臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年訴字第七四三號
原 告 己○○複 代理人 甲○○被 告 戊○○○○○被 告 丁○○兼法定代理人 庚○○訴訟代理人 丙○○
乙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告丁○○應給付原告新台幣捌拾壹萬元，被告上能建設開發股份有限公司應給付原告新台幣玖拾參萬元，及均自八十九年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○、上能建設開發股份有限公司各負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告依序以新台幣貳拾柒萬元、參拾壹萬元各為被告丁○○、上能建設開發股份有限公司供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）三百四十八萬元，及自民國（下同）九十年一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告庚○○係被告上能建設開發股份有限公司（下稱上能公司）法定代理人，統籌該公司一切業務推展、規劃、決策及執行；被告張之毓，更名前姓名為張美娟，為該公司銷售經理；被告丁○○為被告庚○○之妻，亦為坐落台中市○區○○○○段第三０九號土地所有人。被告上能公司與被告丁○○在土地上合建「登峰造極」預售房屋，被告庚○○、張之毓、丁○○明知該預售屋大樓頂樓無法合法建有三百坪之休閒天地等公共設施，竟共同基於意圖為自己及上能公司不法利益之犯意聯絡，印製精美廣告印刷品，推介該大樓頂樓休閒設施，係採名人俱樂部方式設計，包括休閒閱覽室、健身坊、槌球場等；且有「罕見三百坪空中大花園」，並有Ａ媽媽教室、Ｂ韻律教室、Ｃ親子交誼中心、Ｄ圖書室、Ｅ視聽中心、Ｆ健身中心、Ｇ槌球場、Ｈ碧綠草坪、Ｉ青春果嶺、Ｊ雲牆、Ｋ潑綠花廊、Ｌ星宿廣場、Ｍ卵石健康步境、Ｎ四季花牆、Ｏ藝術浮雕外牆、Ｐ閒情步道、Ｑ石階花台、Ｒ浮雕山牆、Ｓ迴廊、Ｔ觀景小憩、Ｕ疊石花榭、Ｖ賞景大玻璃等共計二十二項大設施，使原告信以為真，陷於錯誤，認該該大樓頂樓之各項公共設施皆為合法之建築，乃簽約訂購臨時編號Ａ型十四樓住戶一戶及基地應有部分，並陸續依約繳交期款新台幣一百七十四萬元（房屋部份九十三萬元、土地部份八十一萬元），詎該房屋完成後原告方發現頂樓之三百坪空中花園與休閒天地，竟係被告上能公司以違章建築方式搭建，致為台中市政府強制拆除。被告之廣告內容既表示有頂樓休閒娛樂設二十二大項或空中花園，對一般購屋者而言所認知者係以為是合法興建之設施，自不可能，明知休閒設施係違建將因遭主管機關拆除而仍願意購買惟系爭建物，可見上開設施自始為不合法，被告施行詐術，自始蓄意不履行債務至為明顯，且經原告自訴庚○○、張之毓詐欺，亦經台灣高等法院台中分院判處刑確定在案。被告庚○○、張之毓、丁○○共同施行詐術，使原告陷於錯誤，與之訂立房屋及土地買賣契約，而支付一百七十四萬元（房屋部分九十三萬元、土地部分八十一萬元），並受有同額以上之損害，為此依民法第一百八十四條第一項前段、一百八十五條規定請求該等被告連帶賠償及給付利息，又法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償責任，民法第二十八條定有明文；依公司法第二十三條規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對於他人應與公司負連帶賠償責任，依此再請求被告上能公司連帶給付。
