臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度訴更字第八號
原 告 甲○○被 告 弘地實業股份有限公司法定代理人 乙○○右當事人間請求確認法定抵押權存在事件，原告不服本院八十八年度訴字第一九二五號判決提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院發回更審，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認原告就坐落台中縣○○鄉○○○段三之二六、三之六八七、三之六八八、三之六八九、三之六九○、三之六九一、三之六九二、三之六九三、三之
六九四、三之六九五、三之六九六、三之六九七、三之六九八、三之六九九、三之七○○等十五筆土地上之建物，即台中縣○○鄉○○村○○街○巷○弄○○號等ＲＣ造四層樓住家十五棟，台中縣政府工建使字第四九二五號使用執照，建物面積共計二八六七、四六平方公尺（下稱系爭建物），有新台幣（下同）九百萬元之法定抵押權存在。
二、鈞院八十六年度執字第一五八二二號給付工程款強制執行事件，就原告所分配九百萬元債權額，應列入建物部分法定抵押權之優先債權參與分配。
貳、陳述：
一、原告與被告及訴外人鄭彩珊於民國八十五年九月七日簽訂「龍騰大地」工程案續建契約書（下稱系爭契約書），系爭契約書首文立契約書人「弘地實業股份有限公司、地主：鄭彩珊，總代理人：鄭天富（簡稱甲方）、甲○○（簡稱乙方）．．．」，文末之立契約人亦由「甲方：弘地實業（股）公司、鄭彩珊，代理人鄭天富」、「乙方：甲○○」簽署，可見系爭契約書之當事人甲方為被告及訴外人鄭彩珊，乙方為原告。
二、系爭契約書係被告於八十五年九月五日書立授權書委託訴外人鄭天富全權處理「龍騰大地」案工程續建事宜，是訴外人鄭天富代理被告簽訂系爭契約書尚無不妥，自應依約履行。且訴外人林德旺為見證人在埸為證，並知曉被告法定代理人乙○○交付被告公司大小印鑑章予訴外人鄭天富處理，爾後於八十五年九月九日向前台灣省政府建設廳第三科申請公司印鑑證明書。
三、系爭契約書係因業主即被告與地主即訴外人鄭彩珊之合建工程無法完工，乃共同商由原告承攬續建給予報酬九百萬元，因依系爭契約書第十一條規定，係由原告負責施工及採購發包，故系爭契約書確係兩造間之承攬契約。又前開承攬契約係屬續建工程，依原設計工程圖說繼續施工即可，因而商議不另訂工程契約。其後，系爭工程依承攬工程契約係由原告負責施工及採購發包，經原告託訴外人陳榮泰找「思緯營造有限公司」繼續施工完成合約工程。
施作部分有：⑴隔間結構砌磚及粉刷、⑵廁所結構砌磚及粉刷、⑶牆壁粉刷、⑷地面舖設地磚、⑸面觀貼馬賽克。且原告完工情形亦已於台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）八十八年度重上字（原告誤為訴字）第一一一號案件審理時，以八十九年二月十六日準備書狀所附八張照片為證，上開照片分別為八十五年一月二十六日施工前及八十七年二月二十七日施工完成後所拍攝。
四、按「依民法第五百十三條之規定，承攬人之法定抵押權，其抵押物為工作所附定作人之不動產。上訴人主張其因承建房屋而取得法定抵押權，其抵押權之客體，應為前述工作所附定作人之不動產，亦即上訴人承建之房屋而不及土地」，最高法院著有七十六年度台上字第一四三號判決可稽。本件原告就系爭建築物既已續建完成，自得依民法第五百十三條之規定，本於承攬人之地位，就因完成建築物所生之工程款九百萬元，向定作人鄭彩珊及被告，主張對完成之建築物有法定抵押權存在。而前開承攬契約之建物，係登記在被告名下，業經鈞院民事執行處強制執行拍賣得款一千九百二十萬元，又前開被告積欠原告之工程款九百萬元亦經鈞院以八十七年度促字第三八○四九號支付命令裁定確定。
五、有關被告有無合法委任訴訟代理人，請鈞院依法調查：㈠按訴訟代理人之受委任，依民事訴訟法第六十九條規定應於最初為訴訟行為
時，提出委任狀。再依委任係當事人之約定，倘未經有權之當事人委任，應不生委任效力。又「按當事人於訴訟合法代理，不問訴訟程度如何，法院應隨時依職權調查之」，最高法院著有七十一年度台上字第四五四七號判例可稽。
