臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度訴字第四○九二號
原 告即反訴被告 慶合營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○即反訴原告 乙○○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾柒萬玖仟玖佰零捌元及自民國八十九年十二月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告於假執行程序實施前，以新台幣柒拾柒萬玖仟玖佰零捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）九十四萬零九百八十四元，及自起訴狀繕本送達翌日（即民國八十九年十二月二十三日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造於民國八十九年一月間簽訂承攬契約，被告委託原告承作台中市○○街○○○巷○○弄○號住宅新建工程，約定工程總價三百五十三萬元，原定施作工程項目如附件一，嗣因追加減部分工程如附件二，最後約定工程款為二百六十八萬四千九百八十四元。原告依約於八十九年五月三十日完工，並經被告配偶甲○○現場驗收、點交，原告已將工地清潔乾淨交付予被告，本件工程款扣除被告已給付之一百七十五萬元，加上原告代墊送電款六千元，被告尚欠原告九十四萬零九百五十四元未付，被告屢經原告催討，迄未給付，爰依承攬契約請求被告給付九十四萬九百八十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）本件工程確已於八十九年五月三十日完工，下列事實可資為證：
１、該建物室內地面磁磚係被告交由其他廠商承作，該廠商於八十九年六月初已進場工作，可證原告於同年五月三十日已完工。
２、原告已交付鑰匙（交鑰匙時只剩清理現場），被告並已換鎖，可證原告已完工。
３、八十九年五月二十九日原告就已結清臨時電費，有電費收據可證。
４、原告僱請訴外人吳宏德搬運施工器具等，委請訴外人欣岳公司清理廢棄物，有支出證明單、統一發票、工程估驗計價單可證。
（三）原告有收到被告存證信函，但其內容不實在，有以二五九二號存證信函答覆。
（四）原告施作之工程係被告所有及占有之房屋，系爭房屋係被告所有，原告並無占有系爭房屋，自無交付房屋之問題，故本件係屬無須交付工作物之承攬契約。
（五）原告確有代墊送電款六千元，有代墊電費支付憑單、支票、繳電費收據、估價單為證。
（六）被告所指未完工部分其中雕花實木門、樓梯花梨木扶手、牆緣可舒木踢腳板、一樓建物外圍牆及大門、一樓室外地磚項目，因被告認原告估價過高，業經兩造同意追減，被告另請他人施作，依約原告不必施作，原告並未請求該部分工程款。本件合約工程項目追加減情形說明如左：
１、原合約總價三百五十三萬元經追減、追加後之工程款金額為工程總價二百六十八萬四千九百八十四元，追加減之工程項目如附件二，計算方式如后：
①、追減肆之４雕花實木門（二萬八千八百元）、伍之１花梨木扶手（五萬元
）、伍之３衛浴設備（十三萬四千七百元）、伍之５可舒木踢腳（一萬七千一百二十元）、伍之７壹樓圍牆加門（三萬元）、伍之８壹樓室外貼地磚（三萬元）、參之１平頂水泥刷水泥漆（五萬零七百七十六元）、參之２平頂釘釸酸蓋板（十萬八千三百三十五元）、參之１１地坪1: 3粉刷釘花梨木地板（平貼或架高）十二萬七千六百八十元、參之十三內牆刷ＩＣＩ水泥漆（十二萬元）部分合計六十九萬七千四百十一元（見附件二第一、二頁）。
②、參項裝修工程之金額原為五十一萬八千六百零五元改為八十七萬八千七百
九十五元，追加一十六萬零一百九十元（惟估價單上所載之一六０三七０元係筆誤，）再加上追加地坪一比三粉刷釘花梨木地板三萬四千六百七十二元，計十九餘萬元，原告折價為十八萬元（見附件二第三頁），且李志恆曾在如附件三之計算單上簽名確認。
③、追減工程參之７及８地坪60x60鏡面石英磚三十萬九千九百四十三元、參
之１２樓梯地坪貼60x60鏡面石英磚止滑溝十二萬九千二百二十元、地坪一比三粉刷釘花梨木地板（平貼或架高）三萬二千零三元，合計四十七萬一千一百六十六元（見附件二第三頁）。
④、追加工程項目內牆貼25x33 磁磚（家世間＆廚房）三萬一千六百五十五元
內牆批土打底二萬八千元（因被告追減油漆部分，但原告尚未油漆前已在內牆批土打底）、基礎追加八萬三千一百零六元、浴室加貼花樣磚八百元，合計一十四萬三千五百六十一元（見附件二第三頁）。
⑤、經上述追加減後工程款為二百六十八萬四千九百八十四元（追加減之計算方式：0000000+000000-000000-000000+143561=0000000）。
２、估價單（如附件一第三頁）上有甲○○親筆書寫之「補差價18+總價353-退磨光等44萬-退油漆等６項473911（即附件一第二、三項打Ｘ的六項）-退木地板追加字跡34672」字跡，是其中一次兩造彙算時，甲○○所寫。但該金額與最後結算金額有一些出入，因後來有再討論，最後一次協議被告未簽名。所謂「補差價」指參項次修正部分所增加十八萬元；「總價」指三百五十三萬元；「退磨光等」指追減參之７、８及１２項次石英磚。「退油漆等６項」係指被告承認打Ｘ部分加起來合計四十七萬三千九百十一元。原告所列追減項次內，僅肆之４雕花實木門、伍之３衛浴設備、伍之７圍牆、伍之８壹樓室外貼地磚未在上開甲○○字跡計算之中，原因是肆之４雕花實木門：因被告已追減地板石英磚，影響門的施作，故無法施作，已追減，但已做成門型；伍之３衛浴設備已追減，此經被告自認；伍之７圍牆及門與伍之８壹樓室外貼地磚係最後施作工程，被告同意追減，且觀之被告在屋外另僱他人將土地加高照片可證已追減。
３、被告所列的不爭執扣減項目部分其中參之七、參之八，被告列一十二萬一千六百零四元加上十萬九千二百五十四元為二十三萬零八百五十八元，但該項目兩造已修改為三十三萬五千八百元，參之十二被告列十二萬元，但兩造已經修正為十四萬元（詳見附件二第三項）。上開追加減工程之情形，係有更換品質與數量，單價相差甚多，有約定要追加減，原告有列表給被告看，但都是口頭約定。
（七）否認本件工程未完工，關於被告所指未完工項目部分，說明如下：
１、如附件一（以下同）參之３水泥粉刷，已經施作完成，施作過程為先水泥粉刷才批土，從照片上可看出內牆已經批土，兩造約定之內牆粉刷部分，並不包括屋頂部分。被告提出照片所指沒有粉刷的部分是屋頂位置，依約定本來要蓋矽酸蓋板，該部分不用作水泥粉刷，鑑定書所認定的未施作部分亦未包含此部分，且鑑定書所載之「內牆刷ＩＣＩ水泥漆」部分已經追減。
２、肆之４：二、三、四、五樓雕花實木門項目已追減。因被告已追減地板石英磚，影響門的施作，故無法施作，已追減，但已做成門型。鑑定意見書列入該項目全部金額，未考慮已施作門型，實有不當。雕花實木門原本的單價是五千六百元，但已經追減門扇及油漆三千六百元，每個門框單價剩二千元，因當初有先拆掉舊的門框再裝上新的門框，建築師只估每個門框八百元價格太低，建築師是當庭經詢問隨口答覆門框單價八百元，並未詳細鑑定。
３、伍之１：一樓至五樓之樓梯花梨木扶手及伍之５：一至五樓牆緣可舒木踢腳之項目均已追減。
４、伍之７一樓建物外圍牆及大門與伍之８：一樓室外地磚之項目均已追減，因此為最後施作工程，被告同意追減，且觀之被告在屋外另僱他人將土地加高照片可證此項目已追減。因被告同意追減一樓室外地磚，原告向訴外人欣億建材公司退掉已訂購之石英磚，可證明有追減。
