臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度訴字第六八九號
原 告 甲○○訴訟代理人 陳茂倉律師被 告 鉅虹建設股份有限公司
設法定代理人 乙○○○ 住訴訟代理人 劉喜律師右當事人間返還價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
(一)聲明：⒈被告應給付原告新台幣（下同）陸拾捌萬伍仟元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即民國八十九年三月五日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉原告願供擔保，請求准予宣告假執行。
(二)陳述：⒈原告於八十七年四月十九日購買被告所有坐落台中縣大里市○○段○○○號土地
之應有部分，及其地上所興建「大鉅虹凱悅國宅」編號Ｇ棟八樓房屋一戶面積約二八點○四坪，包括主建物、附屬建物、屋頂突出物、門廳、騎樓、樓電梯間、水箱、受電室、機械室、防空避難室等共同使用部分之分攤面積，及地下一樓平面式第六八號停車位，全部價金為三百十八萬元，原告已給付現金六十八萬五千元，及簽發二百四十八萬元本票給被告，有房地預定買賣契約書一件可證，茲因可歸責於被告之事由，致有下列給付不能；原告則依民法第二百五十六條規定以起訴狀繕本送達被告時，作為解除房地買賣契約之意思表示，並依民法第二百五十九條第一款規定請求被告返還所受領之買賣價金六十八萬五千元；⑴被告將建造執照設計圖所規劃之「通道」用地，改建為門廳，致通道用地給付不
能，有建造執照設計圖一件、現場門廳照片一件均已呈案在卷可證，且被告於八十九年三月二十一日提出之答辯狀己自認「設置門廳加強門禁管制」，但通道用地即成為給付不能。被告亦於八十九年六月八日勘驗現場時亦自認「通道雖有門廳設置，不影響原有通道的功能」，按通道既改建成門廳，即變成無通道，車輛及消防車均無法通行，喪失大樓房屋之消防安全。又鈞院八十九年六月八日勘驗筆錄亦載明勘驗結果為「現場通道確有門廳、花園、瀑布流泉」，均已足證通道改建為門廳，通道成為給付不能。
⑵被告將建造執照設計圖所規劃之「基地內六米通路」用地，改建為「凡爾賽花園
廣場」、及「立體音階瀑布流泉」，致「基地內六米通路」用地給付不能，有建造執照設計圖一件、現場花園瀑布照片一件均已呈案在卷可證，被告主張依銷售廣告中庭參考圖，已在編號６位置標示「凡爾賽花園廣場」、編號７標示「立體音階瀑布流泉」，惟查被告不將「凡爾賽花園廣場」建築在銷售廣告中庭參考圖編號６位置，及不將「立體音階瀑布流泉」建築在銷售廣告中庭參考圖編號７位置，均改變建築在建造執照設計圖所規劃之「基地內六米通路」用地，成為「基地內六米通路」用地給付不能。且被告於八十九年六月八日勘驗現場時亦自認「另通道旁設有花園、瀑布等設施」，被告雖主張是應美化環境而設置，並於廣告圖中顯示出，惟查美化環境及廣告圖顯示，均為被告推銷房屋之詐欺行為，致「基地內六米通路」用地給付不能，車輛及消防車均無法通行，喪失大樓房屋之消防安全，又鈞院八十九年六月八日勘驗筆錄亦載明勘驗結果為「現場通道確有門廳、花園、瀑布流泉」，均已足證「基地內六米通路」用地，改建為「凡爾賽花園廣場」、及「立體音階瀑布流泉」，致「基地內六米通路」成為給付不能。
⑶被告於銷售廣告圖有規劃「17夏威夷游泳池」，有銷售廣告圖一件已呈案在卷可
證，惟被告於建造執照設計圖係規劃為蓄水池，並無規劃游泳池，且所有建築法規均無規定大樓內得設游泳池，僅有規定得設蓄水池，因此被告並無建造有安全衛生設備及救護人員之游泳池，僅建造無安全衛生設備及救護人員之蓄水池，有建造執照設計圖一件已呈案在卷可證，致游泳池為給付不能。
⑷被告將建造執照設計圖、及廣告圖所規劃自Ｇ棟起至編號店⒑之間應留作防火間
隔，任由第三人施工興建二層樓高之違章建物一棟，有現場二層樓建物照片二件可證，致應留作「防火間隔」為給付不能，被告於八十九年三月二十一日提出之答辯狀已自認「購買戶於交屋後私自增建空地上建物」，且鈞院八十九年六月八日勘驗筆錄亦載明勘驗結果為「大樓一樓防火間隔確有二層樓高的違章建築」，足證自Ｇ棟起至編號店⒑之間應留作「防火間隔」即成為給付不能。
⑸被告所興建之大樓經九二一大地震後，自地下室起至大樓之樑柱，及牆壁，均發