㈡被告公司董事長為乙○○，對外代表公司，而被告已於八十九年十月四日檢
附台灣省政府建設廳第三科證明書具狀聲明被告未曾委託律師及他人代理訴訟行為；且趙建興律師於八十九年九月二十八日所提之民事委任書，並未附具被告公司之印鑑證明，其所載內容文字均同一人手筆，究係何人委任，委任人有無權利代表被告公司委任，委任是否合法，不無疑義。倘趙建興未能證明經合法委任，請鈞院裁定禁止其代理。
㈢訴外人鄭天富代理被告委任訴訟代理人之證據是否屬實：
⒈被告於八十九年十一月十五日陳報證據一之１指稱：「被告所投資興建之
龍騰大地建築案，早在八十三年五月四日即因周轉不靈及連絡乙○○無下文等，而由股東開會決議讓與予世濱建設有限公司（下稱世濱公司）繼續興建（負責人為鄭天佑），被告公司且拋棄龍騰大地所有之權益，『該次會議有股東湯莉莉等及乙○○親自簽名』，有會議紀錄可資證明」云云，與事實不符，顯係偽造，蓋：
⑴八十三年五月四日既然連絡不上負責人乙○○，又如何能在五月四日之會議有乙○○親自簽名。
⑵何以前開所稱股東之「湯莉莉、孫筱婷、柴保灵、湯佳昕、湯林鶴」等
簽名筆跡大致雷同，且均蓋用印章，唯獨乙○○按指印（身為負責人於會議上蓋指印，顯有違常理），況且除公司登記事項卡所載「柴保灵、孫筱婷」為董事之股東外，其餘是否股東，仍待查明。
⑶依該次會議係決議將被告建築案讓與世濱公司繼續興建，依公司法第一
百八十五條第一項第一、二款規定，應有代表已發行股份總數三分之二出席之特別決議，且依公司法第一百七十二條之法定程序召集，應由被告證明符合法定程序。
⑷又權利之讓渡係契約行為，惟前開會議紀錄純屬公司股東內部行為，無法證明確實有讓渡予世濱公司之事實。
⑸依龍騰大地房屋買賣合約書顯示世濱公司之法定代理人為「鄭天富」，並非前開所稱負責人鄭天佑，究係何人為負責人，亦有待查明。
⒉被告上開陳報證據一之２指稱：「世濱建設有限公司之負責人鄭天佑繼之
於八十三年五月六日將『龍騰大地』工程案全部讓與鄭天富，亦有承讓證明書可稽。故鄭天富自八十三年五月六日即取得弘地實業股份有限公司之一切文件印章（包括公司印鑑章及負責人乙○○），且自那時即一直持有中．．．」云云，顯然虛構不實在，蓋：
⑴按鄭天佑係鄭天富之哥哥，依前開房屋買賣合約觀之，世濱公司之負責
人係鄭天富，故所稱「世濱建設公司之負責人鄭天佑繼之於八十三年五月六日將『龍騰大地』工程全部讓與鄭天富」，顯然虛構。添⑵又世濱公司係公司法人，並非鄭天富或鄭天佑個人所有，個人無法代表
公司。倘該公司確有將龍騰大地興建案之權利讓與鄭天富個人，自應以世濱公司之名義讓渡，並簽具讓渡契約書，始生法律效力。惟被公司所舉證二號之承讓證明書記載「立書人鄭天佑自即日起將位於台○○○鄉○○○段新庄子小段地號三之二六及三之六八七至三之七○○等共十五筆土地興建之『龍騰大地』工程案，全部讓與世濱公司負責人鄭天富全權處理，自此續建事宜，均由鄭天富負責統籌。特立此書以茲證明。立書人：鄭天佑。中華民國八十三年五月六日」，顯係臨訟偽造。退而言之，縱使屬實，亦純屬個人行為，尚難生讓渡效力。故鄭天富絕無依法取得被告之一切文件印章（包括公司印鑑章及負責人乙○○章），其所持有被告公司大小章均係偽造。原告否認真實，應由被告負舉證責任。
⒊被告上開陳報證據一之３指稱：「．．．該聲明狀雖提出被告公司八十五
年九月九日印鑑證明，以為奧援。然該印鑑證明書上之印文與聲明狀上被告大小章印文雖很相似，卻有數不同處直接目視即足以證明係利用該印鑑證明書上之印文所偽刻而來。被告受讓人鄭天富迄今仍持有被告公司小大印鑑章，亦有八十六年三月三日之印鑑證明書。還有蓋用真正印鑑章之透明紙可供核對，必要時請鈞院鑑定委任狀抑聲明書印文何者為真，何者為偽」云云，蓋：
⑴公司主管機關核發之印鑑證明書內容因申請變更而有先後不同之「公司
印鑑」，惟自始唯有一個公司登記之印鑑章。本件被告公司負責人顏金村自行於八十九年十月四日聲明並檢附台灣省建設廳第三科核發之八十五年九月九日之印鑑證明書，當係合法持有印鑑章。至被告訴訟代理人趙建興律師主張係鄭天富持用被告八十六年三月三日印鑑證明書之印鑑章委任。倘認係合法委任，當應提示鄭天富何時以何理由向台灣省政府建設廳申請印鑑變更登記，並傳訊乙○○與鄭天富對質，俾明事實真相。