５、肆之３南亞塑鋼門Ｄ３五座已施作完成，門框為白色，門板為黃色，兩造並未約定顏色要一樣，很多建物之門及門框均不同顏色，是被告自己將門板拆下，非原告拆下。由被告提出之照片可看出門板置於平台上，原告既然已經做好不可能把它拆下。
６、通氣Ｔ字孔未作：原告採直立式透氣管，對鑑定意見無意見。
７、地板落水孔蓋片未作：對鑑定意見無意見。通氣孔地板落頭片是因要等後來建物其他工程完成才能施作，否則其他廠商進場施作，落塵雜物將掉進而阻塞，原告願意修補此部分瑕疵。
（八）關於被告指原告下列項目有瑕疵，原告說明如下：
１、貳之２鋼構＆鐵壁＆ＲＣ：對鑑定意見認定增建與舊有建物接縫不良有滲水，應重新注射環氧樹脂補強無意見。
①、本件系爭建物，在基本建物的部分原廠商已經施作預留二次施工增建的鋼
筋和地樑突出，所以增建部分和主建物部分中間已經有鋼筋相連，系爭建物上每一樓層預留鋼筋，如果要伸縮縫施工必須兩個建物完全分離，不能有鋼筋相連接，除非把鋼筋切除，被告交給原告的主建物施作情形只能配合第二種施工方法（指就原有建物預留鋼筋與鋼骨，用鋼筋焊接或綁紮於鋼骨施作）。該施作法是一般在中間灌水泥，原告施作時為了完全接合就加灌注環氧樹脂施工，增建部分以鋼構建築是被告要求要儘早完工，雙方討論後決定的，鋼構施工較快速。且鑑定回函已經說明本件建物並沒有預留寬度可施作伸縮縫，且施工方式有兩種，原告採用此種施工法並無錯誤。被告以施作伸縮縫工程之費用為損害賠償金額之依據毫無可採。
②、當初兩造並未約定要施作伸縮縫，若有約定要做伸縮縫一定會在合約上明
定。原告灌環氧樹脂時甲○○也有去看過，本件環氧樹脂施作方式係在被告同意而簽訂合約，雙方合約係以環氧樹脂為施作工程計價，伸縮縫工程款遠高於環氧樹脂，被告之主張顯無理由。
③、再者，以環氧樹脂施工之建物，亦有十幾年以上不漏水比比皆是，一般民
間建物及工程也都以環氧樹脂施作，為此原告以環氧樹脂施作並無任何不當之處，此有環氧樹脂廠商之產品海報，其中海報且責任保固十年，而海報中並表示多處建物及工程以環氧脂施作，環氧樹脂施作本來就是施工常態，難道現今所有施作環氧樹脂之工程及建物都有賠償屋主損害，此不合理處灼然甚明。
２、參之１４屋頂露台ＰＵ防水施作不良：從照片觀之，僅係一小部分有瑕疵，鑑定意見將全屋頂列入實有不當（772.1平方公尺係屋頂及露台ＰＵ防水粉刷責任施工，而57.6平方公尺係扣掉露台後屋頂面積）。
３、肆之２：Ｄ２硫化銅門及肆之５：Ｄ５硫化銅門項目：Ｄ２僅係門鎖施作不良，Ｄ５僅係門無法密合，鑑定意見不應將整個門價格列入扣減。且該二銅門完工驗收時並無上開瑕疵。
４、管理費扣減部分：鑑定意見書以扣減總金額乘以百分之五得出金額，惟工程並不因之追減管理開銷上有所減省，反而必須告知那些追減，徒增管理麻煩，在工程慣例上，工程追減，管理費並不因之追減。
５、保險費扣減部分：按鑑定意見書係以扣減總金額乘以百分之一得出金額，惟保險費在施工前已繳，故此部分不因扣除。
（九）因工程款總價有減少，被告支付第三期款時要求只付九十萬元，但沒有說第四期（內部的裝修設備）要付多少，當時說好等完工後就全部付款，完工驗收同時付款。否認三期完工前被告預付七十五萬元，被告是完工才付九十萬元。
三、證據：提出工程承攬合約書、合約書工程項目明細表（即附件一）、工程項目追加減明細表（即附件二）、二五九二號存證信函、支出證明單、統一發票、工程估驗計價單、基礎工程追加簽單、代墊電費支付憑單、支票、繳電費收據、估價單、門板照片二張、環氧樹脂海報三張、甲○○簽名之記載有「壹拾捌萬元正」文字之明細表（即附件三）、欣億建材有限公司八十九年五月對帳單，聲請函詢建築師一般建築常態是否用環氧樹脂施工；聲請訊問證人徐秋富（待證事項：一樓室外地磚之項目已追減）。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告房屋迄今尚未送電，不同意原告請求代墊送電款六千元，對原告提出代墊款估價單之真正不爭執。
（二）被告已依約於訂約時、鋼骨組立完成時分別給付第一、二期酬金四十五萬元、四十萬元，嗣因原告迄今尚有多項合約工程項目未施作完成或存有瑕疵，嗣原告向被告請求先行給付部分酬金以供其購買施工材料，被告始於第三、四期工程完工前暫行給付七十五萬元。
（三）原告主張本件工程已完工，驗收、點交等情，被告均予否認，原告應舉證證明。
１、原告主張於八十九年五月二十九日結清電費及嗣後雇工搬運施工器具等之收據，充其量亦只能證明原告自行停工，無法證明原告是否依約完成本件系爭房屋承攬工程。
２、因原告延誤完工期限，被告方於八十九年九月二十九日以七九一號存證信函催告原告盡速完工。
３、原告雖有交付鑰匙與被告，係因施工期間原告為免設備遺失而將系爭房屋上鎖，為使被告得進入監督工程之進行乃交付鑰匙給被告，但原告仍保留鑰匙得以進入繼續施工，嗣因原告提起本訴，被告為保全證據，始由屋內反鎖大門，並未更換門鎖。
（四）本件工程並未施作完成，被告自無須給付第三、四期酬金，又系爭工程尚未經被告驗收，原告亦無請求給付第五期報酬之權利。
（五）原告之工程有後列瑕疵，且可歸責於原告，被告對原告有請求修補之權利，屬於履行請求權，即有請求完成一項符合契約而無瑕疵之工作物，故在承攬人未除去瑕疵前，定作人得拒絕給付報酬，故被告依民法第二百六十四條規定主張在原告未修補瑕疵完成前，拒絕支付報酬。
（六）縱認原告已完工而得請求工程款，惟被告於八十九年九月二十九日以第七九一號存證信函中已要求改善瑕疵，雖未定相當期限，惟自發函至今已時間甚久，仍未見原告修補完成，應可解釋為該相當期限業已具備且已經過，且未逾一年時效期間，被告自得依民法第四百九十四條規定，請求減少報酬六十萬零九百七十九元（原請求減少金額六十萬元），茲將請求減少之項目及金額分列於後：
１、下列工作項目未施作完工，合計修補所需之工程款為二十三萬九千九百七十元。
①、參之３內牆１：３水泥粉刷（此項目金額四萬八千三百元）：一至五樓屋
內牆壁水泥粉刷有部分未完成，仍屬板模拆卸後之粗糙表面，有證三照片可證。此部份鑑定書雖未列為未完工部分，惟由上開照片，可知此部份之工程仍有部分未施作完成，聲請就此部分補充鑑定。
②、肆之４：二、三、四、五樓雕花實木門未施作（此項目金額四萬四千八百
元）：否認此項目已追減。被告不爭執已追減地板石英磚，但追減地板石英磚，並不影響門之施作。實心雕花木門與追減地板石英磚並無關聯，此業經鑑定人李坤霖證述明確，原告以被告同意追減石英磚，推測被告亦同意追減實心雕花木門部分，顯無理由；又關於修補實心雕花木門瑕疵之費用，鑑定人李坤霖證述：關於門框部分雖然已經做好，但以後如果找人再做門扇，可能會不合，我才以全部門之金額來估價，如果單獨估價一個門框約八百元。是以，原告雖然有施作門框，但對於被告並無利益，被告將來再委託他人承作此部份工程時，仍需全部重新施作，原告主張追減二萬八千八百元，亦無理由。
③、伍之１：一樓至五樓之樓梯花梨木扶手未施作（此項目金額五萬元）：否
認此項目已追減，原告應舉證被告業已同意追減，至原告所舉兩造進行合約協商之際，曾在某工程明細表上所為之草率紀錄，既無兩造任何一方明白簽具該等草率紀錄之意義為何，更無被告書具明白同意追減之文字意旨，復未有被告任何簽名或用印以示負責之情形，且原告亦自陳工程明細表上之金額與最後結算金額有一些出入，該工程表上被告所為之書寫紀錄並不是最後一次合意追減的結果（見九十年四月二十五日言詞辯論筆錄），是以原告提出之工程明細及其上草率之書寫文字之記載，均不足以證明被告就此部分之工程曾經同意追減之表示。
④、伍之５：一至五樓牆緣可舒木踢腳板未施作（此項目金額一萬七千一百二十元）：否認此項目已追減，理由同３所述。
⑤、伍之７：一樓建物外圍牆及大門未施作（此項目金額三萬元）：否認此項