（二）原告預購之本件房屋，雖然迄今仍未交付移轉與原告，但在交付移轉前，除已發現前述無從合法建築頂樓三百坪休閒天地等公共設施之瑕疵外，更有下列重大之瑕疵：１售屋時之模型屋、海報產品外觀，與實際完成取得合法使用執照之產品外觀完全不同，此有台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定報告書、鑑定人說明書可佐。且本件經五位購屋消費者向主管機關行政院公平交易委員會檢舉，公平交易委員會兩次派員到現場調查認定：系爭建物外觀造型確實與廣告海報有不符之處，即廣告建築物之正面大門上方設計為半圓型藝術造型並與地面一樓騎樓並齊；惟實際造作卻將藝術造型變成三角尖型，並成為一樓外牆之一部分，故截然不符，並經認定違法，亦有公平交易委員會處分書行政法院判決書可佐。２被告銷售時海報之建築物透視圖及建築物模型之建物外均有玻璃外牆，超高藝術廣告坊及一樓正面門廳採光罩。惟鑑定結果玻璃外牆係直接固定於建物外牆再加上因結構構架為混凝土，故容易發生玻璃間擠壓、龜裂現象；廣告坊及採光罩則均不在核准圖範圍內，結構有安全之虞（同上鑑定報告第九、三十七頁及鑑定人說明第二項）足見有重大瑕疵。３依買賣合約書及核准圖面，正大門右邊僅一間店鋪，而實際上被告實另設計成為兩間店鋪，因而減少中庭之空間寬敞性，此亦鑑定屬實（詳見鑑定報告書第十頁及人說明第四項）按中庭係屬原告買受系爭建物之公共設施之一部分，被告申請核准之圖說與合約書之平面圖不符，自始即蓄意減少原告可利用之公共設施中庭面積，自屬詐欺而故意不依約履行給付。４系爭房屋逢雨必漏，地下二、三層常積水不退與漏水情形之嚴重，施工品質嚴重瑕疵。被告就此雖在本案件中辯稱：因公共設施遭檢舉拆除，始造成上開漏水瑕疵，及已完工之設施常遭人故意破壞，並非被告違約未施作云云。惟經鑑定結果，係因被告自始欲在頂樓建造違建建物，故屋突一層僅於散步步道設有洩水孔一處，且因拆除違建後未修補整平，致雨水由屋頂平台之通風口流入，雨水再由管道間導入屋內或弱電消防箱造成各戶室內積水；地下二層三十五號車位之污水池現況安裝泵浦一台，管路管線亦臨時配管，亦即原工程設計之管線、泵浦皆未安裝，電梯機坑亦相同情形積水，原設計應沒有規劃或未按裝，目前係用臨時抽水管抽水，又十樓編號Ｂ戶，經掀開浴室天花板，發現抽風機後方竟無任何排氣管接至排氣通風，故抽風機抽走浴室之濕氣後，該濕氣流滿於天花板及樓板間，水滴亦由天花板滲出，此為施工品質不慎所致（鑑定報告第十二項及鑑定人說明第七項），被告徒以違建遭拆除及已完工之設施遭人破壞一節置辯顯不足採。系爭建物上有嚴重瑕疵，益為明顯。５系爭房屋消防系統、機墊系統、發電機系統、防火避難設施大部分無作用，且未接線無法運轉，該設施無法通過公共安全檢查及簽証。被告雖辯稱：該大樓於八十四年八月二十二日完工，並取得使用執照在案，足見上開消防機電系統亦經檢查，且本地下一樓至地上六樓之商場部份於八十七年四月開業前申請主管機關所為之消防檢查，亦屬合格通過在案，鑑定人於八十六年九至十月鑑定時，上開各項系統部分無法運作，係因大樓於八十四年八月取得執照至今二年餘，大樓住戶至今仍拒不成立管理委員會，致機電消防設備、發電機均未定期做保養維護、試車運轉，造成損壞、零件遺失及不當使用，非被告違約未施作云云。惟查系爭建物經鑑定結果有如鑑定報告第十四頁至二十一頁所列瑕疵，其中除部分設備係欠缺或故障，其餘部分自始設置不 良或未設置或使用臨時電，呈尚未完工之狀態（詳見鑑定報告書第十四頁至二十一頁及鑑定人說明第九項），被告一概以因未定期做保養維護、試車運轉，造成損壞、零件遺失及不當使用，非被告違約未施作云云置辯，殊不足採。
（三）被告出售本件房地，有如上之重大瑕疵，前經原告迭次請其除去，並於八十五年八月二十日及八十五年十月二十八日分別以存証信函催告，詎被告上能公司竟於八十五年十一月二十五日，以存証信函片面聲明解除契約及沒收原告所付價金，由此即可確定被告拒絕除去上開重大瑕疵，依照前開說明，原告自得解除買賣契約，為此原告前已以起訴狀繕本之送達被告，為解除本房地買賣契約之意思表示，為示慎重，原告再以八十九年十月十二日庭呈之言詞辯論狀，對被告為解除契約之意思表示，故出賣人被告上能公司及丁○○，依民法第二百五十九條第一、二款、第二五四條、第二二七條、第二二六條第一項、及本件土地買賣契約第十款第一款，應返還原告所付價金一百七十四萬元及同額之違約金，及自九十年一月四日起算之利息。