生嚴重破裂，須以鋼板補強，大樓亦有傾斜，致安全堅固之房屋為給付不能，有現場補強鋼板照片二件已呈案在卷可證。且被告於八十九年三月二十一日提出之答辯狀所附台灣省結構工程技師公會勘查鑑定為：「１標的物結構體經調查檢測後，因九二一集集大地震受損部份 (１)幾處牆壁產生裂縫，並因粉刷層掉落而顯露其施工縫，(２)一樓及地下層幾處柱上端有混凝土擠裂，(３)一樓轉角騎樓柱粉刷層剝落露出局部蜂窩現象，(４)一樓車道旁騎樓柱與裝飾柱分離裝飾柱頭壓碎，且原結構柱斷面不足，(５)地下一層對應一樓兩店鋪中央假柱下之大樑有明顯剪力裂紋，裂縫長約90cm，寬0.2-1.0mm間，(６) 地下一層幾處樑穿孔產生明顯混凝土剪力裂縫或撓曲裂紋，(７) 地下二層之一短樑產生斜向裂縫長80cm寬約0.3mm，(８)地下二層位於騎樓下之幾支樑產生剪裂縫寬約0.3mm，(９)地下一層下地下二層入口處車道上方樑有明顯Ｕ型撓曲裂縫寬約0.5mm, ()多處牆壁產生裂縫或破裂或錯位，()幾處大樑產生剪裂縫，()幾處樑產生撓裂縫，裂縫寬度從0.1mm～0.3mm不等，()二樓裝飾柱面產生裂縫、混凝土掉落，()二樓露臺處加蓋平項於樑頂之混凝土明顯剝離。標的物共測量６個位置，其傾斜度自0-1/5240，傾斜方向為向東南方傾斜。樑結構部份：(１)對應一樓挑高結構假柱下的地下一層大樑，計四處均有明顯剪力裂痕，屬Ⅱ級損害程度，依研判應是牆與假柱作用引致剪力損傷，(２)地下一、二層幾處於樑端點作樑穿孔，致混凝土斷面減少剪力強度降低，地震後生剪裂縫，(３)地下一層下地下二層入口處一樑有明顯之撓曲裂紋，(４)對應騎樓之地下二層樑端產生Ｕ型與斜裂紋，為撓剪裂縫屬Ⅰ級輕微裂痕，(５)地下二層右側之B5之短樑，產生剪力裂縫屬Ⅰ級輕微裂痕，(６)於Ａ、Ｂ、Ｈ、Ｉ棟二至五層入口門上方之樑與周圍牆形成短樑效應，均生剪裂痕，屬Ⅱ級損壞程度，(７)於Ｂ棟四樓頂G2樑與B7樑相交處之G2樑端有大之剪裂縫，同棟二樓頂G1樑與B6樑相接亦有類似之剪裂破壞，(８)Ｃ棟二樓頂露臺處二次施工加蓋平頂，致邊樑上層一長段保護層被拉開，鋼筋祼露影響該處結構強度」，該勘查鑑定報告書並無鑑定出修補後如再發生像九二一大地震六級以上震度時不會再發生大樓樑、柱、及牆裂開之危險。且被告於八十九年六月八日勘驗現場時所提出「結構損害現象與修復補強工法」亦載明「鋼筋泥凝土建築，常因設計、施工、或使用管理的不良，而頻傳結構損害之現象」。又鈞院八十九年六月八日勘驗筆錄亦載明勘驗結果為「地下室樑柱有鐵板包起來」。足證被告所建築之大樓有偷工減料、設計、施工、或使用管理的不良，致不能給付像九二一大地震六級以上震度能安全不受損害之安全房屋。
⑹被告將建造執照設計圖所規劃之機電設備空間改作圖書室，致機電設備空間為給
付不能，有建造執照設計圖一件已呈案在卷可稽。又鈞院八十九年六月八日勘驗筆錄亦載明勘驗結果為「二樓改成閱覽室，內擺有書櫃、圖書、書棹、燈飾、椅子」，被告在地下室已有機電設備空間，該二樓不再有機電設備空間，依建築技術規則第一百六十二條第一項第二款後段規定「該基地容積之百分之十之機電設備空間得不計入總樓地板面積」，被告為增加總樓地板面積，增建樓房出售之利益，於建造執照設計圖二樓規劃為有扣除容積之機電設備空間，後改建為閱覽室，以達成不為給付機電設備空間。
⒉被告空言濫行主張購買戶於交屋後私自增建空地上建物，惟按民法第二百六十六
條第一、二項規定；「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，前項情形已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還」，則縱設有不可歸責於被告之事由，由第三人在防火間隔建築二層樓高之違章建築，致防火間隔給付不能，依上開法條規定原告亦得依關於不當得利之規定，請求被告返還所給付之價金。
⒊被告所出賣給原告之新芳路五十五之七號八樓房屋大門所貼法院假扣押查封公告
，係被告請求原告給付未給付價金之假扣押，並非第三人假扣押，被告因有給付不能，而經原告解除買賣契約，原告即免為對待給付價金之義務。
⒋原告基於解除契約、及不當得利之關係，訴請被告返還系爭買賣價金，及自起訴
狀繕本送達被告之翌日起之法定遲延利息，並由被告負擔訴訟費用，於法均屬正當。
⒌被告主張兩造「建材與設備表之其他事項」第２款約定：「社區中庭經專家設計