目已追減，縱被告有僱人加高屋外地面，亦不能證明已追減，且地面加高與否與圍牆與門之施作並無關連，此業經鑑定人李坤霖於鈞院證述明確。
⑥、伍之８：一樓室外地磚未作（此項目金額三萬元）：否認此項目已追減，
地面加高與否與室外地磚是否追減無關，此業經鑑定人李坤霖於鈞院證述明確。關於原告提出之欣億公司對帳單之原告退貨的貨物不一定是用在被告房屋的，欣億公司對帳單不能證明兩造有合意扣減工程，縱可以證明用在被告房屋，但原告自行退貨不能證明有約定追減。
⑦、肆之３：南亞塑鋼門Ｄ３五座未完工（此項目金額一萬七千五百元）。查
南亞塑膠門部分未施作完成，有台灣省建築師公會鑑定書可稽，原告雖主張係被告自行拆除，但被告否認被告有拆除之行為，實際上係因原告所裝設之門板與門框有色差（門框白色、門板黃色），經被告向原告反應後，原告自行將門板拆除，嗣後未再重新裝設新的門板。原告主張門板係被告拆除，屬有利於己之事實，應由其負舉證責任，其未提出任何證據以實其說，顯無可採。另原告主張門與門框有色差為一般建築常態，並舉其他建物之照片二張為證，然門與門框有色差與一般人觀念有間，原告主張色差係一般建築常態，應負舉證責任，原告僅以二紙照片即遽謂此為建築常態，亦無理由。
⑧、通氣字孔（此部分金額一千五百元）：此項目依工程慣例應施作而未施作，原告自陳此部分未施工並無意見。
⑨、地板落水頭（此部分金額七百五十元）：此項目依工程慣例應施作而未施作，原告自陳就此部分未施工並無意見。
２、本件工程尚有下列瑕疵：
①、貳之２：鋼構＆鐵壁＆ＲＣ部分：
⑴、此部分之工程係將鋼構、鐵壁增建之部分與ＲＣ混凝土結構之原本建物
，在二不同材質之建物結構，產生結構體無法銜接，接合不良，結構分裂，以致嚴重龜裂、漏水。就此部分瑕疵之處理，鑑定人李坤霖證稱：
「關於接縫施工不良部分，原告就接合部分是用環氧樹脂方式施工，是否經過被告同意我不清楚，但其注射方式施工不良，距離太遠，我鑑定是按照現狀之施工方式來加強，本件可以有其他的接合施工方式。：：
：漏水之處理最多可以撐十年。就結構安全部分一般最好用伸縮縫施工方式，系爭建物也可以施作，價格大約長度一米二千五百元（品質最好的），關於本件施工的方式由合約看不出來事先有無約定：：：」。
⑵、查兩造間之承攬合約就施工方法並未約定，原告為本件工作之承攬人，
自應盡其專業，為被告完整謀劃，以最適當之材料及施工法，完成工作，是以原告對於上開不同結構材質之增建部分及原建物部分之連接壁，應以何種施工法加以施作，始得以達到建物經久耐用之目的，應依其專業知識加以評估，詎原告竟粗率的以環氧樹脂灌注連接處之方式施工，非但在結構上產生安全之疑慮，更且，因兩種結構之銜接不良，致連接壁漏水、滲水的問題難以解決，由鑑定人李坤霖之上開證詞可知，縱依鑑定報告中所述之環氧樹脂灌注補漏之方式在增建部分與原本建物之連接壁處加以填補，至多亦僅可撐十年，然而本件系爭建物係全新透天建物，於被告計劃之使用，絕非僅使用十年即可，可能之使用年限或在二、三十年，甚或四十年，此亦為一般建物使用上預計可能之使用年限，若依鑑定人上開證述，此種以環氧樹脂填注補漏之方式，最多僅能維持十年，則十年後，甚至不到十年之時，被告之系爭建物將面臨結構分裂，連接壁無止盡之漏水，則此等建物將如何居住，且十年後，或不到十年之時，再度補漏施工之費用，究竟應由何人承擔，更非無疑，是以鑑定報告就此部分瑕疵修補費用二萬三千二百八十元，係以環氧樹脂施工方式評估，顯屬過低，應以伸縮縫施工方式計算修補瑕疵所需費用始為適當。縱鈞院認以環氧施工方式修補瑕疵為適當，亦應併計算系爭房屋使用期限內（預估四十年）嗣後再度修補之費用九萬三千一百二十元（２３２８０＊４＝９３１２０）。
⑶、關於本項瑕疵部分請求修補之金額，應為二十三萬七千三百六十六元（在鑑定前暫以六十萬元扣除其餘請求項目後餘額為準）。
②、參之１４屋頂＆露台防水粉刷責任施工部分：防水施作不良，致嚴重積水、漏水，全無作用，此部份修繕費用依鑑定書為二萬一千八百八十八元。
③、肆之２硫化銅門Ｄ２部分：銅門不僅無法密合、關閉且已變形，完全無法
使用，須將整個門都要換掉，此業經鑑定人李坤霖證述明確，此部份修繕所需費用依鑑定書為一萬七千八百五十元。
④、肆之５硫化銅門Ｄ４部分，該銅門不僅無法密合、關閉且已變形，無法使
用，整個門都要換掉，該部分修繕所需費用依鑑定書為一萬六千八百五十元。
⑤、管理費：管理費是屬於承攬人的利益及監工所須之費用，本件係按總承攬
金額之百分之五計算，管理費是將來被告再委託他人承作修繕本件工程瑕疵時需要支付給承攬人的費用，按本件未施工及瑕疵修補部分工程款共計五十六萬六千九百六十二元之百分之五計算之管理費為二萬八千三百四十八元（更正前金額係按鑑定書合計金額乘以百分之五為二萬七千五百三十二元，詳見九十一年四月十日言詞辯論筆錄）。
⑥、保險費：保險費用係承攬勞工投保施工期間意外險所須之費用，本件係按
承攬總金額之百分之一計算，保險費是將來被告再委託他人承作修繕本件工程瑕疵時需要支付給承攬人的費用，按本件未施工及瑕疵修補部分工程款共計五十六萬六千九百六十二元之百分之一計算之保險費為五千六百六十九元（更正前金額係按鑑定書合計金額乘以百分之一為五千五百零六元，詳見九十一年四月十日言詞辯論筆錄）。
３、綜上，本件工作瑕疵修復所需之費用，除漏水處理之費用外，合計三十二萬九千五百九十六元，而第二項漏水瑕疵修復所需費用，金額難以估計，且此瑕疵重大，嚴重影響被告將來對於系爭房屋之使用，甚至危及建物結構之安全，是以合併請求減少報酬六十萬零九百七十九元（原請求減少報酬六十萬元）。
（七）本件工程款之追加減情形：
１、原約定工程總價為三百五十三萬元，嗣經雙方合意扣減部分工程項目，其中經雙方合意扣減合約工程項目如下：
①參之１、平頂批水泥刷水泥漆：五萬七百七十六元。
②參之２、平頂釘矽酸蓋板：十萬八千三百三十五元。
③參之７、地坪貼六０＊六０鏡面石英磚：十二萬一千六百零四元。
④參之８、地坪貼四０＊四０復古磚：十萬九千二百五十四元。
⑤參之１１、地坪１：３粉刷釘花梨木地板（平貼＆架高）：十二萬七千六百八十元。
⑥參之１２、樓梯地坪１：３粉刷貼磁磚加上止滑銅條：十萬元⑦參之１３、內牆刷ＩＣＩ水泥漆：十二萬元⑧伍之３、衛浴設備（不含配件）：十三萬四千七百元上述各項扣減金額合計為八十七萬二千三百四十九元，併比例減少保險費、管理費四萬多元，又追加部分工程後，經討價還價後，雙方協議之工程總價變更為二百七十萬元。另原告主張參之４及參之５扣減部分工程金額三千零二十五元、參之９及參之１０扣減部分金額七百十七元，如依兩合意扣減之工程項目所計算之金額，實未論及此部分有何扣減金額之問題存在，但如原告堅持扣減此部分金額，被告就此不爭執。
２、否認原告主張下列扣減工程項目：肆之４、雕花實木門八樘部分。
伍之１、花梨木扶手二十五公尺部分。
伍之５、可舒木踢腳板部分。
伍之７、壹樓圍牆加上門部分。
伍之８、壹樓室外貼磁磚（含ＲＣ）部分
３、原告主張追加原合約外之工程項目總金額合計：十五萬八千四百七十一元，追加項目有：浴室１２３４樓加貼腰帶（一四九一０元）、浴室加貼花樣磚（四０八０元）、內牆貼２５＊３３鏡面石英磚（三一六五五元）、內牆批土打底（二八０００元）、基礎追加（八三一０六元）、浴室加貼花樣磚（八００元）。對此，被告雖曾同意追加某些工程項目，且僅知原告曾追加某些項目，但由於被告並非建築工程之專業人員，加以追加當時兩造並無任何明確之書面記載，而僅以口頭方式約定追加部分之總金額，加上原有經扣減部分後所得之工程給付總價以及扣減部分比例減少之管理、保險費用四萬多元，則在追加減後之全部工程總價為二百七十萬元，故而，兩造就包含追加部分之工程款後，全部之工程總價為二百七十萬元，此為兩造在追加、減之後，所為合意總價承攬之全部價額，原告自不得竟於本件訴訟中違背兩造追加、減後所為總價二百七十萬元承攬之合意，反而主張逐筆計算追加項目之金額，此顯非兩造原本約定總價承攬之本意，原告自不得就此追加部分之工程項目逐筆計算其金額，而向被告請求，若原告堅持逐項核計追加工程項目之金額，則原告應先行舉證證明，被告曾承諾原告為各該工程項目之追加，以及被告曾承諾原告追加工程項目之各項目金額。
