臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度訴字第四三二號
原 告 保證責任台中市第五信用合作社法定代理人 乙○○訴訟代理人 李慶松律師複 代理人 黃文皇律師被 告 甲○○ 住訴訟代理人 楊俊樂律師右當事人間請求塗銷保存登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告於民國（下同）八十八年九月十八日以台中縣大里地政事務所霧地一字第○○七○九○號建物保存登記送件，（即坐落於台中縣霧峰段坑口小段三一之一九五、三一之二五五地號土地上之建物即建號一二四八號門牌號碼為台中縣○○鄉○○路六四二之十四號房屋）之保存登記，應予塗銷。
二、陳述：
（一）緣訴外人信久美建設股份有限公司（下稱信久美公司）曾向原告先後分別借款達新台幣（下同）二億六千萬元整，且清償期限屆至均未如期償還，嗣後原告具狀並檢附執行名義八十六年執七字第一七九八○號債權憑證正本及建築執照原始起造人證件十二份、未保存登記之建物附表，並依法提出強制執行聲請，業經鈞院受理八十八年度執字第二○三九八號債權人與債務人間給付票款強制執行事件，並於八十八年十月一日以中院貴民執七字第二○三九八號函請台中縣大里地政事務所將信久美公司所有之系爭建築物實施查封，並函知台中縣大里地政事務所，派員於八十八年十月二十五日上午九時四十分前往不動產現場，會同鈞院執行人員測量建物現狀，然被告卻於同年九月十八日以大里地政事務所霧地一字第七○九○號函聲請保存登記，本件自原告聲請強制執行並經鈞院將系爭建物查封後，其查封之效力未曾中斷，被告所為之保存登記行為，顯然違反強制執行法第五十一條第二項實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為對於債權人不生效力之規定，原告自得請求塗銷前開保存登記。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告就本件登記為強制執行法第五十一條第二項規定之債務人：信久美公司財務發生困難後，已將對於承購戶之債權讓與原告，此情業據證人涂芳田律師在鈞院另案確認所有權存在事件中（案號：八十七年度訴字第一九三八號）結證屬實，則信久美公司既已將其對承購戶之債權讓與原告，而被告亦為承購戶之一員，則被告即為債務人無疑，另於八十四年十月間，被告並出具內容為：「立承諾書人甲○○向信久美建設公司承購霧峰議會尊龍社區房屋乙棟，編號為Ｂ７。本人同意該房屋建築完成，辦妥保存登記後，如有辦理分戶貸款之必要時，本人承諾連同基地一併提供予貴社設定第一順位抵押權，並在貴社辦理房屋借款，特立本書為憑。此致 台中第五信用合作社」之承諾書乙紙，乃被告竟違反查封效力，將系爭建物全部保存登記為渠所有，揆諸強制執行法第五十一條第二項、第一百十三條之規定，原告自得請求被告塗銷所為建物保存登記。
２、未登記之不動產在建號建立登記前，仍得因法院查封之函知而生查封之效力：原告基於對信久美公司之票款債權，提出強制執行之聲請，並經鈞院並就附表所示之地號及建物實施查封，並於八十八年十月一日以中院貴民執七字第二○三九八號函知台中縣大里地政事務所，因系爭建物未有登記，故尚待地政機關勘測現狀後，編列地號方得為限制登記。然查封之效力，應於鈞院將查封函達於地政機關時即生查封效力，依強制執行法第五十一條第二項、一百十三條之規定，該查封物爾後之移轉設定負擔等行為不得對抗債權人，即被告於查封後所為之保全登記應不得對抗債權人，債權人原既已針對土地及建物均為查封，惟行政作業上該建物未有建號，故不得不先暫緩為查封登記，待建號建立後方為查封登記，然其已生查封效力，此為當然之理，蓋查封登記並非設權登記，不以確為登記後方生查封之效力，故強制執行法第七十六條第三項之規定，其以法院通知到達地政機關時即生查封效力，故辦理強制執行應行注意事項於第四十項（十）有相應之規定：債權人聲請查封已登記之不動產，應於實施查封前，先行通知登記機關為查封登記。如係未經登記之不動產，應於查封後一日內，通知該管地政機關登記其事由。