綠化、種植花卉、草皮」，第６款約定：「乙方 (指被告公司)保留外觀及公設之修改權利」，被告公司就裝設門廳、花圃、瀑布、流泉、會議室、游泳池等公共設施，本就保有變更之權利云云。惟查兩造並無約定，且依法亦不得約定將建造執照設計圖所規劃之「通道」用地，變更建築為門廳，及將建造執照設計圖所規劃之「基地內六米通路」用地，變更建築為「凡爾賽花園廣場」、及「立體音階瀑布流泉」，被告並無申報台中縣政府工務局核准變更建築，且違約兩造所訂立「房地預定買賣契約書」第六條第（一）項約定：「本房屋之施工，其標準悉依台中縣政府工務局核定之設計圖說及建材設備說明辦理」，違約變更建築，致台中縣政府工務局核定之設計圖「通道」用地、及「基地內六米通路」用地成為給付不能，違法擅自在「通道」用地、及「基地內六米通路」用地上變更建築為門廳、花圃、瀑布、流泉、會議室，即為違章建築，車輛及消防車均無法通行，喪失大樓房屋之消防安全。
⒍被告將建造執照設計圖所規劃之機電設備空間變更建築為圖書室，致機電設備空
間為給付不能，有建造執照設計圖一件已呈案在卷可稽。又鈞院八十九年六月八日勘驗筆錄亦載明勘驗結果為「二樓改成閱覽室，內擺有書櫃、圖書、書棹、燈飾、椅子」，被告在地下室已有機電設備空間，該二樓不須再規劃為機電設備空間之必要，因依建築技術規則第一百六十二條第一項第二款後段規定「該基地容積之百分之十之機電設備空間得不計入總樓地板面積」，被告為增加總樓地板面積，增建樓房出售之私自利益，於建造執照設計圖二樓規劃為有扣除容積之機電設備空間，後變更建築為閱覽室，以達成不為給付機電設備空間，增建樓房出售之私自利益。
(三)證據：提出下列所示為證。⒈房地預定買賣契約書影本一件。
⒉銷售廣告圖影本一件。
⒊設計圖影本二件。
⒋存證信函影本一件。
⒌修復補強工法影本一件。
⒍廣告圖影本二件。
⒎鑑定報告書影本一件。
二、被告方面：
(一)聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)陳述：⒈按本件買賣房屋，兩造本無爭執，只因九二一集集大地震後，造成民眾害怕地震
，原告向被告所買「大鉅虹凱悅國宅」房屋編號Ｇ棟八樓房屋，因是大樓的房屋，原告甲○○擔心地震，故自九二一集集大地震後，即藉故要求退屋還錢或折價，但被告鉅虹建設公司認為並無理由，仍婉拒原告的請求退屋或折價，因此引發原告提起本件購屋糾紛的訴訟，誠令人惋惜。
⒉但由另一個角度觀察，九二一集集大地震是屬台灣百年來僅見的大地震，其強度
高達芮氏地震七點三級，能量釋放高於日本神戶大地震的數倍，且是二十世紀來造成地表變動甚鉅的大地震之一，故九二一集集大地震的震度是屬於強震。查大里地區地震強度雖然很高，惟被告所興建的「大鉅虹凱悅國宅」，因依規定施工，且品質良好，故在九二一大地震後，經台灣省結構工程技師公會鑑定，認定其安全結構無虞。又因是屬大地震，故難免有少部分的小裂紋、小裂縫、局部水泥剝落等情形，況被告已依台灣省結構工程技師公會建議，作妥修復及補強，故本件大樓，目前結構十分完好，並無瑕疵缺點。原告在大地震後，因對高樓大廈產生危懼，故千方百計想要解除契約，被告實在無法接受，但亦已對甲○○盡說明及答覆義務，故原告猶提起訴訟，並無理由，請予駁回。
⒊茲就原告起訴狀所提六點事項而質疑本件買賣係給付不能，提出反駁如下：
⑴通道建為門廳：
查為加強保障大樓全體住戶人身及財產安全，故設置門廳加強門禁管制，並聘僱管理員，以管制閒雜人等進出，以發揮大樓的積極保護功能，是為全體住戶的利益而設置，況設置門廳，既可加強安全防護，又可讓管理員所在之處能有電話設施與各住戶連絡如收受掛號信件、住戶訪客之管制，且並不妨礙通行功能，則原告甲○○對於全體住戶安全上有保障事項，卻刻意吹毛求疵，實無理由。再者，連被告鉅虹建設公司的廣告說明書中，亦已在凱悅國宅的中庭全區平面參考圖中，於編號３處標示出「皇家警備總署」的門廳位置，則原告亦明知此處要建門廳維護安全，其事後始為爭執，毫無意義可言。
⑵六米道路內建有花園、瀑布流泉：
查大樓是水泥結構體，令人精神難以放鬆，故任何大樓，基於人本及綠化環境考量，及製造庭院內休閒娛人氣氛，莫不努力美化庭園，且建設公司欲美化庭園，需要付出費用給造景公司，對建設公司而言，是一筆負擔，而對住戶言，因中庭美化能獲得賞心悅目之利益，況查本棟大樓設置花園及瀑布後，通道通行仍十分暢順，並不妨礙通行。又依廣告中庭參考圖，已在編號６位置標示「凡爾賽花園廣場」、編號７標示「立體音階瀑布流泉」，則原告知道該處要設置花園廣場、瀑布流泉，卻仍任意挑剔，絕無理由。