４、被告不確定原告到底追加哪些項目，只知道原告有追加某些項目。承認有施作內牆貼二五乘以三三磁磚（家世間和廚房）及浴室貼加貼花樣磚，但那只是變更沒有追加。
（八）本件雖然工程款有減少，但仍應依原本約定之付款方法驗收後才給付六十萬元。
三、證據：提出證一漏水照片影本十張、七九一號存證信函三照片四幀、證四、五照片各三幀、證六、七、八照片各二幀、證九照片三幀、證十至十二照片各一幀、證十三至十五之照片各一幀、聲請鑑定系爭工程未施作及瑕疵及依工程慣例應施作而未施作之項目及修補所須之金額；聲請訊問鑑定人李坤霖建築師；並聲請鑑定人補充鑑定水泥粉刷項目工程已否完成；聲請函詢建築師本件能否以伸縮縫施工，並鑑定採伸縮縫施工方式補漏所需之工程費用。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：
（一）反訴被告應給付反訴原告一百八十七萬九千五百元，及其中六十四萬四千四百元部分，自反訴狀繕本送達翌日（即九十年二月二十二日）起，其中八十六萬一千八百八十五元自九十年十二月十三日起，其中三十七萬三千二百一十五元自九十一年四月十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：依合約書第十一條約定：「乙方（即反訴被告）倘不依合約書期限完工，應按工作天數每逾一日扣除工程總價千分之一違約金，此項違約金甲方得在乙方未領款內扣除之」，反訴被告依約應於八十九年五月三十一日完工，惟計算至九十一年四月十日止，反訴被告已逾期七百日未完工，而工程總價之千分之一為二千六百八十五元，乘以七百日共計一百八十七萬九千五百元，故反訴被告應依約給付違約金一百八十七萬九千五百元。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：駁回反訴。
二、陳述：反訴被告已依約完工，並無遲延。理 由
壹、本訴部分：
一、原告主張：（一）兩造於八十九年一月間簽訂承攬契約，被告委託原告承作台中市○○街○○○巷○○弄○號住宅新建工程，約定工程總價三百五十三萬元，後因追加減部分工程，最後約定工程款為二百六十八萬四千九百八十四元。原告依約於八十九年五月三十日完工，並經被告配偶甲○○現場驗收、點交，扣除被告已給付之一百七十五萬元，加上原告代墊送電款六千元，被告尚欠原告九十四萬零九百五十四元未付，依承攬契約請求被告給付九十四萬九百八十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息云云。（二）被告抗辯之未完成項目其中參之３水泥粉刷、肆之３南亞塑鋼門Ｄ３五座均已經施作完成，肆之４雕花實木門、伍之１樓梯花梨木扶手、伍之５牆緣可舒木踢腳、伍之７一樓建物外圍牆及大門、伍之８一樓室外地磚之項目均已追減，對通氣Ｔ字孔未作、地板落水孔蓋片未作無意見。（三）被告抗辯之瑕疵項目其中貳之２鋼構＆鐵壁＆ＲＣ部分，對鑑定意見認定增建與舊有建物接縫不良有滲水，應重新注射環氧樹脂補強無意見；被告以施作伸縮縫工程之費用為損害賠償金額之依據毫無可採；參之１４屋頂露台ＰＵ防水施作不良部分，從照片觀之，僅係一小部分有瑕疵，鑑定意見將全屋頂列入實有不當；肆之２：Ｄ２硫化銅門及肆之５：Ｄ５硫化銅門部分，Ｄ２僅係門鎖施作不良及Ｄ５僅係門無法密合，鑑定意見不應將整個門價格列入扣減；管理費及保險費均不應扣減等語。
二、被告則抗辯：（一）本件工程並未施作完成，被告自無須給付第三、四期酬金，又系爭工程尚未經被告驗收，原告亦無請求給付第五期報酬之權利。（二）原告之工程有瑕疵，且可歸責於原告，被告對原告有請求修補之權利，屬於履行請求權，即有請求完成一項符合契約而無瑕疵之工作物，故在承攬人未除去瑕疵前，定作人得拒絕給付報酬，故被告依民法第二百六十四條規定主張在原告未修補瑕疵完成前，拒絕支付報酬。（三）縱認原告已完工而得請求工程款，惟被告得依民法第四百九十四條規定，請求就原告所請求之承攬報酬減少六十萬零九百七十九元（原請求減少金額六十萬元）：即參之３內牆１：３水泥粉刷四萬八千三百元）、肆之４雕花實木門四萬四千八百元、伍之１樓梯花梨木扶手五萬元、伍之５牆緣可舒木踢腳板一萬七千一百二十元、伍之７一樓建物外圍牆及大門三萬元、伍之８一樓室外地磚三萬元、肆之３南亞塑鋼門Ｄ３五座一萬七千五百元、通氣字孔一千五百元、地板落水頭七百五十元；又貳之２鋼構＆鐵壁＆ＲＣ部分應以伸縮縫施工方式計算修補瑕疵所需費用始為適當，縱鈞院認以環氧施工方式修補瑕疵為適當，亦應併計算系爭房屋使用期限內（預估四十年）嗣後再度修補之費用九萬三千一百二十元、參之１４屋頂＆露台防水粉刷責任施工二萬一千八百八十八元、肆之２硫化銅門Ｄ２一萬七千八百五十元、肆之５硫化銅門Ｄ４一萬六千八百五十元、及管理費與保險費。（四）不同意給付原告代墊之送電款云云。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告主張：兩造於八十九年一月間簽訂承攬契約，被告委託原告承作台中市○○街○○○巷○○弄○號住宅新建工程，約定工程總價三百五十三萬元，約定完工日為八十九年五月三十一日，原定之工程內容如附件一所示，嗣因有追加減部分工程，兩造最後約定之工程款已更改，被告已給付一百七十五萬元，尚欠部分工程款未付之事實。
（二）兩造原訂合約工程總價三百五十三萬元，付款辦法為：１、訂金：四十五萬元、２、鋼骨組立完成：四十萬元、３、外牆完成：一百零五萬元、４、內部裝修＆設備安裝完成：一百零三萬元５、驗收：六十萬元。
（三）下列項目業已追減：①參之１平頂批水泥刷水泥漆、②參之２平頂釘矽酸蓋板、③參之７地坪貼六０＊六０鏡面石英磚、④參之８地坪貼四０＊四０復古磚、⑤參之１１地坪１：３粉刷釘花梨木地板（平貼＆架高）、⑥參之１２樓梯地坪１：３粉刷貼磁磚加上止滑銅條、⑦參之１３內牆刷ＩＣＩ水泥漆、⑧伍之３衛浴設備（不含配件）。
（四）附件三之工程明細表上有甲○○親筆書寫之「補差價18+總價35-退磨光等44萬-退油漆等６項473911-退木地板追加字跡34672」之字跡。
四、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之。無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第四百九十條、第五百零五條第一項、第二項分別定有明文。足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務。最高法院八十四年台上字第二二二七號判決要旨參照。本件原告主張其已依約完工，被告則抗辯本件工程並未完工，故原告不得請求其餘工程款，是原告請求被告給付工程尾款有無理由，即應查明原告已否依約完工，經查：