至於被告主張曾以原告未給付其餘價金為由，而以存証信函聲明解除契約一節，按出賣人就其交付之買賣標的物，有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，茲原告在其催告給付其餘價金之前，已迭次催告其除去瑕疵而被告卻拒絕除去，則原告就尚未給付之價金自得行使同時履行之抗辯權，亦經原告委請律師覆函鄭重聲明在案，從而被告主張其後曾以存証信函解除契約，殊不生解約之效力。
（四）被告以詐術使原告給付價金，所得係屬不當得利，依民法第一百七十九條前段：「無法律上之原因而收受利益，致他人受害者，應返還其利益。」之規定，被告上能公司及丁○○應連帶返還原告所付價金一百七十四萬元及其利息，又本件買賣契約，已因可歸責於被告之事由，經原告解除，本件買賣價金最初依買賣契而給付之原因，縱使有法律上之原因亦已不存在，依同條後段：「雖有法律上之原因而其後已不存在者，亦同。」之規定，該等被告亦應連帶返還。
（五）對被告抗辯之陳述：１被告丁○○指稱其並非上能公司人員或股東亦未參與銷售事務等情，應無理由：被告丁○○既為預售屋基地之所有人，於其基地上與被告合建預售屋，難謂無參與該預售屋之銷售事務，否則該預售屋如何申請建造執照，且依上能公司董事監察人名單，被告丁○○係上能公司之監察人，故其辯稱非被告上能公司人員或股東，亦未與銷售事務一事應不可採。２被告等因詐欺之共同侵權行為而受有利益，致原告受有損害，原告之侵權行為損害賠償請求權雖因時效消滅而不得請求，但因民法第一百九十七條第二項之規定，故原告仍可依不當得利之規定，請求被告等返還其所受之利益。
三、證據：提出頂樓休閒設施廣告、建物、土地預定買賣合約書、建築師公會鑑定報告書、台灣高等法院台中分院八十八年度上易字第一四六六號刑事判決本各一份、存證信函影本四件、行政法院判決、上能公司變更登記事項卡影本各乙件為證。
乙、被告方面：被告張之毓、丁○○雖未於言詞辯論期日到場，據其以前到場及書狀與被告上能公司、庚○○所為聲明、陳述如下：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、陳述：
（一）原告於係爭大樓尚未完工領取使用執照前，於民國八十三年七月一日起，即違約積欠被告公司工程款，經被告公司於同年七月一日、八十四年三月一日以存證信函催告繳款而未繳，被告公司在領取完工使用執照後，再於八十五年六月十八日及同年八月十日以存證信函催告原告辦理銀行對保手續，惟原告均置之不理，被告公司無奈，方於八十五年十月十九日及同年十一月二十五日去函通知原告，依雙方所訂合約第十六條規定，行使契約解除權。原告為買受人，依買賣契約，原告有交付約定價金及受領標的物之義務，被告公司已數次定有相當期限之催告，方才解約，故被告之解約，實乃原告違約在先。
（二）原告指摘事前不知頂樓和開放空間的公共設施係為違建事由，並非實在。依雙方簽訂不動產買賣契約書第二條約定，上揭公共設施係增建之未登記面積部份，且原告所簽署之「公共空間使用同意書」上亦有記載公共設施增建物的施作位置是在頂樓屋頂層及開放空間之處，恆諸常情，原告當然知該部份之增建係屬違章行為。
（三）原告指售屋時的模型屋、海報產品外觀，與實際完成時之外觀完全不同，此乃因繪圖、印刷上之色調上誤差。又原告指系爭房屋逢雨必漏，地下室二、三層常積水，施工品質有嚴重瑕疵，凡此概因頂樓公共設施完工後遭拆除所致，並非被告公司先前的違約未施作所致。原告又指系爭房屋之消防、電機、發電、防火等設施大部份均無作用，無法運轉之事，乃不實之述，因該大樓已於八十四年八月二十二日取得使用執照，足見公共安全設備已通過檢查，原告所言之各項系統未能運轉，肇因於該大樓之管理委員會未能管理運作，未作定期保養維護、不當使用等情，實非被告公司之責。
