑕疵負有債務不履行之損害賠償責任；又被告乙○○、戊○○已簽立和解書表示如無法塗銷抵押權之設定，願與被告甲○○負連帶責任，爰請求被告三人依權利瑕疵擔保之法律關係及和解契約之約定，負連帶賠償原告如訴之聲明所示金額之責任。被告乙○○則以：雖然答應要就系爭房地之抵押權設定辦理塗銷，惟目前並無資力清償債務以辦理塗銷抵押權之登記，必須等到將其他房屋賣掉後才有辦法履行約定等語資為抗辯。
二、原告二人主張向被告甲○○買受系爭房地，而全權處理買賣事宜之被告乙○○表示願意將系爭房地上原由訴外人林啟桐向中興銀行設定之最高限額三百六十萬元之抵押權塗銷後再將系爭房地所有權移轉與原告二人，惟至交屋時該房地上之抵押權仍未塗銷，被告乙○○遂與被告戊○○共同簽立和解書表示願於八十九年十月五日前將系爭房地上之抵押權設定予以塗銷，如無法塗銷願與被告甲○○負連帶責任，惟至今均未依約行事等情，業據提出系爭房地之登記謄本各一份以及和解書影本一份為證，被告甲○○、乙○○未於言詞辯論期日到庭陳述，亦未提出任何書狀答辯，被告乙○○則就原告之前開主張不予爭執，堪信原告之前開主張為真實。
三、按「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。」、「出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，民法第三百四十九條、第三百五十一條、第三百五十三條、第二百二十六條第一項定有明文。本件原告主張被告三人應就系爭房地不能塗銷抵押權之損害負連帶賠償責任，經查，系爭房地之出賣人為甲○○，而系爭房地於出賣與原告之前即由訴外人林啟桐向中興銀行設定最高限額三百六十萬元之抵押權至今未能塗銷，則原告向被告甲○○所購得之係爭房地隨時面臨訴外人中興銀行行使抵押權追償之危險，被告甲○○出售予原告二人之係爭房地即屬具有權利瑕疵。次查代理被告甲○○將系爭房地出賣與原告二人之被告乙○○自承出售係爭房地時曾答應原告要先辦理塗銷抵押權之登記再移轉登記系爭房地給原告，但目前無力辦理，堪信被告甲○○就塗銷系爭房地上向中興銀行設定之最高限額抵押權之登記已陷於主觀給付不能，且此乃可歸責於被告甲○○，揆諸前開說明，原告自得依權利瑕疵擔保之規定，準用債務不履行之規定，求被告甲○○賠償債務不履行之損害。又查，被告乙○○、戊○○雖非本件房地之出賣人，惟曾經與原告二人簽立和解書表示願意於無法辦理塗銷時與被告甲○○負連帶之責任，有和解書一份附卷可稽，則被告乙○○、戊○○自應就原告因系爭房地上設有抵押權無法塗銷之損害與被告甲○○負連帶賠償之責任，原告此處之主張堪予採信。
四、次按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，民事訴訟法第二百二十二條第一項、第二項定有明文。查本件原告向被告甲○○買受系爭房地，因甲○○主觀上給付不能致無法塗銷系爭房地上原本向中興銀行設定之最高限額三百六十萬元之最高限額抵押權登記，該系爭房地亦經抵押權人中興銀行聲請裁定拍賣抵押物經法院准許之，則原告自因所買受之房地遭設定抵押權而受有損害；惟其損害之數額應如何認定，將因本件係爭房地尚未遭抵押權人聲請拍賣拍定確定而無法計算原告所受損害之實際數額。茲斟酌訴外人林啟桐以系爭房地為抵押物，向中興銀行設定設定最高限額三百六十萬元之抵押權並借貸三百萬元，該貸款自八十八年三月十七日起即未依約繳交，依訴外人林啟桐與中興銀行所訂立之借貸契約（以簽立本票之形式為之），該貸款應按月依年息百分之九點二五計算利息，如有遲延並應自逾期之日起六個月以內加計前開利率之百分之十，自遲延之日起超過六個月加計前開利率百分之二十計算之違約金，訴外人林啟桐則自八十八年三月十七日起未依約繳納利息，有中興銀行之放款交易明細查詢申請單一份及本票影本一份、他項權利證明書影本一份附卷可參，又該抵押權既屬最高限額抵押權，其所擔保之範圍應包括借貸之本金、利息及違約金總額不超過三百六十萬元之部分，從而，原告得請求被告等於最高限額抵押三百六十萬元之範圍內，連帶給付如附表所示之金額為有理由，逾此部分之請求則應予以駁回。
五、末查，原告主張系爭房地之共同擔保地號即台中縣○○鄉○○段第九七九、九八三之一地號上亦有最高限額抵押權之設定，爰就該部分共同設定抵押權之八戶房地之借貸金額共二千四百萬元之未依約清償利息及違約金一併求償，惟該部分抵押債務與本件並無關連，況系爭房地所擔保訴外人林啟桐之債務部分已以三百六十萬元為限，原告殊無再就其他共同擔保地號所積欠債務之利息及違約金請求被告連帶給付之必要，併此敘明。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十一 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法 官 林學晴右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（上訴僅得以判決適用法規顯有錯誤為理由，並按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十一 日~B法院書記官 蔡永興~FO附件（原告聲明）┌───┬────────┬────────┬───────────┬──────────────────┐│編 號│本金（新台幣） │年利率 │利息（起迄日及計算） │違約金（計算方式） │├───┼────────┼────────┼───────────┼──────────────────┤│ │ │ │ │自八十八年四月十八日起至清償日止， ││ 一 │參佰萬元 │百分之九點二五 │八十八年三月十七日起 │其逾期未滿六個月，按前開利率百分之十││ │ │ │至清償日止按前開利率 │； 其逾期超過六個月，按前開利率百分 ││ │ │ │計算 │之二十計算。 │├───┼────────┼────────┼───────────┼──────────────────┤│ 二 │貳仟肆佰萬元 │百分之九點二五 │八十八年三月十七日起 │自八十八年四月十八日起至清償日止， │ ││ │ │ │至清償日止按前開利率 │其逾期未滿六個月，按前開利率百分之十│ ││ │ │ │計算 │； 其逾期超過六個月，按前開利率百分 │ ││ │ │ │ │之二十計算。 │ │└───┴────────┴────────┴───────────┴──────────────────┘附表┌────────────┬────────┬───────────┬──────────────────┐│本 金（新台幣） │ 利息（年利率） │利 息 │違約金 │├────────────┼────────┼───────────┼──────────────────┤│參佰萬元 │百分之九點二五 │自民國八十八年三月十七│自民國八十八年四月十八日起至給付日止│ ││ │ │日起至給付日止按前開利│，其逾期未滿六個月，按前開利率百分 │ ││ │ │率計算之利息。 │之十；其逾期超過六個月，按前開利率 │ ││ │ │ │百分之二十計算之違約金。 │ │└────────────┴────────┴───────────┴──────────────────┘