⑶游泳池與蓄水池：
查中庭全區平面參考圖，編號⒘為「夏威夷游泳池」，而目前亦已做好游泳池，並已加設循環過濾功能，兼具蓄水池及游泳池雙效功能。
⑷防火間隔遭設置違章建物：
查店十旁之防火間隔，被告在建造大樓時，已經留設防火間隔，嗣因已交屋給店十購買戶，該購買戶於交屋後私自增建空地上建物，雖與被告無關，而係將來大樓管理委員會應行處理之事項，但被告也積極瞭解並以書面請該戶改善或與全體住戶協調中。
⑸大地震後，房屋結構安全問題：
查九二一集集大地震後，被告積極委聘台灣省結構工程技師公會前來勘察鑑定，該公會已作出鑑定報告書，結構安全無虞，況小部分輕微受損部分，已依該公會建議加以修補及補強，故目前安全無虞，且沒有瑕疵可言。另證人台灣省結構工程技師公會之結構技師蔡仲超，業於八十九年五月二十二日，在鈞院證稱：我是結構技師，並提出（大鉅虹凱悅國宅即系爭大樓）鑑定報告書，鑑定結果所有「柱」都沒有損傷，所以結構沒有問題，樑可以修復，我知道（被告）有去補強，樑有五、六根明顯（水泥）的裂開，損壞部分修補後會比原來的結構還好等情。又依據鈞院於八十九年六月八日現場勘驗，可以看見地下室樑柱已經有以鋼板包封強化，並無裂痕等情，足證被告確已對小部分裂痕予以修復補強，故整棟大樓結構安全無虞。
⑹機電設備空間與圖書室：
查依中庭全區平面參考圖編號，係親子圖書館（設在二樓），被告已在二樓部分設置圖書室，並無違約。至於機電設備，已設置在地下室，利於操控機電，且可減少操控機電所發出之聲響，更能確保居住品質之安寧，故不影響機電設備之空間。
⒋原告故有於八十九年二月一日以台中郵局第一六三一號存證信函提出質疑，但被
告已於八十九年二月十九日以台中水湳郵局第一二０號存證信函積極解釋說明，並反對原告片面主張解除契約，且被告並催促原告應配合辦理交屋手續及給付交屋期款六萬元及完成貸款手續或給付貸款金額二百四十八萬元，故原告所稱被告於接函後不置理由云云，並不正確。又因原告仍未依約辦理交屋及支付期款及完成貸款手續或支付貸款，故被告再以中區水湳郵局第一六四號存證信函催告原告交屋及付款及辦理手續，故目前是原告遲延受領交屋、遲延給付期款、貸款，並繼續處於違約狀態中。被告並無違約，原告主張解約還款，均無理由，請予駁回。
⒌查兩造「建材與設備」表之「其他事項」欄約定：第２款：社區中庭經專家設計
綠化，種植花卉、草皮。第６款：乙方（按指被告）保留外觀及公設之修改權利。足見兩造在簽約時，依「其他事項」欄第６款已約定：乙方鉅虹建設股份有限公司就裝設門廳、花圃、瀑布、流泉、會議室、游泳池等公共設施，本就保有變更之權利。又依「其他事項」欄第２款已約定：大樓社區中庭是經專家所設計，要種植花卉、草皮等綠化設施。又依兩造「房地預定買賣契約書」第十六條：本約附件仍視為本約之一部份，與本約具有同等效力。故「建材與設備」表，有規範買賣雙方之效力。又兩造「房地預定買賣契約書」第六條施工標準第㈠款約定：本房屋之施工，其標準悉依台中縣政府工務局核定之設計圖說及建材設備說明辦理，故「建材與設備」表「其他事項」欄第６款乙方（即被告）保留外觀及公設之修改權利之約定，兩造均已知悉，且買方甲○○對各該門廳、會議室、機電室、中庭、花圃、流泉等同意由鉅虹建設公司調整改變，且係甲○○同意後才行簽約，則甲○○豈能事後反悔翻異。另契約書第六條施工標準內所提到依據「台中縣政府工務局核定設計圖說」、「建材設備說明」兩者，而因「建材設備說明」表就「公共設施」改變權已「具體」賦與鉅虹建設公司處理，故有關此部分「特別約定事項」，應以「建材與設備」表為主要依據，亦即鉅虹建設公司有改變機電室位置等權利。
⒍地下室空間，本係亦可供作安裝「機電」，而目前被告已在地下室安裝機電，故
鉅虹建設公司對「機電設備」之安置，已有施作。至於向台中縣政府申請建造執照平面圖二樓部分所預定「機電室」，因該處已無設置機電必要（因機電裝在地下室，反而容易保養、維護，又可避免產生運轉聲響，以確保住戶居住寧靜），故改變為會議室、圖書室，不僅事實上有益全體進戶，且依兩造「契約」及「建材與設備」約定鉅虹建設公司亦有此權利。