（四）被告於八十四年八月完工領取使執照後，原告方於八十五年十月二十八日以存證信函斥責公共設施的瑕疵問題，嗣於八十九年三月起訴，已時隔三年餘，不僅瑕疵發生於何時難以判斷，且依民法第三百六十五條第一項之規定，依通常程序從速檢查及通知後六個月間不行使解除權，買受人之解除權則消滅。
（五）被告丁○○雖為原告所購買之土地所有權人，然其並非被告公司之人員或股東，亦未參與銷售事務，此為原告於八十八年度易字第一四六六號刑事審理中所不否認，被告丁○○並未有詐欺原告之行為。
（六）原告依侵權行為請求損害賠償，但因原告至遲於八十六年九月十三日提起刑事訴訟時，已知有損害及賠償義務人，至其提起本訴訟之八十九年三月，已逾二年，依民法第一百九十七條第一項規定，被告自得主張時效抗辯。
三、證據：提出公共空間使用同意書、台灣高法院台中分院八十八年度上易字第一四六六號刑事判決、本院八十五年訴字第二七三一號、八十六年度訴字第一六六八號民事判決影本各一份為證。
理 由
一、本件被告張之毓、丁○○二人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張被告庚○○係被告上能公司之法定代理人，被告張之毓為該公司之銷售經理，被告丁○○為被告庚○○之妻，三人明知上能公司興建之「登峰造極」大樓頂樓無法合法建有空中花園等公共設施，竟共同基於意圖為自已不法利益之犯意聯絡，印製廣告文宣推介，使原告陷於錯誤，認該大樓之各項公共設施為合法之建築，分別與被告上能公司、丁○○簽約購買臨時編號Ａ型十四樓房屋一戶及土地應有部分，並陸續繳款房屋部分九十三萬元、土地部分八十一萬，計一百七十四萬元，詎該房屋完成後，原告發現頂樓之空中花園與休閒天地，係以違章建築方式搭建，並遭主官機關強制拆除，被告庚○○、張之毓、丁○○共同施行詐術，使原告陷於錯誤，訂立土地及房屋買賣契約，而支付一百七十四萬元，被告庚○○為被告上能公司之負責人，為此依民法第二十八條、公司法二十三條、民法第一百八十四條第一項前段、一百八十五條規定請求被告連帶賠償一百七十四萬及同額之損害，加計法定遲延利息。又被告出售系爭房地有漏水情形及消防系統、防火避難設施無法作用等重大瑕疪，被告竟片面解除契約，可見被告拒絕除去瑕疪，原告自得解除買賣契約，依民法第二百五十九條第一、二款、第二百五十四條、第二百二十七條、第二百二十六條第一項及本件土地買賣契約第十款第一款，請求返還原告價金一百七十四萬元及同額之違約金，加計法定遲延利息。
三、查被告庚○○係被告上能公司之法定代理人，被告張之毓為該公司之銷售經理，二人在台中市○區○○○○段第三０九號土地上興建「登峰造極」預售房屋，明知該預售屋頂樓無法合法建有空中花園等公共設施，竟共同基於意圖為自已不法利益之犯意聯絡，印製精美廣告印刷品，推介該大樓頂樓有空中花園等公共設施，使原告陷於錯誤，認該大樓之各項公共設施為合法之建築，乃分別與被告上能公司、丁○○簽約訂購臨時編號Ａ型十四樓房屋一戶及土地應有部分，並陸續繳納房屋部分款項九十三萬元、土地部分款項八十一萬元，計一百七十四萬元，詎該房屋完成後，頂樓之空中花園與休閒天地，竟係以違章建築方式搭建，經台中市政府強制拆除，被告庚○○、張之毓涉犯詐欺犯行，業經台灣高等法院以八十八年度上易字第一四六六號刑事判決處被告庚○○、張之毓各有期徒刑六月確定，有上開刑事判決、土地及房屋買賣契約附卷可稽，堪信為真實。又查，被告丁○○並未參與系爭房地銷售，亦非被告上能公司之人員，不參與業務，業經被告庚○○於上開刑事案件供承在案，上開刑事判決亦為被告丁○○無罪之諭知，原告既未舉證證明被告丁○○有何詐欺犯行，僅以被告丁○○為系爭預售屋基地之所有人，主張被告丁○○有詐欺犯行，尚難採信。