（一）兩造原訂工程總價為三百五十三萬元，工程項目如附件一所示，原告主張經追減、追加後之工程款金額為工程總價二百六十八萬四千九百八十四元，工程項目如附件二，計算方式詳如事實欄原告陳述（六）所載，被告雖不否認兩造間曾有追加減部分工程項目，惟否認原告主張之項目及計算之方式，查兩造間就最後約定之追加減項目及金額並未明確訂立兩造簽認之書面約定，以致在本訴中各執一詞。本院就被告抗辯之未完成項目囑請台灣省建築師公會鑑定（當時就肆之３南亞塑鋼門Ｄ３五座部分被告並未列入未完工項目聲請鑑定），經本院會同鑑定人李坤霖建築師至現場勘驗，並經鑑定人製作鑑定報告書，其中所列未施作工程項目固列：３之１平頂批水泥刷水泥漆、３之２平頂釘矽酸蓋板、３之１３內牆刷ＩＣＩ水泥漆、４之３南亞塑鋼門Ｄ３五樘、４之４實心雕花木門、５之１花梨木扶手、５之５可舒木踢腳、５之７壹樓圍牆加門、５之８壹樓室外貼地磚，此有台灣省建築師公會於九十年十一月十二日函送之鑑定書可稽。惟查，經本院當庭詢問鑑定人「鑑定書關於未施作工程如何認定？」，鑑定人說明：是依現場拍照及勘查情形為準，並沒有考慮有無追減之問題等語。且其中３之１平頂批水泥刷水泥漆、３之２平頂釘矽酸蓋板、３之１３內牆刷ＩＣＩ水泥漆項目確經追減，為兩造不爭執之事實，是鑑定人所列上開項目不能證明上開工程未經追減應施作而未施作，先予敘明。茲就原告主張追加減工程項目有無理由分述之：
１、原告主張：追減①肆之４雕花實木門（二萬八千八百元）、②伍之１花梨木扶手（五萬元）、③伍之３衛浴設備（十三萬四千七百元）、④伍之５可舒木踢腳（一萬七千一百二十元）、⑤伍之７壹樓圍牆加門（三萬元）、⑥伍之８壹樓室外貼地磚（三萬元）、⑦參之１平頂水泥刷水泥漆（五萬零七百七十六元）、⑧參之２平頂釘釸酸蓋板（十萬八千三百三十五元）、⑨參之１１地坪１：３粉刷釘花梨木地板（平貼或架高）十二萬七千六百八十元、⑩參之１３內牆刷ＩＣＩ水泥漆（十二萬元）合計六十九萬七千四百十一元等語。被告對其中③伍之３衛浴設備（不含配件）、⑦參之１平頂批水泥刷水泥漆、⑧參之２平頂釘矽酸蓋板、⑨參之１１地坪１：３粉刷釘花梨木地板（平貼＆架高）、⑩參之１３內牆刷ＩＣＩ水泥漆已追減之事實為自認，惟否認其餘項目業已追減。經查：
⑴、肆之４雕花實木門門板（二萬八千八百元）項目：原告主張因被告追減地板
石英磚，影響門的施作，故無法施作，而約定追減雕花實木門，但原告已做成門型云云。被告固承認有追減地板石英磚，惟否認並追減雕花實木門，抗辯：追減地板石英磚，並不影響門之施作云云。是可知本件被告已與原告約定原告無庸施作地板石英磚部分，該部分係交由他承攬人施作，又鑑定人李坤霖建築師在本院說明：一般施工慣例是先作地板再做門等語（見本院九十一年一月二日言詞辯論筆錄，以下同）。故依其鑑定意見可知通常施工之順序係先施作地磚再施作門板部分，因地磚高度與門板裝設高度有關，如高度未配合則會造成門板下方空隙位置不當，依一般人之經驗法則亦以先施作地磚其後再施作門板較妥適，雖鑑定人同時說明，若要先作門，只要先和業主確定地板的高度就可以施作，但如果要先作門技術上也可以解決等語，惟其此部分意見應指定作人如與施作門板之承攬人、施作地磚之承攬人三方均溝通清楚，技術上仍可克服上述問題之情形，惟查本件原告主張其離場後，負責施作室內地面磁磚之廠商於八十九年六月始進場工作，此為被告所不爭執，則就此部分並不能證明室內地磚之承攬人曾與兩造間有上述溝通協調之狀況，倘兩造未約定同時追減門板部分之施工，則原告如何妥為施作門板之高度，顯有疑問；且原告既已將門框施作完畢，何以不繼續將門板部分完成，而得領取該部分工程款，亦違常理，是本院認被告抗辯兩造已同時約定將雕花實木門項目追減一節，較屬可採。被告抗辯不可採信。
⑵、伍之７壹樓圍牆加門（三萬元）及伍之８壹樓室外貼地磚（三萬元）項目：
原告主張因此為最後施作工程，被告同意追減，且觀之被告在屋外另僱他人將土地加高照片可證此項目已追減等語，惟被告否認，抗辯：縱被告有僱人加高屋外地面，亦不能證明已追減，且地面加高與否與圍牆與門、室外地磚之施作並無關連云云。經查，原告主張被告已另委由他人將室外地面加高，此有原告提出之照片四幀可資為證（見原告九十年四月二十日證四），且為被告所自認，雖鑑定人在本院表示之鑑定意見為：地面加高與否與圍牆是否先施作無關，地面加高後再鋪地磚也可以，圍牆也可以做等語。依其說明固可認為被告交由他人加高室外地面與是否與原告約定追減室外地磚及圍牆加門無必然關連，然查，依施工順序係將室外地面加高後始得加貼地磚，倘兩造並未將圍牆加門及壹樓室外貼地磚之工程項目追減，何以不要求原告自行施作地面加高之工程，再接由原告繼續施作地面上貼地磚及圍牆加門之工程，而先委由他人施作地面加高再交原告施作此部分工程，將原告承攬之工程予以分割施作，顯與常情不符，是被告抗辯此部分工程項目未予追減尚難採信。況查原告主張業已將室外地磚之訂貨予以退貨，並提出欣億建材公司八十九年五月對帳單一紙為證，證人即欣億建材公司股票徐秋富並到庭證稱：對帳單上所載退貨二○乘二○小尺寸的精工石英磚，原經原告訂貨並已送至工地（即系爭房屋），經慶合營造公司的工地主任通知伊載回去。該種磁磚係二○乘二○的止滑石英磚，通常是貼室外的，依伊之推測應該是要貼在騎樓等語，是可證原告本已訂好室外地磚並已送至系爭工地，惟通知廠商載回，倘非被告同意追減，原告何須將該建材退貨運回。綜上各節，應可證明伍之７壹樓圍牆加門及伍之８壹樓室外貼地磚部分業經兩造同意追減。
⑶、伍之１一樓至五樓之樓梯花梨木扶手與伍之５：一至五樓牆緣可舒木踢腳項
目：原告主張此二項目均已追減，有如附件一第三項之估價單上有被告之配偶甲○○親筆書寫之「補差價18+總價35-退磨光等44萬-退油漆等６項473911（即附件一第二、三項打Ｘ的項目）-退木地板追加字跡34672」字跡可證，此為其中一次兩造彙算時，甲○○所寫。但該金額與最後結算金額有一些出入，因後來有再討論。所謂「補差價」指參項次修正部分所增加十八萬元；「總價」指三百五十三萬元；「退磨光等」指追減參之７、８及１２項次石英磚。「退油漆等６項」 指被告承認打Ｘ部分加起來合計四七三九一一元。原告所列追減項次內，僅肆之４雕花實木門、伍之３衛浴設備、伍之７圍牆、伍之８壹樓室外貼地磚未在上開甲○○字跡計算之中等語，被告自認上開字跡係甲○○所寫，惟抗辯該字跡係原告兩造進行合約協商之際，曾在某工程明細表上所為之草率紀錄，既無兩造任何一方明白簽具該等草率紀錄之意義為何，更無被告書具明白同意追減之文字意旨，復未有被告任何簽名或用印以示負責之情形，且原告亦自陳工程明細表上之金額與最後結算金額有一些出入，該工程表上被告所為之書寫紀錄並不是最後一次合意追減的結果，是以原告提出之工程明細及其上草率之書寫文字之記載，均不足以證明被告就此部分之工程曾經同意追減之表示云云。經查，該附件一第三頁其上之「退油漆等６項473911」與附件一第二、三頁上打Ｘ之項目金額合計相符（50776+108335+127680+120000+50000+17120=473911），而該六項即包含參之１、參之２、參之１１、參之１３、伍之１、伍之５，可證兩造曾協議追減伍之１、伍之５之項目，被告雖以前詞抗辯，然查兩造間除訂約之初時親簽契約書外，就其後追加減工程結果並未明確訂有兩造簽名確認之書面紀錄，可見雙方均僅以口頭或其他簡略之方式約定，上開文字既為被告之配偶甲○○所書，且兩造均不爭執甲○○有代理被告處理本件承攬契約之權限，則應可證明被告確有同意追減伍之１：一樓至五樓之樓梯花梨木扶手、伍之５：一至五樓牆緣可舒木踢腳之項目。
綜上可證，原告主張肆之４、伍之１、伍之３、伍之５、伍之７、伍之８、參之１、參之２、參之１１地坪1: 3粉刷釘花梨木地板（平貼或架高）、參之１３部分合計六十九萬七千四百十一元均已追減（28800+50000+134700+17120+30000+30000+50776+108335+127680+120000=697411），為可採信。