⒎至於契約第七條所約定限制變更權，是指針對購買戶（甲方）之要求任意變更，亦併敘明。
⒏店⒑部分，購買戶登記名義人王思珮於購買時已立切結書，第一條表明不做違章
建築，且被告已以存證信函對店⒑購買戶之購買簽約人王品惠發函異議，故該違章建物並非被告所建造。
⒐被告並無違約，更無給付不能，原告甲○○之請求，並無理由。退萬步言之，假
如鈞院認為有瑕疵，因該瑕疵極其輕微，況對住戶不僅沒有壞處，反而有益，則依民法第三百五十九條但書規定，原告只能請求減少價金，不能請求解除契約，則原告甲○○請求解除契約退貨還錢，並無理由，應予駁回。
(三)證據：提出下列所示為證。⒈台灣省結構工程技師公會鑑定報告影本一份四十三張。
⒉中庭全區平面參考圖影本一張。
⒊甲○○存證信函影本六張。
⒋鉅虹建設公司存證信函影本六張、收件回執影本一張。
⒌鉅虹建設公司存證信函影本二張。
理 由
一、原告起訴主張原告於八十七年四月十九日購買被告所有坐落台中縣大里市○○段○○○號土地之應有部分，及其地上所興建「大鉅虹凱悅國宅」編號Ｇ棟八樓房屋一戶面積約二八點○四坪，包括主建物、附屬建物、屋頂突出物、門廳、騎樓、樓電梯間、水箱、受電室、機械室、防空避難室等共同使用部分之分攤面積，及地下一樓平面式第六八號停車位，全部價金為三百一十八萬元，原告已給付現金六十八萬五千元，及簽發二百四十八萬元本票給被告，因被告有可歸責事由，⑴將建造執照設計圖所規劃之「通道」用地，改建為門廳，致通道用地之給付不能，⑵將建造執照設計圖所規劃之「基地內六米通路」用地，改建為「凡爾賽花園廣場」、及「立體音階瀑布流泉」，致「基地內六米通路」用地之給付不能，⑶被告本於銷售廣告圖有規劃「17夏威夷游泳池」，惟被告於建造執照設計圖係規劃為蓄水池，並無規劃游泳池，且所有建築法規均無規定大樓內得設游泳池，僅有規定得設蓄水池，因此被告並無建造有安全衛生設備及救護人員之游泳池，僅建造無安全衛生設備及救護人員之蓄水池，致游泳池為給付不能，⑷被告將建造執照設計圖、及廣告圖所規劃自Ｇ棟起至編號店十之間應留作防火間隔，任由第三人施工興建二層樓高之違章建物一棟，致應留作「防火間隔」為給付不能，⑸被告所興建之大樓經九二一大地震後，自地下室起至大樓之樑柱，及牆壁，均發生嚴重破裂，須以鋼板補強，大樓亦有頃斜，致安全堅固之房屋為給付不能，⑹被告將建造執照設計圖所規劃之機電設備空間改作圖書室，致機電設備空間為給付不能，原告則依民法第二百五十六條規定以起訴狀繕本送達被告時，作為解除房地買賣契約之意思表示，並依民法第二百五十九條第一款規定請求被告返還所受領之買賣價金六十八萬五千元等語，被告則以⑴通道建為門廳、⑵六米道路內建有花園、瀑布流泉均未減低通行之功能，反又增加其效用，⑶中庭全區平面參考圖，編號⒘為「夏威夷游泳池」，而目前亦已做好游泳池，並已加設循環過濾功能，兼具蓄水池及游泳池雙效功能，自無給付不能，防火間隔遭設置違章建物：被告在建造大樓時，已經留設防火間隔，嗣因已交屋給店十購買戶，該購買戶於交屋後私自增建空地上建物，雖與鉅虹建設公司無關，而係將來大樓管理委員會應行處理之事項，但鉅虹建設公司也積極瞭解並以書面請該戶改善或與全體住戶協調中，⑸大地震後，房屋結構安全問題：查九二一集集大地震後，鉅虹建設公司積極委聘台灣省結構工程技師公會前來勘察鑑定，該公會已作出鑑定報告書，結構安全無虞，況小部分輕微受損部分，已依該公會建議加以修補及補強，故目前安全無虞，且沒有瑕疵可言。⑹依中庭全區平面參考圖編號，係親子圖書館（設在二樓），鉅虹建設公司已在二樓部分設置圖書室，並無違約。至於機電設備，已設置在地下室，利於操控機電，且可減少操控機電所發出之聲響，更能確保居住品質之安寧，故不影響機電設備之空間。原告故有以存證信函提出質疑，但被告已以存證信函積極解釋說明，並反對被告片面主張解除契約，且原告並催促被告應配合辦理交屋手續及給付交屋期款六萬元及完成貸款手續或給付貸款金額二百四十八萬元，被告未予置理，故原告再以存證信函催告被告交屋及付款及辦理手續，故目前是被告遲延受領交屋、遲延給付期款、貸款，並繼續處於違約狀態中。被告並無違約，原告主張解約還款，均無理由等語以資抗辯。