四、按民法第一百九十七條第一項規定：「侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」。本件原告主張被告庚○○、張之毓、丁○○共同施用詐術，使原告訂立系爭房地買賣契約，支付一百七十四萬元並受有同額之損害，依民法第二十八條、公司法二十三、民法第一百八十四條第一項前段、一百八十五條等侵權行為規定，請求被告等負連帶賠償責任。惟查，原告最遲於八十六年九月十三日提出刑事詐欺自訴時，已知有損害及賠償義務人，為原告所不否認，則原告迄至八十九年三月三日始起訴請求侵權行為損害賠償，依上揭規定，其請求權已因罹於二年時效期間而消滅。又按民法第一九七條第二項規定：「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」依此規定，僅於損害賠償義務人，因侵權行為受利益之情形，始有適用。如僅有侵權行為而無不當得利返還請求權與其競合者，即無上開規定適用。本件被告丁○○並無詐欺之故意侵權行為，已如前述，被告庚○○、張之毓固有以詐術故意不法侵害原告之權利，依法應負侵權行為責任，惟原告之侵權行為請求權因罹於時效而消滅，被告庚○○、張之毓復非系爭房地買賣契約之出賣人，未受有買賣價金之利益，依上開說明，原告對被告庚○○、張之毓亦無民法第一百九十七條第二項之不當得利請求權存在。故原告依民法第一百八十四條第一項前段、一百八十五條、一百九十七條等規定，請求被告被告庚○○、張之毓、丁○○連帶給付一百七十四萬元及同額損害，加計法定遲延利息，即屬無據。又被告庚○○既無須負侵權行為損害賠償責任，原告請求被告上能公司對其代表權人被告庚○○之行為，為負連帶賠償責任，亦屬無據。
五、另按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，同法第三百五十四條第一項前段定有明文；又民法第三百五十九條前段規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。買賣標的物之瑕疵擔保請求權，依前揭規定，固於危險移轉時始能成立，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘能證明其瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，尚難謂買受人不得對之解除契約。次按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。
六、經查，系爭建物頂樓並無銷售廣告所稱三百坪之休閒誤樂設施；被告售屋時之模型屋、海報產品外觀，與實際完成取得合法使用執照之產品外觀完全不符合；系爭建物之玻璃帷幕、廣告坊均非原核准範圍，恐因強度不足造成公共安全疑慮；且該玻璃帷幕是直接固定於建物外牆再加上因結構構架為混凝土，故容易發生玻璃間擠壓、龜裂現象；系爭建物編號Ｂ之店鋪核准後之一層平面圖，比原合約書之一層平面圖多出一間店面設計，相對減少中庭空間之寬敝性；系爭建物逢雨必漏，地下二、三層常積水不退與漏水情形，係因屋頂避難平台上之違章建築遭拆除後，未能修補回復原狀，及各種設施施工品質不良所致；系爭建物消防系統、機墊系統、發電機系統、防火避難設施大部分無作用，未接線、無法運轉等事實，業據原告提出台灣省建築師公會台中辦事處之鑑定報告書影本附卷可稽，堪信為真實。被告雖以公共設施的瑕疵問題係遭人故意檢舉破壞，及大樓管理委員會未定期保養、不當使用所致云云置辯，惟系爭建物經鑑定結果，部分設備係欠缺或未設置，部分設備自始設置不良或施工品質不良，業經鑑定明確，被告空言否認，自無足採。
七、原告與被告上能公司間之房屋買賣契約，係屬預售屋之買賣契約，此有建物預售買賣合約書在卷可稽，而預售屋買賣因沒有現品可供參考，故除契約約定外，僅能依當時之現場樣品屋、模型屋、廣告海報做為購屋者之根據，故預售房屋之現場樣品屋、廣告海報，基於雙方公平交易之原則，應視為雙方絕對有效契約的一部份，故廣告海報、樣品屋等亦皆應納入雙方有無依買賣契約履行之判斷標準。