其目的即在於確保查封之效力，是查封之效力，依法律規定，於通知到達地政機關時，即生查封之效力，此不因該不動產有無登記而有所差異，蓋因其規範之目的既屬相同，即應一體適用，實無由認同依規定所為之通知，其是否發生查封之效力有所不同。本件原告提出強制執行之聲請（八十八年度執字第二○三九八號），業經鈞院受理在案，並就附表所示之地號及建物實施查封，並於八十八年十月一日以中院貴民執七字第二○三九八號函知台中縣大里地政事務所，依上所述應於鈞院將查封函達於地政機關時即生查封之效力，雖系爭建物未有登記，尚待地政機關勘測現狀後，編列地號方得為限制登記，然此僅為行政機關內部作業，不當因此而影響查封效力，衡諸強制執行法第七十六條第三項立法目的，亦當為如此之解釋，是基於貫徹查封效力起見，查封後所為之處分行為，不得對抗債權人，查封後所為之保全登記，對債權人而言，亦屬無效，此為最高法院五十年度台上字九二九號判例所明揭，被告答辯狀援引以此，當亦允認其旨，即查封後所為之保全登記，不得對抗債權人，債權人當得主張其無效。又依被告所辯稱未登記之不動產，不得因法院之函知而生查封之效力云云，此種見解，亦將有下列不合理之處，一為地政機關自勘測以迄完畢辦理登記，尚須一段時間，若該查封之通知未有查封之效力，債務人於知悉查封後，趁此查封效力未及之機，儘速處分該不動產，將使債權之實行未竟其功，亦徒增債務人脫產之隙，二係債權人如前述既已盡查封之能事，徒因行政機關作業之不能，而竟令其債權人承擔債務人脫產之莫大風險，此對債權人之保障有欠周延，於本案之情形即足以凸顯此種不公允之處，三乃建物之基地於法院通知時，即生查封效力，而建物因未登記故，猶待來日方生查封之效，如此一來將增致土地建物異其所有之狀態頻仍，於本案正可明徵此慮，基地既為原告查封效力所及，而建物倘如被告所稱，非查封效力所及，而由被告依保全登記取得所有權，接踵而來，被告建物並無使用該基地之權源（起造人與土地所有人非同一），如此解釋，啟釁爭端，莫甚為是，鈞院執行處囑記地政機關塗銷查封登記，僅係便宜強制執行程序，進行之道並無使查封效力消滅，且託案查封標示亦未除去，足認該查封效力仍屬存在無疑，況鈞院執行處於八十八年十月二十五日上午九時四十分許亦到現場再為查封揭示，此情業據證人即該案承辦書記官林慧珍於八十九年十二月六日證述綦詳，足見被告所辯不可採。
３、本件查封效力無中斷之問題：查係爭建物，於鈞院八十五年度執七字第三一七七號執行程序中，業已踐行查封程序，並於查封筆錄中載明其為揭示公告，故其已生查封之效力，此洵為無疑。後因該建物未辦理保存登記，經測量後，發現部分房屋於同一門牌編有不同之建號，為利於案件之進行，鈞院即先去函地政機關，暫予以塗銷查封登記，惟俟後仍欲進行強執程序，故並未將查封之標示除去，此見該函與鈞院囑託撤銷查封函例稿相對照自明，該函係刻意剔除第四項除去查封標示裁定，其顯係欲維持該查封標示之效力，以俾利其後程序之進行。按依學者張登科先生之意見，就查封效力何時消滅，其謂：查封物如由受領權人占有，則於執行法院通知其除去查封標示時，查封效力消滅，但如查封物非由受領權人占有，須至執行法院將查封物交還，查封效力，始告消滅。故無論何者，猶待執行法院將查封標示除去，查封效力方始消滅，然本件查封標示迄今仍未除去，其查封效力自屬存在，此正為原執行法院所欲維持之效果，亦係該承辦書記官與測量課長所研擬解決之道，於查封標示存續下，待建物登記妥善後，即行再為查封之登記，以利進行嗣後之程序，故系爭建物之查封效力未有間歇，基於查封之效力，即無容許債務人出賣該建物於第三人再據以為任何登記。
４、保存登記於查封效力仍有影響：被告辯稱，其所為之保全登記，不得對抗原告，其對原告而言，該效力係屬無效而不存在，故原告當得繼續執行，無須先行提起塗銷保存登記之訴，是其無權利保護之必要云云。惟按最高法院五十年度臺上字第二○八七號判例所揭意旨，債務人於查封後所為處分其財產之行為，債權人以債務人此項處分行為為無效，而訴請塗銷其所有權移轉登記，自非法所不許。本件與其情形相符，同屬債務人或第三人所為之行為不得對抗債權人而屬無效之情形，衡諸上述判例，債權人既得以塗銷其所有權移轉登記，本件亦當得請求塗銷其保存登記，而無所謂欠缺權利保護之必要，被告所言，實有誤會。且該保存登記，對原告強制執行之權利有為大影響，為免被告日後違背禁反言原則又提起異議之訴，阻撓強執程序之進行；另一方面被告既一再陳稱，其保存登記並無可對抗原告執行之權利，除去該保存登記，對其權利亦屬無礙，依前揭判例所言，自當得提起塗銷其保存登記之訴。