二、經查，原告主張兩造間於八十七年四月十九日就被告所有坐落台中縣大里市○○段○○○號土地之應有部分，及其地上所興建「大鉅虹凱悅國宅」編號Ｇ棟八樓房屋一戶面積約二八點○四坪，包括主建物、附屬建物、屋頂突出物、門廳、騎樓、樓電梯間、水箱、受電室、機械室、防空避難室等共同使用部分之分攤面積，及地下一樓平面式第六八號停車位，訂立買賣契約，全部價金為三百十八萬元，原告已給付現金六十八萬五千元，及簽發二百四十八萬元本票給被告，業據原告有房地預定買賣契約書一件可證，被告對此亦不為爭執，堪信為真，另原告主張被告有上開所六項之可歸責事由，致給付不能，而主張依民法第二百五十六條規定以起訴狀繕本送達被告時，作為解除房地買賣契約之意思表示，並依民法第二百五十九條第一款規定及不當得利之規定等請求被告返還所受領之買賣價金六十八萬五千元云云，除經被告否認，並辯稱已依債之本旨提出給付，故無給付不能之情形，原告主張解約為不合法，其請求自無理由為抗辯，是本件所應審就者，乃被告提出之給付，有無給付不能之情形。
三、按債權人有民法第二百二十六條之情形時，得解除契約，民法第二百五十六條定有明文，另因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，前項情形，給付一部不能者，若其他部份之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第二百二十六條定有明文，再按民法上所謂之給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，最高法院二十二年上字第三一八０號著有判例，。茲就原告提出之給付不能情形分述如后：
⑴原告主張被告提出之給付係將建造執照設計圖所規劃之「通道」用地，增加改建
為門廳，有建造執照設計圖一件、現場門廳照片一件為證，除經本院勘驗屬實，並製有筆錄為證，被告對此亦不為爭執，固可信為真，惟被告抗辯其所為上開措施，係加強保障大樓全體住戶人身及財產安全，故設置門廳加強門禁管制，並聘僱管理員，以管制閒雜人等進出，以發揮大樓的積極保護功能，是為全體住戶的利益而設置，況設置門廳，既可加強安全防護，又可讓管理員所在之處能有電話設施與各住戶連絡如收受掛號信件、住戶訪客之管制，且並不妨礙通行功能，對於全體住戶安全上有保障事項，另被告的廣告說明書中，亦已在凱悅國宅的中庭全區平面參考圖中，於編號３處標示出「皇家警備總署」的門廳位置，提出與原告提出相同之廣告乙紙為證，又兩造契約書第六條施工標準第㈠款約定：本房屋之施工，其標準悉依台中縣政府工務局核定之設計圖說及建材設備說明辦理，故「建材與設備」表「其他事項」欄第６款乙方（即被告）保留外觀及公設之修改權利之約定，兩造均已知悉，經原告同意而簽約，被告自得調整改變上開設置，並以兩造契約書及「建財與設備」影本為證。經查，就兩造契約約定意旨觀之，參照兩造契約第六條㈠約定：本房屋之施工，其標準悉依台中縣政府工務局核定之設計圖及建材設備說明辦理，此可參照上揭契約書所載，足見兩造之約定，僅需被告就通道部份，僅需依照設計圖施工，即符合債之本旨，而原告就通道本身，是否有依設計圖施工乙節，既未主張其設置欠缺，反就其增加建立門廳為主張，並以通道既改建成門廳，即變成無通道，車輛及消防車均無法通行，喪失大樓房屋之消防安全為其理由，惟就系爭通道設置之初係為使車輛及消防車通行乙節，既經被告否認，原告復未能舉證以實其說，尚難認其此部份之主張為可採，且依兩造契約之附件七即「建材與設備」表「其他事項」欄第６款之約定，既同屬兩造契約之一部，被告自有保留外觀及公設之修改權利，而被告抗辯稱：其增加門廳，係加強保障大樓全體住戶人身及財產安全，故設置門廳加強門禁管制，並聘僱管理員，以管制閒雜人等進出，以發揮大樓的積極保護功能，是為全體住戶的利益而設置，況設置門廳，既可加強安全防護，又可讓管理員所在之處能有電話設施與各住戶連絡如收受掛號信件、住戶訪客之管制，對於全體住戶安全上有保障事項等情，衡諸一般社會常情，尚非無由，且就一般社會觀念，被告此增加門廳之設置，亦有增加住戶生活安全品質之效用，而不影響其為通道之本質，原告持詞謂此部份之設置有影響車輛或消房車之出入，縱認屬實，充其量為該部份之設置，是否減少可使車輛進出效用之問題，尚難認依一般社會觀念認原告就通道部份，有給付已屬不能者之情形，是原告此部份之主張即非有據。
⑵原告主張被告將建造執照設計圖所規劃之「基地內六米通路」用地，改建為「凡