２、原告主張：參項裝修工程之金額原為五十一萬八千六百零五元改為八十七萬八千七百九十五元，追加一十六萬零一百九十元（惟估價單上所載之一六０三七０元係筆誤，）再加上追加地坪一比三粉刷釘花梨木地板三萬四千六百七十二元，計十九餘萬元，原告折價為十八萬元（詳見附件二第三頁），並經原告提出經甲○○簽名確認之如附件三追加減計算單為證，被告對附件三並未否認其真正（見本院九十一年四月二十四日、五月十五日言詞辯論筆錄），是原告此部分主張可信為真正。
３、原告主張：又已追減工程參之７及８地坪60x 60鏡面石英磚三十萬九千九百四十三元、參之１２樓梯地坪貼60x60鏡面石英磚止滑溝十二萬九千二百二十元、地坪一比三粉刷釘花梨木地板（平貼或架高）三萬二千零三元，合計四十七萬一千一百六十六元，且該三項目之金額於追減前已經調整如附件二第三頁所示，被告並自認參之７、８、１２項目均已追減（被告所列之金額係調整前之金額），是原告此部分主張亦可採信。
４、原告又主張：追加工程項目內牆貼25x33磁磚（家世間＆廚房）三萬一千六百五十五元內牆批土打底二萬八千元（因被告追減油漆部分，但原告尚未油漆前已在內牆批土打底）、基礎追加八萬三千一百零六元、浴室加貼花樣磚八百元，合計一十四萬三千五百六十一元，並提出基礎工程追加簽單一紙及附件二之追加減計算單為證。被告自認原告有施作內牆貼二五乘以三三磁磚（家世間和廚房）及浴室貼加貼花樣磚（見本院九十一年四月十日言詞辯論筆錄），惟抗辯：被告雖曾同意追加某些工程項目，且僅知原告追加某些項目，但由於被告並非建築工程之專業人員，加以追加當時兩造並無任何明確之書面記載，而僅以口頭方式約定追加部分之總金額，加上原有經扣減部分後所得之工程給付總價以及扣減部分比例減少之管理、保險費用四萬多元，則在追加減後之全部工程總價為二百七十萬元云云，是由被告抗辯可知，兩造於協議追加減項目時並未明確以書面記載，然兩造間確有約定追加減項目，且被告亦不否認原告此部分主張之追加工程已施作，是原告此部分主張應屬可採。
５、綜上所述，本件工程經追加減後之工程款為二百六十八萬四千九百八十四元（計算方式：0000000+000000-000000-000000+143561=0000000 ），原告主張之如附件二之追加減項目及金額均可採信。
（二）原告主張其已依約完工，被告則予否認，抗辯：原告尚有：參之３內牆１：３水泥粉刷、肆之４雕花實木門、伍之１樓梯花梨木扶手、伍之５牆緣可舒木踢腳板、伍之７一樓建物外圍牆及大門、伍之８一樓室外地磚等未施作及肆之３南亞塑鋼門Ｄ３五座未完工、通氣字孔及地板落水頭依工程慣例應施作而未施作云云。茲就被告抗辯之各項目分述之：
１、肆之４雕花實木門、伍之１樓梯花梨木扶手、伍之５牆緣可舒木踢腳板、伍之７一樓建物外圍牆及大門、伍之８一樓室外地磚項目，業經兩造追減，而不必施作，已詳如前述，被告抗辯原告就上開項目工程未施作，即不可採。
２、參之３內牆１：３水泥粉刷項目：被告固提出照片四幀為證，惟原告否認此項目未施作完成，並抗辯：此項目施作過程為先水泥粉刷才批土，從照片上可看出內牆已經批土，兩造約定之內牆粉刷，並不包括屋頂，被告提出照片所指沒有粉刷的部分是屋頂位置，依約定本來要蓋矽酸蓋板，該部分不用作水泥粉刷云云。經查，被告提出之照片所指未施作部分均係屋頂位置，而原告主張兩造約定施作內牆１：３水泥粉刷項目並不包含屋頂，被告就此並未舉證證明該項目施作範圍包含屋頂部分，且兩造均不爭執原約定屋頂位置施作之參之１平頂批水泥刷水泥漆、參之２平頂釘矽酸蓋板均已追減，故如照片所示屋頂位置應係該二項目追減未施作之狀態。又經本院囑託台灣省建築師公會鑑定，經本院提示被告抗辯之未完工項目請鑑定人予以鑑定現場有無施作，鑑定報告中就未施作工程內容僅列入參之１３內牆刷ＩＣＩ水泥漆（此部分兩造均不爭執已追減），並未列入參之３內牆１：３水泥粉刷之項目，是被告抗辯原告就參之３之項目未施作完成，應屬無據。被告聲請鑑定人補充鑑定水泥粉刷項目工程已否完成，核無必要，併此說明。
３、肆之３南亞塑鋼門Ｄ３五座項目：被告抗辯原告施作此部分之門板為黃色，門框為白色，兩者有色差，經被告反應後，原告將門板拆下，未再重新裝設新的門板，故此部分未完工等語，原告雖自認其施作之門板與門框有色差，惟否認其拆除上開門板，抗辯：該門板係被告所拆除，且兩造並未定門板與門框顏色應一樣，門板與門框有色差為一般建築常態云云，並提出照片二幀為據。經查，本件自原告於八十九年十二月十三日起訴後，被告於九十年三月二十八日詳列之本件工程未完工及瑕疵項目均未列載此項目，亦未聲請鑑定人鑑定此部分項目，嗣因鑑定書第六頁記載肆之３之南亞塑膠門五樘未施作完成，被告始補充此項陳述（見本院九十一年一月二日言詞辯論筆錄），是此項目是否果有未施工完成或瑕疵之情事，顯非無疑；次查，兩造均不否認該門板原已施作完成裝設於門框上，僅事後遭人拆下置於屋內之事實，是原告本已將該項目施作完成，自不能因事後拆下即認為原告就此項目未完成，至於其顏色與門框有色差一節，至多僅屬原告施工有無瑕疵之問題。再查，該門板事後遭人拆下，兩造均指為對造所為，各執一詞，並無證據證明果為原告拆下；又查，門框與門板顏色之顏色不同之建物亦所在多有，是其顏色是否應同一，應視契約當事人約定而定，倘無特別約定，尚難以二者顏色不同即指為有瑕疵，被告既主張門板與門框不應有色差，即應舉證證明該部分係屬被告施作之瑕疵，惟被告並未舉證證明其事，其此部分抗辯即不可採。
４、通氣字孔及地板落水頭部分：被告抗辯原告未施作此二項目，業經鑑定屬實，且為原告所自認，然原告雖未施作該二項目，被告既主張此二項目屬依工程慣例應施作而未施作者，亦即契約並未明定應施作此二項目，原告未為施作，自不得指為其未依約完工，再參諸鑑定人鑑定該二項目之補作金額分別為一千五百元及七百五十元，其金額甚少，相較於系爭工程係新建房屋之工程，總價達數百萬元之金額，原告未施作該二項目，應僅屬工程之小瑕疵，而不能認系爭工程尚未完工。
（三）原告主張其於八十九年五月三十日已完成工程，有下列事實可證：１、該建物室內地面磁磚係被告交由其他廠商承作，該廠商於八十九年六月初已進場工作；八十九年五月二十九日原告就已結清臨時電費，有電費收據可證；３、原告僱請訴外人吳宏德搬運施工器具等，委請訴外人欣岳公司清理廢棄物，有支出證明單、統一發票、工程估驗計價單可證等語，並提出上開證物為證。被告固不否認上開事實，惟抗辯上開事實僅能證明原告自行停工，不足證明原告已依約完工云云。經查，本院審酌兩造約定之施工項目係如原告主張者無訛，且原告就依約應施作之工程均已施作完成，且上開事實確可證明原告已於八十九年五月底清理工地離場之情形；再查，依原告寄給被告之七九一號存證信函內容，其主旨係指摘被告「延誤完工期限，希函達五日內完成驗收程序」等語，又說明之內容係指「工程施作有嚴重瑕疵未予改善」等情，完全未提及有何工程項目未完成，是被告抗辯工程未依約完工，應無可採。綜上，原告主張其已依約於八十九年五月底完工，可以採信。
（四）被告復抗辯原告未交付工作云云，惟查，系爭承攬工程係由原告施作被告所有之新建房屋，且原告主張其已交付鑰匙予被告，被告亦自承原告有交付鑰匙與被告，則系爭房屋既為被告所有且得以自由進入，應認本件係屬無須交付工作物之承攬契約，原告既已完成工程，被告自應依約給付工程款予原告。
（五）被告雖另抗辯系爭工程有瑕疵等情，然工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已。是被告抗辯本件工程並未施作完成，被告無須給付工程款，即不可採。
