臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度訴字第三八八四號
原 告 甲○○訴訟代理人 林根煌律師複 代理人 林邦賢律師被 告 乙○○右當事人間確認祭祀公業管理權不存在事件，本院判決如左：
主 文確認被告對於祭祀公業張茂興之管理權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）查兩造之先祖圻挺公生下四男，即長男英才（登才）、次男天河、三男欽山（於圻挺公逝後分家遷出）、四男四海，因圻挺公刻苦耐勞，勤儉積蓄，創造大業，人才傑出，人丁繁昌，人人皆稱為「茂興公」，因此「茂興公」分為「登才」、「天河」、「四海」三大房，此有祭祀公業張茂興派下員張貴祥編著之「張姓茂興公派下族譜」載明可稽。
（二）按祭祀公業張茂興之派下員分為「登才」「天河」「四海」三大房，有張姓茂興公派下族譜可稽，而該三大房之派下員目前合計有一百三十五名之多，有祭祀公業張茂興派下員名冊可稽，惟被告竟僅以其所屬第三房「四海」之直屬派下員廿一人，將其虛報為祭祀公業張茂興派下全員，並將其編列為名冊，且由被告向台中縣神岡鄉公所申報登記為祭祀公業張茂興管理人，其顯然不合規定，嗣經原告發現後，被告乃自動向台中縣神岡鄉公所撤銷該管理人之登記，不料原告近又發現被告曾於民國（下同）八十三年九月廿二日矇騙台中縣大雅鄉公所而提出祭祀公業張茂興派下員僅有十四人之全員名冊，並聲請以被告為管理人之登記，惟大雅鄉公所未予詳查，率而准予備查。
（三）依內政部七十二年六月十八日七十二台內字第一六二０四五號函釋示：「祭祀公業規約規定推選管理人應以派下員過半數之同意為之，其推選方式如由派下員以個別簽章之方式處理時，可參照本部七十一年五月廿九日台內民字第八一一七五號函說明二（三）之規定辦理」，而內政部七十一年五月廿九日台內民字第八一一七五號函說明二（三）之規定為：派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式得全體派下三分之二以上同意為當選，查被告並未通知全體派下員開會，並推選管理人，姑不論被告係由派下員推選為管理人，其既未經派下員過半數之同意為之，抑或以個別簽章之同意書方式推選被告，亦未得祭祀公業張茂興全體派下員一百三十五名之三分之二以上同意，足見台中縣大雅鄉公所僅依被告申報及不實之祭祀公業張茂興派下員全員名冊及系統表即准予登記為管理人，顯屬不合規定，茲因原告係祭祀公業張茂興之派下員且經派下員會員大會推選管理人，此有祭祀公業張茂興派下員大會會議紀錄可稽，因被告已非法登記為管理人，原告無法再為登記，因此對於被告不合法之管理人資格，顯有確認其對於祭祀公業張茂興之管理權不存在之必要，爰請求如訴之聲明。
（四）對被告抗辯之陳述：查張茂興（即張圻挺）公祭祀公業計有英才（登才）、天河、四海等三大房，惟被告僅以第三房「四海」之一派下「達錦」列為祭祀公業張茂興派下之唯一繼承人，並以乙○○、張仁壽、張垂澤、張銀石、張明正、張武雄、張聯甲、張培英、張育民、張宗藩、張垂亭、張永杰、張世澤等十四人為派下員，造作張茂興公派下員名冊，並選任被告為管理人，再申請台中縣大雅鄉公所准予備查，以欺騙台中縣大雅鄉公所，雖台中縣大雅鄉公所受騙而准予備查，惟祭祀公業張茂興公之派下員計有一百三十五名之多，而被告僅由派下員十四人推選為管理人，其顯與內政部七十二年台內民字第一六二０四五號函釋規定，推選管理人應經派下員過半數同意為之，或以簽名方式應得全體派下員三分之二同書方式推選不符，足見被告雖經台中縣大雅鄉公所准予備查為管理人，其顯然不合規定，依法應不生效力，因此被告應無管理權存在。
三、証據：提出張姓茂興公派下族譜節本影本乙件、祭祀公業張茂興派下員名冊乙件、祭祀公業張茂興派下員會員大會會議紀錄影本乙件、祭祀公業張茂興派下員開會簽名簿影本三件、內政部七十二年台內民字第一六二０四五號函影本乙件為証。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：緣坐○○○鄉○○段第一四四九之一地號土地是伊曾祖父張達錦所買，買來後大部分出租予佃農，一部份被政府徵收放領給佃農，承租的佃農到大雅鄉公所要求承領土地，八十三年時大雅鄉公所通知伊去處理，並輔導伊成為張茂興祭祀公業管理人，伊當時找的派下員僅找張達錦這一支的子孫共十四人，張達錦的父親是張澤芳，祖父是張四海，張四海的父親是何許人沒有紀錄。被告係經合法程序由派下員推選為管理人後，檢具証明文件向台中縣大雅鄉公所申請登記，並經台中縣大雅鄉公所受理審慎備查公告後，予以合法登記。