爾賽花園廣場」、及「立體音階瀑布流泉」等情，提出建造執照設計圖一件、現場花園瀑布照片一件為證，除經本院勘驗屬實，並製有筆錄為證，被告對此亦不為爭執，亦可信為真，而被告則抗辯系爭大樓是水泥結構體，令人精神難以放鬆，故任何大樓，基於人本及綠化環境考量，及製造庭院內休閒娛人氣氛，莫不努力美化庭園，且建設公司欲美化庭園，需要付出費用給造景公司，對建設公司而言，是一筆負擔，而對住戶言，因中庭美化能獲得賞心悅目之利益，況查本棟大樓設置花園及瀑布後，通道通行仍十分暢順，並不妨礙通行。又依廣告中庭參考圖，已在編號６位置標示「凡爾賽花園廣場」、編號７標示「立體音階瀑布流泉」，提出與原告相同之廣告乙紙為證，又兩造契約書第六條施工標準第㈠款約定：本房屋之施工，其標準悉依台中縣政府工務局核定之設計圖說及建材設備說明辦理，故「建材與設備」表「其他事項」欄第６款乙方（即被告）保留外觀及公設之修改權利之約定，依同欄第２款亦約定有社區中庭經專家設計綠化、種植花卉、草皮等事項，兩造對此均已知悉，並經原告同意而簽約，被告自得調整改變上開設置，並以兩造契約書及「建財與設備」影本為證。復查，參照上開兩造契約約定意旨觀之，僅需被告就基地六米道路部份，僅需依照設計圖施工，即符合債之本旨，而原告就基地六米道路本身，是否有依設計圖施工乙節，既未主張其設置欠缺，反就其增加建立「凡爾賽花園廣場」、及「立體音階瀑布流泉」等情為主張，再查，被告係就建立好之六米道路上在加蓋「凡爾賽花園廣場」、及「立體音階瀑布流泉」等，此亦為兩所不爭執，故六米道路上有按圖施工乙節，並非不符契約之本旨，原告復又以系爭六米道路，係供車輛及消防車通行，為大樓房屋之消防安全所留用乙節，除經被告否認，原告又未能舉證以實其說，亦難採信，依兩造契約之附件七即「建材與設備」表「其他事項」欄第６款之約定，既同屬兩造契約之一部，被告自有保留外觀及公設之修改權利，而依同欄第２款亦約定有社區中庭經專家設計綠化、種植花卉、草皮等事項，則原告主張通道旁設有花園、瀑布等設施係美化環境而設置，並於廣告圖中顯示出，均為被告推銷房屋之詐欺行為，即無足採信。而被告為上開設置，除無違背契約之本旨，況依一般社會常情，亦有增加其經濟效用，原告主觀上認其影響效用，亦屬是否減少通常效用之問題，尚難認依社會觀念有給付已屬不能者之情形，是原告此部份之主張亦非有據，被告之抗辯為可採。
⑶原告主張被告於銷售廣告圖有規劃「17夏威夷游泳池」，但被告於建造執照設計
圖係規劃為蓄水池，並非規劃游泳池，提出銷售廣告圖、建造執照設計圖各一件案為證，被告對此亦不為爭執固信為真，然查，原告建造執照設計圖固係規劃為蓄水池，而非規劃游泳池，然被告就原有蓄水池，於池底增加舖設瓷磚、設置循環過濾出水口，扶梯、男女更衣室各一，池邊並設有沙攤椅、洋傘等物，業經本院堪驗屬實，並制有勘驗筆錄，復有被告提出之照片二紙在卷足參，若有蓄水，顯可具游泳池之功能，原告稱被告並無建造有安全衛生設備乙節，即與事實不符，至於游泳池設置救護人員，應屬大樓住戶事後管理水池所衍生管理事務問題，而與兩造之買賣契約之意旨無關，就此觀之，原告之主張更難認依社會觀念認被告有給付已屬不能者之情形，其所為之主張，自非有據。
⑷原告主張被告將建造執照設計圖、及廣告圖所規劃自Ｇ棟起至編號店之間應留
作防火間隔，已有施工興建二層樓高之違章建物一棟，提出現場二層樓建物照片二件可證，除經本院勘驗屬實，並製有筆錄為證，被告對此亦不為爭執，亦可信為真，被告則抗辯店旁之防火間隔，被告在建造大樓時，已經留設防火間隔，嗣因已交屋給店⒑購買戶，該購買戶於交屋後私自增建空地上建物，為與被告無關，而係將來大樓管理委員會應行處理之事項，但被告也積極瞭解並以書面請該戶改善或與全體住戶協調中，並提出存證信函一紙為證，則就上開違章建築所導致之無法提供留作「防火間隔」之事實，除據被告否認係可歸責於被告所致，原告主張係可歸責於被告所致，復未能舉證以實其說，尚難認原告主張為可採，況就系爭大樓之建造執照設計圖、及廣告圖所規劃自Ｇ棟起至編號店之間應留作防火間隔，雖有施工興建二層樓高之違章建物一棟，而其為防火巷之效用雖受到影響，然此情形，充其量僅為給付物有瑕疵，原告仍難據此謂此項之給付為屬不能，是原告主張此部為為給付不能，亦非可採。
⑸原告主張被告所興建之大樓經九二一大地震後，自地下室起至大樓之樑柱，及牆