（六）本件工程款全部為二百六十八萬四千九百八十四元，被告已付一百七十五萬元，被告尚欠原告九十三萬四千九百八十四元，又原告主張其代墊送電款六千元，業據提出代墊電費支付憑單、支票、估價單各一件為證，被告並自認該估價單之真正（見九十一年五月十日言詞辯論筆錄），是可證原告有代墊送電款六千元，合計被告尚欠原告九十四萬零九百八十四元。
五、被告又抗辯：原告之工程有後列瑕疵，且可歸責於原告，被告對原告有請求修補之權利，屬於履行請求權，即有請求完成一項符合契約而無瑕疵之工作物，故在承攬人未除去瑕疵前，定作人得拒絕給付報酬，故被告依民法第二百六十四條規定主張在原告未修補瑕疵完成前，拒絕支付報酬云云。惟按承攬人之工作有瑕疵時，定作人得定相當期限請求承攬人修補之；承攬人不於所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約，或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條第一項前段、第四百九十五條第一項分別定有明文。是被上訴人完成之工作如有瑕疵，上訴人僅得行使上開權利，而不得逕行拒絕給付全部報酬。
六、被告復抗辯其於八十九年九月二十九日以第七九一號存證信函中已要求改善瑕疵，雖未定相當期限，惟自發函至今已時間甚久，仍未見原告修補完成，應可解釋為該相當期限業已具備且已經過，被告自得依民法第四百九十四條規定，請求減少報酬，業據提出存證信函一件為證，原告並不爭執已收到該函，是被告請求減少報酬，應屬有據，茲就被告請求減少報酬六十萬零九百七十九元（原請求減少金額六十萬元）之各項目及金額有無理由，分述之：
（一）被告抗辯下列項目未施作完工，修補金額合計二十三萬九千九百七十元：
①、參之３內牆１：３水泥粉刷項目金額四萬八千三百元。
②、肆之４實心雕花木門項目金額四萬四千八百元。
③、伍之１樓梯花梨木扶手項目金額五萬元。
④、伍之５牆緣可舒木踢腳板項目金額一萬七千一百二十元。
⑤、伍之７一樓建物外圍牆及大門項目金額三萬元。
⑥、伍之８一樓室外地磚項目金額三萬元。
⑦、肆之３南亞塑鋼門Ｄ３五座項目金額一萬七千五百元。
⑧、通氣字孔項目金額一千五百元。
⑨、地板落水頭項目金額七百五十元。經查，其中⑧、⑨部分係屬通常工程應施作之項目而原告未予施作，應屬瑕疵項目，補作金額各為一千五百元及七百五十元，業經鑑定人鑑定屬實，此有鑑定書可稽，且為原告所不爭執，是被告請求就此部分合計二千二百五十元減少報酬為有理由，至其餘①至⑦之部分，並無未施作完工及瑕疵之問題，已詳如前揭理由四（一）、（二）所述，被告就此部分金額亦請求減少報酬，即屬無據。
（二）被告復主張本件工程尚有下列瑕疵：
１、貳之２鋼構＆鐵壁＆ＲＣ項目：
①、被告主張此部份之工程係將鋼構、鐵壁增建之部分與ＲＣ混凝土結構之原本
建物，在二不同材質之建物結構，產生結構體無法銜接，接合不良，結構分裂，以致嚴重龜裂、漏水。兩造間之承攬合約就施工方法並未約定，原告為本件工作之承攬人，自應盡其專業，為被告完整謀劃，以最適當之材料及施工法，完成工作，對於上開不同結構材質之增建部分及原建物部分之連接壁，本應以伸縮縫施工方式始得以達到建物經久耐用之目的，原告竟以環氧樹脂灌注連接處之方式施工，如以環氧樹脂填注補漏之方式，最多僅能維持十年，則十年後，甚至不到十年之時，被告之系爭建物將面臨結構分裂，連接壁無止盡之漏水，則此等建物將如何居住，故本件應以伸縮縫施工方式計算修補瑕疵所需費用始為適當，在鑑定伸縮縫施工所需費用之前暫列此部分請求修補之金額為二十三萬七千三百六十六元；縱認以環氧施工方式修補瑕疵為適當，亦應併計算系爭房屋使用期限內（預估四十年）嗣後再度修補之費用九萬三千一百二十元（23280X4=93120）云云，原告對鑑定書所列修補此項瑕疵金額二萬三千二百八十元並無意見，另抗辯：兩造並未約定要施作伸縮縫，本件系爭建物，在基本建物的部分原廠商已經施作預留二次施工增建的鋼筋和地樑突出，所以增建部分和主建物部分中間已經有鋼筋相連，系爭建物上每一樓層預留鋼筋，如果要伸縮縫施工必須兩個建物完全分離，不能有鋼筋相連接，除非把鋼筋切除，被告交給原告的主建物施作情形只能配合第二種施工方法（指就原有建物預留鋼筋與鋼骨，用鋼筋焊接或綁紮於鋼骨施作）。原告之施工法並無錯誤。被告以施作伸縮縫工程之費用為損害賠償金額之依據毫無可採云云。
②、查本件被告與原告簽訂承攬契約，約定由原告承攬系爭工程時，主建物部分
業由他承攬人興建結構體完成，並有預留鋼筋、地樑，且兩造於訂約之際，並未談及關於主建物與增建部分連接處施工方法等情，為兩造不爭執之事實。次查，鑑定人李坤霖建築師於履勘現場時，固表示：「頂樓向下勘驗，鋼構本來就無法與ＲＣ結構密合銜接，所以有裂痕，從頂樓裂到一樓，所以會漏水，其施工細節有問題，接縫處有裂痕，是結構之裂痕」（見本院九十年五月十七日勘驗筆錄），經本院囑請鑑定人鑑定有無瑕疵及修繕所須金額，鑑定書記載：增建與舊有建物接縫施工不良有滲水現象，重新注射環氧樹脂每二十公分注射一支，須二萬三千二百八十元（見鑑定書第七頁），嗣鑑定人於本院說明：關於接縫施工不良部分，原告就接合部分是用環氧樹脂方式施工，是否經過被告同意我不清楚，但其注射方式施工不良，距離太遠，我鑑定是按照現狀之施工方式來加強，本件可以有其他的接合施工方式，但涉及當初簽合約時的單價是否一致，若用其他的施工方式就不是這種金額。本件是違章建築沒有經過合格建築師繪圖，我不能判斷此建物結構是否安全，但就現況補強處理漏水之問題。漏水之處理最多可以撐十年。就結構安全部分一般最好用伸縮縫施工方式，系爭建物也可以施作，價格大約長度一米兩千五百元（品質最好的），關於本件施工的方式由合約看不出來事先有無約定，從合約之單價來看應該不是約定用伸縮縫施工方式，若用伸縮縫施工單價較高。」，嗣因原告主張本件主建物有預留鋼筋、地樑，除非切除才能施作伸縮縫云云，本院再囑請鑑定人再為鑑定本件建物是否須切除鋼筋始得施作伸縮縫及改以伸縮縫施工所須工程費用，鑑定人回函表示：「（一）就原建築物是鋼筋混凝土構造，後建採用鋼骨構造，其接續位置一般是採用兩種方法施作：１採用伸縮縫處理，２就原有建物預留鋼筋與鋼骨，用鋼筋焊接或綁紮於鋼骨施作。（二）若施作伸縮縫則需切除預留筋，但地樑除外。因地樑還是採用鋼筋混凝土施作，且欲施作伸縮縫需預留寬度，按一般需至少留設五公分以上。（三）就本建物而言，鑑定人於現場會勘鑑定僅就實際情形做鑑定；現場施工情形並無預留空間可施作伸縮縫，且承造廠是否因施工後有漏水現象，而加以注射環氧樹脂方式以處理漏水，但其注射點過長，且注射後仍有漏水現象；由此可證明當初其注射並沒有達到其注射塞滿。故鑑定人之建議是重新注射且規定二十公分一注，且現場施作時需達到塞滿。（四）以環氧樹脂注射縫隙，若注射塞滿，防水應可無慮，除非未塞滿。（五）鑑定人就其合約內容並未發現其接續處用何種方式處理，此方面乃兩造協調事宜，鑑定人無從置喙，此方面仍需請庭上詳問兩造。」，此有台灣省建築師公會九十一年九月二十三日九十一台建師鑑（90021）字第二一二一─一號函附卷可稽。是依鑑定人之說明，可知本件建物除非於施作增建部分時切除預留之鋼筋，並有預留空間，始得以伸縮縫施工方法連接主建物與增建部分，然現場施工情形並無預留空間可施作伸縮縫，且主建物為鋼筋混凝土構造，後建採用鋼骨構造之情形，其接續位置本有兩種方法可施作：１採用伸縮縫處理，２就原有建物預留鋼筋與鋼骨，用鋼筋焊接或綁紮於鋼骨施作。又鑑定人認以環氧樹脂注射縫隙，若注射塞滿，防水應可無慮，除非未塞滿。是兩造雖未討論以何種施工法連接主建物與增建部分建物，惟依本件被告交由原告承攬之主建物已有預留鋼筋等情形，原告採用第二種施工方法，再加灌環氧樹脂填補縫隙，尚難認有何不當，且兩造間承攬契約就該部分之工程造價，本即係以第二種施工法為準計算，被告主張：此部分應以伸縮縫施工方式計算修補瑕疵所需費用始為適當云云，尚難憑採。是被告聲請再囑請鑑定以伸縮縫施工修補瑕疵所需費用金額，即無必要，附此說明。