三、証據：祭祀公業張茂興英才公派下全員系統圖影本乙件、祖先牌位照片乙幀、土地有權狀影本乙紙為証。
丙、本院依原告聲請向台中縣大雅鄉公所函調八十三年九月廿三日被告申請登記為祭祀公業張茂興管理人之相關資料。
理 由
一、按民法第八百二十八條第二項所定應得公同共有人全體之同意，係指對公同共有物之處分或對公同共有物其他權利之行使而言，然公同共有物之管理權與公同共有物本身之權利有別，確認管理權之有無，並非公同共有物之處分行為，亦非對公司共有物之其他權利行使行為，應無民法第八百二十八條第二項之適用，而被上訴人未得其他派下員同意而提起本件確認管理權之訴，仍應認其當事人之適格並無欠缺（最高法院五十四年台上字第二０三五號判例可資參照）。揆諸前揭判例說明，本件原告以其個人名義對被告提起確認管理權不存在之訴，無須得全體派下員之同意即得為之，核先敘明。
二、又按消極確認之訴，原告起訴否認被告於訴訟前所主張權利存在之原因事實，以求該權利不存在之確認，應由被告就該權利發生之原因事實負舉証責任（最高法院六十七年台上字第三七八一號判決可資參照）。本件原告對被告提起確認管理權不存在之訴，被告應就其管理權存在之原因事實負舉証責任。經查，本院向台中縣大雅鄉公所函調八十三年九月廿三日被告申請登記為祭祀公業張茂興管理人之相關資料，查知被告當年僅以第三房「四海」之一派下「達錦」列為祭祀公業張茂興派下之唯一繼承人，並以乙○○、張仁壽、張垂澤、張銀石、張明正、張武雄、張聯甲、張培英、張育民、張宗藩、張垂亭、張永杰、張世澤等十四人為派下員，此為被告所不爭執，並辯稱當年為處理伊曾祖父張達錦所買土地與佃農間之糾紛，才受大雅鄉公所輔導成為張茂興祭祀公業管理人等語。
三、查，依七十六年十二月廿二日修正之祭祀公業土地清理要點第十四條規定：「祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下全員証明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意。規約應載明下列事項，並向民政機關單位申請備查。（１）祭祀公業名稱、目的及住址。（２）派下員資格。（３）管理人人數、權限、任期、選任及解任方式。（４）規約變動之方式。（５）處分財產之方法。（６）祭祀公業解散後財產分配方法。」，又依司法行政部六四、五、二三台六四函民字第四四八三號函釋，祀祭公業管理人之選任，仍屬民法八百二十八條第二項之「其他權利行使」之範圍，除祭祀公業內部另有約定外，在未為特別立法之前，似仍應受民法第八百二十八條第二項之限制。是祭祀公業管理人之選任，除另有規約約定外，仍應受民法第八百二十八條第二項之限制，即應得全體派下員之同意。又查依原告提出之張姓茂興公派下族譜節本影本及祭祀公業張茂興派下員名冊，可知祭祀公業張茂興之派下員分為「登才」「天河」「四海」三大房，而該三大房之派下員目前合計有一百三十五名之多，為被告所不爭執，此可由被告於九十年二月十六日言詞辯論期日當庭提出與原告相同提出之祭祀公業張茂興派下員系統圖可稽。是被告於八十三年九月廿三日向台中縣大雅鄉公所申請登記為祭祀公業張茂興管理人時，僅以第三房「四海」之一派下「達錦」列為祭祀公業張茂興派下之唯一繼承人，並以乙○○、張仁壽、張垂澤、張銀石、張明正、張武雄、張聯甲、張培英、張育民、張宗藩、張垂亭、張永杰、張世澤等十四人為派下員，及出具其中十人同意選任被告為管理人之推舉同意書，實則被告並未得全體一百多名派下員之同意或提出規約之約定選任方式，均違背七十六年十二月廿二日修正之祭祀公業土地清理要點及司法行政部六四、五、二三台六四函民字第四四八三號函釋，其選任應無效力。此外，被告無法舉証証明其被選任為祭祀公業張茂興管理人合於前揭規定，是原告請求確認被告對於祭祀公業張茂興之管理權不存在，為有理由，應予准許。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 廖穗蓁右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日~B書記官