壁，均發生嚴重破裂，須以鋼板補強，大樓亦有頃斜，致安全堅固之房屋為給付不能，並提出現場補強鋼板照片二件為證。被告則辯稱：九二一集集大地震後，被告積極委聘台灣省結構工程技師公會前來勘察鑑定，該公會已作出鑑定報告書，結構安全無虞，況小部分輕微受損部分，已依該公會建議加以修補及補強，故目前安全無虞，且沒有瑕疵可言等語，經查，系爭大樓於九二一集集大地震後，雖然出現柱、粱、牆結構、及地下室外牆、結構體體斜度大小不等之損害，然就柱結構、結構體體斜度部份之損害程度，均無立即之危險，牆結構之損害部份，亦不影響結構安全，其他梁結構部份則出現一至三級不等之損害、地下室外牆出現小裂紋及滲水情形，應優先修復，並作防水處理，以免影響結構安全，有台灣省結構工程技師公會鑑定報告書在卷足參，惟上開鑑定報告亦提出修補之建議事項，另訊據訊據鑑定證人台灣省結構工程技師公會之結構技師蔡仲超到庭結證稱：伊係是結構技師，並提出上開鑑定報告書，鑑定結果所有「柱」都沒有損傷，所以結構沒有問題，樑可以修復，伊知道（被告）有去補強，樑有五、六根明顯（水泥）的裂開，損壞部分修補後會比原來的結構還好等情，足見系爭建物並非因地震過後，即屬於給付不能之狀態，況此項損害之發生，係因九二一集集大地震所造成，已為兩造所不爭執，則地震發生損害，乃屬不可抗力之天災所致，並非歸責於被告，原告拒此不可規責於被告之事由，主張解約，自非有據。
⑹原告主張被告將建造執照設計圖所規劃之機電設備空間改作圖書室，致機電設備
空間為給付不能等語，雖提出建造執照設計圖一件為證，除經本院勘驗屬實，並製有筆錄為證，被告對此亦不為爭執，並提出照片二幀為證，固可堪信屬實，惟查，被告抗辯：地下室空間，本係亦可供作安裝「機電」，而目前被告已在地下室安裝機電，故被告對「機電設備」之安置，已有施作。至於向台中縣政府申請建造執照平面圖二樓部分所預定「機電室」，因該處已無設置機電必要（因機電裝在地下室，反而容易保養、維護，又可避免產生運轉聲響，以確保住戶居住寧靜），故改變為會議室、圖書室，不僅事實上有益全體住戶，且依兩造「契約」及「建材與設備」約定被告亦有此權利。經查，原告提出台中縣工務局設計圖內雖有關於機電設備空間設置，而就設計圖位置現雖改為圖書室，然就原有機電設備空間本身仍然存在，僅使用之用途遭改變，然就將來收回作為機電設備空間乙節，尚難依社會觀念認其給付已屬不能者而言，況被告主張亦於地下室設置機電室，提出照片二幀為證，亦經本院勘驗屬實，並製有筆錄為證，原告對此亦不為爭執，堪信屬實，則就兩造契約本旨觀之，亦無給付已屬不能者之情形，是就此言而，原告之主張亦非有據。
四、從而原告主張之上開事項，既均與民法第二百二十六條之要件不合，其依據民法第二百五十六條之規定解除契約，再依民法第二百五十九條第一款規定請求被告返還所受領之買賣價金六十八萬五千元，自非有據；另被告依據兩造之契約取得原告所交付上開賣賣價金，兩造契約既未經解除，而尚有效存在，被告受領該價金，自非無法律上之原因，從而原告依據不當得利返還請求權，請求如訴之聲明所示，亦非有據。
五、另原告主張被告抗辯購買戶於交屋後私自增建空地上建物等情縱然屬實，惟按民法第二百六十六條第一、二項規定，因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，前項情形已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還，則縱設有不可歸責於被告之事由，由第三人在防火間隔建築二層樓高之違章建築，致防火間隔給付不能，依上開法條規定原告亦得依關於不當得利之規定，請求被告返還所給付之價金云云，惟查，如前所述，被告此部份之給付，既非屬給付不能，原告據此再依照民法第二百六十六條第一、二項規定而依關於不當得利之規定，請求返還買賣價金，更非有據。
六、綜上所述，原告之主張既非有據，其請求自無理由，均應予駁回。
七、原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果均無影響，毋庸一一論列，末此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 二 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 許石慶右為正本係照原本作成附記如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 五 日~B法院書記官