三、證據：提出本院中院貴民執七字第二Ｏ三九八號函、土地登記申請書、本院八十五年度執七字第三一七七號執行程序之查封筆錄、本院囑託塗銷查封登記函、擬辦公文便籤、系爭建物銷售配置表、承諾書等影本各乙份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）被告原始取得系爭建物之所有權，不論已否為保存登記，皆無礙於被告為系爭建物之所有權人，原告執其執行名義為本件之查封，實有錯誤指封之虞：
緣被告向訴外人信久美公司購買預售屋，因信久美公司倒閉後，將起造人名義變更為被告等人，由被告及其他承購戶組成之自救會委託慶安工程股份有限公司繼續興建完成，並於八十四年八月八日取得使用執照，故系爭房屋應為被告等出資興建而原始取得所有權，此亦有貴院八十七年度訴字第一九三八號民事判決足為參照。系爭建物既為被告原始取得所有權，不論已否為保存登記，皆無礙於被告為系爭建物之所有權人。在此情形下，除非原告執與被告間之執行名義進行查封，否則如執其與訴外人信久美公司八十六年執字第一七九八○號債權憑證，竟查封被告之建物，即為錯誤查封，依強制執行法第十七條規定：「執行法院如發見債權人查報之財產確非債務人所有者，應命債權人另行查報，於強制執行開始後始發見者，應由執行法院撤銷其執行處分。」因此本件即使已進行查封，亦應依上開規定由執行法院撤銷其查封，則原告仍拘執查封之效力，即依法不合，本件訴訟亦因此而無保護必要，應認原告之訴無實益，而應予駁回。
（二）被告並非原告本件執行名義之執行債務人，即非本件強制執行法第五十一條第二項之適格當事人：
按強制執行法第五十一條第二項規定：「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。」本件保存登記為第三人即被告所為，並非執行債務人之行為，原告無直接援引強制執行法第五十一條第二項規定，請求塗銷保存登記之餘地，其率爾請求亦無理由，另原告主張信久美公司已將對被告之債權讓與原告，但被告並未通知債務人即被告，該效力並不存在。
（三）被告於辦理保存登記時，系爭建物既無查封，其登記尚無違查封效力可言：
１、按未登記之不動產，則仍以完成揭示時發生查封效力，查封登記則非查封生效之要件，為學者張登科演繹強制執行法第七十六條第三項規定之反面解釋，因該條規定於「已登記」不動產始有適用，就未登記不動產則以依強制執行法第七十六條條第一項諸方法為執行或依土地登記規則第一百二十七條第三項規定為查封登記後始生查封之效力。系爭不動產原為未辦保存登記之建物，不能僅以執行法院之通知測量建物現狀之函到達登記機關為查封效力發生之時點，而本件又未見有揭示等查封方法之實施，是本件查封效力應以登記機關查封登記之時點為準。依未登記建築改良物辦理查封登記聯繫辦法第三條規定：「地政機關應於勘測完畢後六日內‧‧‧辦理查封登記。」，本件勘測日期既在八十八年十月二十五日，咸信地政機關應非於當日即完成查封登記，故被告於斯時辦理建物第一次登記，即在無查封之情況下所為，殊無違反查封效力自明。
２、本件原告聲請查封系爭未辦保存登記建物時，執行法院先行將建物之查封登記塗銷，有鈞院民事執行處八十八年九月十日八十五年度執七字第三一七七號函足稽，即建物已在無查封狀態下，但執行法院嗣後僅為建物之測量，並未再就系爭建物進行查封，則被告於八十八年九月十七日聲請所有權第一次登記，並經大里地政事務所自八十八年十月七日起至八十八年十月二十二日止公告期滿，無人異議，而依法登記，尚無可爭議之處。雖八十八年度執字第二○三九八號承辦書記官於鈞院八十九年十二月六日審理時證稱：「尚有揭示查封公告，貼封條」並稱：「當時確有做查封筆錄‧‧‧何以卷內無查封筆錄我不知道。」等語，惟強制執行法第七十七條已明文規定：「查封時，書記官應作成查封筆錄，載明左列事項‧‧‧四、查封方法及其實施之年、月、日、時。」然遍查八十八年執字第二Ｏ三九八號卷，均只有執行勘測筆錄，但無查封筆錄，自應以右揭法文為準，認其並無實施查封，否則不會未製作查封筆錄。右揭卷內既無查封筆錄，自不能徒憑書記官之證述，即認其有辦理查封，而應依卷內資料審視，無查封筆錄即視為未查封。綜上所述，本件被告於辦理保存登記時，系爭建物既無查封，其登記尚無違查封效力可言。