③、鑑定人認原告注射環氧樹脂之注射點距離太長，且注射後仍有漏水現象；由
此可證明當初其注射並沒有達到其注射塞滿，故有瑕疵，其補強方式可以重新注射且規定二十公分一注，且現場施作時需達到塞滿，所需補強費用為二萬三千二百八十元。又鑑定人認漏水之處理最多可以撐十年，是被告主張以建物之使用期間至少四十年為準，亦應併計算系爭房屋使用期限內嗣後再度修補之費用共九萬三千一百二十元（23280X4=93120），應屬合理，此部分主張自屬可採。
２、參之１４屋頂＆露台防水粉刷責任施工項目：被告主張此項目工程防水施作不良，致嚴重積水、漏水，此部份修繕費用為二萬一千八百八十八元云云，原告固不否認屋頂有施作不良致積水之情形，惟抗辯：從照片觀之，僅係一小部分有瑕疵，鑑定意見將全屋頂列入實有不當（772.1 平方公尺係屋頂及露台ＰＵ防水粉刷責任施工，而57.6平方公尺係扣掉露台後屋頂面積）云云。經查，此項目經鑑定結果，認有施工不良，計算修繕金額係依本合約單價金額每平方公尺三百八十元，乘以五七點六平方公尺（77.1-3.25*6=57.6）為二萬一千八百八十八元，此有鑑定書可稽，又鑑定人李坤霖建築師在本院說明：屋頂ＰＵ防水粉刷責任施工部分，因為施工不良必須全部重做，不能只就漏水部分重做，必須重鋪，高程要重抓，所以要計算全部的金額等語。是可知原告就屋頂之防水粉刷責任施工不良，必須全部重新舖設施作，被告主張按鑑定書計算之修繕金額為二萬一千八百八十八元，即可採憑，原告此部分抗辯，並無理由。
３、肆之２硫化銅門Ｄ２及肆之５硫化銅門Ｄ４項目：被告主張該銅門有瑕疵，修繕費用各為一萬七千八百五十元及一萬六千八百五十元，已有鑑定書為憑，原告雖抗辯該Ｄ２銅門僅係門鎖施作不良，Ｄ５銅門僅係不能密合，鑑定意見不應將整個門價格列入扣減云云。惟查，鑑定人李坤霖建築師在本院說明：硫化銅門部分因被告買的是新的，關於不能密合之問題必須重新換鎖，且兩個門都有變形，所以認為整個門都要換掉等語。是鑑定書按本件合約原訂價格鑑定修繕金額各為一萬七千八百五十元及一萬六千八百五十元，自屬有據，被告此部分主張自可採憑。
４、管理費及保險費部分：被告主張管理費是屬於承攬人的利益及監工所須之費用，本件係按總承攬金額之百分之五計算，保險費用係承攬勞工投保施工期間意外險所須之費用，本件係按承攬總金額之百分之一計算，管理費及保險費是將來被告再委託他人承作修繕本件工程瑕疵時須要支付給承攬人的費用云云，此經鑑定人在本院證述明確，是本件就此二項費用，應依前揭全部瑕疵修補費用之百分之五及百分之一分別計算。經查本件工程所需瑕疵修補工程費用為①通氣字孔部分金額一千五百元、②地板落水頭部分金額七百五十元、③主建物與增建連接施工不良部分九萬三千一百二十元、④屋頂＆露台防水粉刷責任施工部分金額二萬一千八百八十八元、⑤Ｄ２硫化銅門一萬七千八百五十元及⑥Ｄ５硫化銅門一萬六千八百五十元，合計共十五萬一千九百五十八元。故各按上開金額之百分之五、百分之一計算，管理費應為七千五百九十八元（000000X5/%=7597.9，元以下四捨五入）、保險費為一千五百二十元（000000X1/%=1519.58，元以下四捨五入）。
（三）綜上所述，本件工程所需瑕疵修補工程費用共計為十六萬一千零七十六元（000000+7598+1520=161076）。被告在此範圍金額內請求減少報酬，為有理由，逾此部分之主張，即屬無據。是被告尚應付原告七十七萬九千九百零八元（000000-000000= 779908）。
七、又兩造原定之承攬契約所約定工程總價為三百五十三萬元，付款辦法為：１、訂金：四十五萬元、２、鋼骨組立完成：四十萬元、３、外牆完成：一百零五萬元、４、內部裝修＆設備安裝完成：一百零三萬元５、驗收：六十萬元。雖兩造經追加減約定後所餘工程款為二百六十八萬四千九百八十四元，惟並未就付款辦法重新訂定，則應參照原付款辦法而定給付之時期，系爭工程既已完成，被告自應給付第三、四期款。被告復抗辯本工程未經驗收，原告亦無請求給付第五期報酬之權利云云。經查，原告主張本件工程業經被告之配偶甲○○驗收，惟被告否認其事，原告並未舉證證明本件工程業經被告驗收，是原告主張系爭工程已驗收，尚不可採。然查，工程驗收之目的本係為了檢驗工程施作已否完成及有無瑕疵，被告既已於本件訴訟中就系爭工程已否完成及瑕疵項目及所需修補費用詳為主張及舉證，並據以請求減少報酬，而經鑑定及本院審理認定，則被告即不得再以工程未經驗收為由拒絕給付扣除應減少報酬金額之外之工程款，是被告自應依約給付剩餘工程款七十七萬九千九百零八元。
八、從而，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付工程款七十七萬九千九百零八元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十二月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；其餘請求，為無理由，應予駁回。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
貳、反訴部分：
一、反訴原告提起反訴主張：依合約書第十一條約定：「乙方（即反訴被告）倘不依合約書期限完工，應按工作天數每逾一日扣除工程總價千分之一違約金，此項違約金甲方得在乙方未領款內扣除之」，反訴被告依約應於八十九年五月三十一日完工，惟計算至九十一年四月十日止，反訴被告已逾期七百日未完工，而工程總價之千分之一為二千六百八十五元，乘以七百日共計一百八十七萬九千五百元，故反訴被告應依約給付違約金一百八十七萬九千五百元等語。反訴被告則抗辯：
其已於八十九年五月三十日完工，並無遲延完工等語。
二、查本件反訴原告主張兩造間之合約第十一條約定：「乙方（即反訴被告）倘不依合約書期限完工，應按工作天數每逾一日扣除工程總價千分之一違約金，此項違約金甲方得在乙方未領款內扣除之」，反訴被告依約應於八十九年五月三十一日完工等事實，為反訴被告所不爭執，可信此部分事實為真正。反訴原告依上開約定請求反訴被告給付遲延違約金之前提為反訴被告未按期完工，惟查反訴原告主張反訴被告未按期完工之事實，既為反訴被告所否認，且依前揭本訴部分理由所述，反訴被告已依約按期完工，至部分項目工程之施作有瑕疵，則應屬被告得請求瑕疵修補或減少報酬等問題，自不能依上開約定主張逾期違約金，是反訴原告主張反訴被告遲延完工一節，不足採信。
三、本件反訴被告既未遲延完工，反訴原告依承攬契約第十一條之約定，請求反訴被告給付遲延違約金一百八十七萬九千五百元，及其中六十四萬四千四百元部分，自反訴狀繕本送達翌日（即九十年二月二十二日）起至清償日止，其中八十六萬一千八百八十五元自九十年十二月十三日起至清償日止，其中三十七萬三千二百一十五元自九十一年四月十一日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所依據，併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十三 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 張瑞蘭右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十三 日~B法院書記官