原告購買之房屋既與銷售海報不符，且有以上所述之瑕疪，嚴重減損系爭房屋之效用及價值，顯屬重大瑕疪，原告於系爭房屋交屋前，發見系爭房屋有瑕疪，於八十五年八月二十日及十月二十八日以存證信函催告被告上能公司補正瑕疪，及就價金主張同時履行抗辯，有存證信函影本附可稽，亦為被告所不爭執，被告上能公司既未補正即逕以存證信函解除系爭契約，可確定其拒絕除去瑕疪，依上開說明，原告以訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，解除系爭建物買賣契約，自屬有據。又依兩造土地買賣契約書第十二條及房屋買賣契約第二十條約定二契約應同時簽訂及履行方屬有效，應指土地或房屋買賣契約之一有解除或無效之原因時，則當事人得主張解除土地及房屋買賣契約，或主張土地及房屋買賣契約均歸於無效而言，是原告同時解除土地買賣契約，於法有據。
八、被告雖辯稱原告於八十三年七月份系爭大樓尚未完工期間即積欠工程期款，被告公司多次函催繳納，系爭大樓領取完工使用執照後，再函催原告辦理對保手續，未獲置理，被告不得已於八十五年十月十九日及十一月二十五日去函解除契約，原告嗣後再解除契約不生效力云云。惟原告否認積欠工程期款未繳，系爭土地及建物買賣契約亦有原告於八十四年間陸續繳款之紀錄，被告所發存證信函亦係以原告未辦理貸款對保手續為由解除契約，並未有原告積欠工程期款之記載，尚難認原告有積欠工程期款之情事。又民法第二百六十四條第一項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」系爭建物完工領取使用執照後，原告因系爭建物有瑕疵，乃行使同時履行抗辯，拒絕辦理貸款對保付款手續，有附卷之存證信函為證，原告就應付之價金已行使同時履行抗辯，依上開規定，得拒絕自己之給付，被告主張原告未依約給付價金解除契約，洵無可採。
九、系爭土地及建物買賣契約既經原告合法解除，是原告依民法第二百五十九條第一、二款規定，請求被告丁○○、上能公司返還已受領之土地、建物買賣價金八十一萬、九十三萬元及自第一次言詞辯論期日翌日即八十九年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息，洵屬有據。
十、至原告另主張依系爭土地契約第十條一款、建物契約第十六條一款，被告應連帶給付同額之違約金部份。查該條款約定，均係約定如因可歸責於乙（即被告）因素無法興建時，甲方（即原告）所付之價金悉數退還，並應賠償前已兌現金同額金額作為違約金，惟本件被告之違約情節並非不能興建，即與前揭約定不符，原告據以請求違約金，尚屬無據。又按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。
亦即連帶債務須當事人間有明示合意或法律有明文規定始足成立，本件雖依兩造土地買賣契約書第十二條、第十三條及房屋買賣契約第二十條及第二十一條約定二契約應同時簽訂及履行方屬有效，應係指二契約具聯立性質而有不可分性，惟該契約約定並未明定土地及建物出賣人間應負連帶責任，是原告援引上開契約約定認被告應負連帶責任，而請求被告連帶給付返還價金及自受領時起之利息，於法不合。
十一、綜上所述，原告依民法第二百五十九條規定，請求被告丁○○、上能公司各給付原告八十一萬、九十三萬元，及均自八十九年四月二十五日起起至清償日止按年息百分之五計算之利息，均有理由，應予准許。原告其餘請求尚屬無據，無從准許，應予駁回。
十二、本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之承駁回而失所依附，不予准許。
十三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十四、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 吳蕙玟右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十五 日~B法院書記官