（四）保存登記於查封效力並無違反：縱認本件被告辦理保存登記在查封之後，但查建物所有權第一次登記法令補充規定第二十五點第一項規定：「法院囑託查封之未登記建物，在未塗銷查封以前，債務人得檢具使用執照申請建物所有權第一次登記。」即保存登記於查封效力並無違反，故登記機關仍應准予登記。
三、提出使用執照、本院八十七年度訴字第一九三八號判決等影本為證。
丙、本院依職權調取本院八十六年執七字第一七九八Ｏ號卷宗，並函請台中縣大里地政事務所檢送該所霧地一字第○○七○九○號辦理保存登記全部資料影本，並訊問證人即本院執行處書記官林慧珍。
理 由
一、原告起訴主張原告前因取得以信久美公司為本票債務人之執行名義，即八十六年執七字第一七九八○號債權憑證及建築執照，並依法提出強制執行聲請，業經本院受理債權人與債務人間給付票款強制執行事件，並函請台中縣大里地政事務所將信久美公司所有之包括系爭建築物（即坐落於台中縣霧峰段坑口小段三一之一
九五、三一之二五五地號土地上之建物即建號一二四八號門牌號碼為台中縣○○鄉○○路六四二之十四號房屋）之同批不動產實施查封，並函知台中縣大里地政事務所，派員於八十八年十月二十五日上午九時四十分前往不動產現場測量建物現狀，信久美公司財務發生困難後，業將對承購戶之債權讓與原告，則被告即為債務人無疑，鈞院已於八十八年十月一日函知台中縣大里地政事務所，系爭建物未有登記，故尚待地政機關勘測現狀後，編列地號方得為限制登記，然查封之效力，應於該查封函達於地政機關時即生查封效力，惟行政作業上該建物未有建號，故不得不先暫緩為查封登記，待建號建立後方為查封登記，其已生查封效力，此為當然之理，縱認系爭時點是否生查封效力尚非無疑，然系爭建物既於鈞院八十五年度執七字第三一七七號執行程序中，業已踐行查封程序，並於查封筆錄中載明其為揭示公告，故其已生查封之效力，後因該建物未辦理保存登記，經測量後，發現部分房屋於同一門牌編有不同之建號，為利於案件之進行，鈞院即先去函地政機關，暫予以塗銷查封登記，惟俟後仍欲進行強執程序，故並未將查封之標示除去，被告既於八十八年十月二十五日下午方辦理保存登記，其行為顯然違反強制執行法第五十一條第二項及第一百十三條之規定，原告自得據此請求塗銷前開保存登記。
二、被告則以被告向信久美公司購買預售屋，因該公司倒閉後，乃將起造人名義變更為被告，而由被告及其他承購戶組成之自救會委託慶安工程股份有限公司繼續興建完成，並於八十四年八月八日取得使用執照，故系爭建物應為被告出資興建而原始取得所有權，被告既原始取得系爭建物之所有權，不論已否為保存登記，皆無礙於被告為系爭建物之所有權人，原告執其執行名義為本件之查封，有錯誤指封之虞，又被告否認信久美公司將該債權讓與原告，被告並非原告本件執行名義之執行債務人，即非本件強制執行法第五十一條第二項之適格當事人，另被告於八十八年九月十八日送件聲請保存登記，並於同年十月二十五日下午辦理保存登記時，系爭建物既無查封，其登記尚無違查封效力可言，因本件原告聲請查封系爭未辦保存登記建物時，執行法院先將先前之查封登記塗銷，即系爭建物已在無查封狀態下，但執行法院於同年月二十五日上午九時四十分僅為編訂建號而為測量，並未再就系爭建物進行查封，則被告於八十八年九月十八日聲請所有權第一次登記，並經大里地政事務所自八十八年十月七日起至八十八年十月二十二日止公告期滿，無人異議，而依法登記，尚無可爭議之處，況遍查鈞院八十八年執字第二○三九八號卷，同年月二十五日上午九時四十分進行測量時，卷內僅有執行勘測筆錄，但無查封筆錄，顯無查封之實施，自不能徒憑書記官之證述，即認其有辦理查封，故被告之保存登記於查封效力並無違反等語，資為抗辯。
三、原告主張其前因取得對信久美公司執行名義，依法提出強制執行聲請，業經本院受理債權人與債務人間給付票款強制執行事件，並函請台中縣大里地政事務所將信久美公司所有之包括系爭建築物之同批不動產實施查封，並函知台中縣大里地政事務所，派員於八十八年十月二十五日上午九時四十分前往不動產現場測量建物現狀，被告卻於八十八年九月十八日申請就系爭建物辦理保存登記，而於同年十月二十五日下午辦妥保存登記登簿校簿完竣，及系爭建物前曾因另案實施查封，但因未辦理保存登記並須重定建物編號，而經本院去函地政機關予以塗銷查封登記等情，均為被告所不爭執，復據原告提出本院中院貴民執七字第二○三九八號函、本院八十五年度執七字第三一七七號執行程序之查封筆錄、囑託塗銷查封登記函、擬辦公文便籤等為證，是原告此部份主張堪信為真實。惟原告另主張信久美公司財務發生困難後，將對承購戶之債權讓與原告，則信久美公司既已將其對承購戶之債權讓與原告，而被告亦為承購戶之一員，則被告即為強制執行法第五十一條第二項規定之債務人無疑，另於八十四年十月間，被告並出具承諾書，足證被告亦已知悉債權讓與一事等情，並提出本院八十七年度訴字第一九三八號民事判決為證，惟均經被告否認之，並辯以被告向信久美公司購買預售屋，因信久美倒閉後，將起造人名義變更為被告，由被告及其他承購戶組成之自救會委託慶安工程股份有限公司繼續興建完成，並於八十四年八月八日取得使用執照，故系爭建物應為被告出資興建而原始取得所有權，而被告八十四年十月間所出具與原告之承諾書並無法證明有債權讓與之事實，被告於本件顯非強制執行法第五十一條第二項所謂之債務人等語。經查原告主張被告於八十四年十月間所出具之承諾書，其內容為：「立承諾書人甲○○向信久美建設公司承購霧峰議會尊龍社區房屋乙棟，編號為Ｂ７。本人同意該房屋建築完成，辦妥保存登記後，如有辦理分戶貸款之必要時，本人承諾連同基地一併提供予貴社設定第一順位抵押權，並在貴社辦理房屋借款，特立本書為憑。此致 台中第五信用合作社」，雖承諾書之真正為被告所不爭執，惟依其內容僅表示被告就系爭建物之貸款事宜與原告成立預約，並不足以證明原告與信久美公司卻有債權讓與並已通知被告等情，且縱原告與信久美公司成立債權讓與之法律關係，信久美公司所讓與之標的乃信久美公司對承購戶之債權，此為本院八十七年度訴字第一九三八號民事確定判決所審認（詳見該判決理由三第一點），並為兩造所不爭執，然查，本件原告所據以主張之強制執行程序乃原告基於以信久美公司為「本票債務人」之執行名義，即八十六年執七字第一七九八○號債權憑證，所依法向本院聲請之案號為八十八年度執字第二○三九八號債權人與債務人間給付票款強制執行事件，其執行名義所依據之訴訟標的（或曰程序標的）法律關係既為原告對信久美公司之票據債權，而被告所屬之自救委員會其所承受者僅為信久美公司對慶安工程公司之工程款債務，其既未承擔信久美公司之此項票據債務，是原告主張其所受讓之債權與該票據債權尚屬二事，原告主張之該部分事實自難信其為真。
四、按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力；又按執行名義為確定終局判決者，除當事人外，對於左列之人亦有效力：一、訴訟繫屬後為當事人之繼受人及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者。二、為他人而為原告或被告者之該他人及訴訟繫屬後為該他人之繼受人，及為該他人或其繼受人占有請求之標的物者。前項規定，於第四條第一項第二款至第六款規定之執行名義，準用之。分別為強制執行法第五十一條第二項及同法第四條之二所明文規定。被告非本件所由而生之本院八十八年度執字第二○三九八號強制執行事件之執行債務人，既已如前述，被告於本件訴訟自非強制執行法第五十一條第二項所稱之債務人，被告既無當事人適格，是被告之抗辯應屬可採，從而原告之請求尚非有據，其依強制執行法第五十一條第二項之規定，請求被告於八十八年九月十八日以台中縣大里地政事務所霧地一字第○○七○九○號建物保存登記送件，（即坐落台中縣霧峰段坑口小段三一之一九五、三一之二五五地號土地上之建物即建號一二四八號門牌號碼為台中縣○○鄉○○路六四二之十四號房屋）之保存登記，應予塗銷，與法尚有未合，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 三 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法 官 王 邁 揚右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 一 月 三 日~B法院書記官