⑵依前開所述被告並未將『龍騰大地建築案』讓與世濱公司，且世濱公司或鄭天佑個人更無權將該建築案讓與鄭天富個人。
⒋綜上，本件系爭建築案，純係鄭天富與鄭天佑兩兄弟相互勾串之騙局，屢
偽造各種文件欺騙投資人，並以訴訟技巧獲取不法利益達數千萬元，受害人不計其數。懇請鈞長詳查八十三年五月四日之「會議紀錄」及鄭天佑八十三年五月六日書立「承讓證明書」之真偽與法律效力。並令被告證明八十三年五月四日參加該次股東會之股東「湯莉莉、孫筱婷、柴保灵、湯佳昕、湯佳修、湯林鶴、乙○○」等均係親自出席及自行簽名蓋章，並傳喚該等股東出庭說明，亦請傳喚鄭天佑說明承讓之原由暨該承讓證明書是否自行書立。
叄、證據：提出系爭契約書影本、授權書影本、台灣省政府建設廳第三科證明書影
本、鈞院八十六年度執字第一五八二二號民事執行處強制執行金額計算書分配表影本、鈞院八十七年度促字第三八○四九號支付命令影本暨確定證明書影本、台中縣政府工務局建造執照影本暨使用執照影本、被告公司變更登記事項卡、被告公司股東會議紀錄影本、龍騰大地房屋買賣合約書影本、訴外人鄭天佑書立之承讓證明書影本、被告法定代理人戶籍謄本、現場相片八張、工程會算書影本、鄭天富自白書影本、不動產買賣契約書影本各一份為證，及聲請訊問證人鄭天富、林德旺、陳榮泰。
乙、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度重訴字二七七號民事案卷及本院八十六年度執字第一五八二二號民事執行卷；並訊問證人林進來。
理 由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴訟代理人，應於最初為訴訟行為時，提出委任書。但由當事人以言詞委任，經法院書記官記明筆錄者，不在此限。民事訴訟法第六十九條定有明文。又按當事人於訴訟有無經合法代理，不問訴訟程度如何，法院應隨時依職權調查之。最高法院著有七十一年度台上字第四五四七號判例可資參照。本件趙建興律師於本院八十九年九月二十八日言詞辯論時提出民事委任書以被告代理人身分到庭辯論，惟原告爭執趙建興律師是否為被告合法委任之訴訟代理人。經查：趙建興律師表示系爭「龍騰大地」工程案已於八十三年五月六日輾轉讓與訴外人鄭天富，且被告公司之大小章亦為訴外人鄭天富持有中，訴外人鄭天富知悉有本件訴訟後，即以被告公司受讓人身分委任其為被告之訴訟代理人等語，並提出被告公司八十三年五月四日會議紀錄影本及承讓證明書影本各一份；而證人鄭天富於九十年二月十三日言詞辯論時亦結證稱：「（與被告法定代理人乙○○何關係？）乙○○經營不善就把弘地公司轉讓給我哥哥鄭天佑，我哥哥再轉讓給我，該公司已經於八十四年一月間解散註銷．．．」、「（提示民事委任狀之章誰蓋的？）我蓋的，因為乙○○已經跑路了，他不知道這個官司，因為他之前有把公司大小章交給我哥哥，我哥哥再把大小章交給我」等情。是縱認證人鄭天富受讓系爭「龍騰大地」工程案為真實，但證人鄭天富仍未能因此代表被告，故其委任趙建興律師為本件被告之訴訟代理人是否合法，實有疑義。且被告於八十九年十月四日具狀檢附台灣省政府建設廳第三科於八十五年九月九日所出具被告公司大小印鑑章之證明書一份，表示被告並未委任任何律師或他人為本件被告之訴訟代理人乙節。又趙建興律師始終無法證明確係受被告委任為本件訴訟代理人，是其受任顯不合法，應禁止其代理被告為本件之訴訟行為，合先敘明。
三、原告起訴主張被告所有之「龍騰大地」工程案已輾轉讓與訴外人鄭天富，訴外人鄭天富與地主即訴外人鄭彩珊之上開合建工程無法完工，乃於八十五年九月七日與原告簽訂系爭工程案續建契約書（下稱系爭契約書），委由原告承攬續建，並承諾給予報酬九百萬元，且依系爭契約書第十一條規定，係由原告負責施工及採購發包，故系爭契約書確係兩造間之承攬契約，嗣經原告託訴外人陳榮泰找「思緯營造有限公司」繼續施工完成合約工程，故原告自得依民法第五百十三條之規定，本於承攬人之地位，就因完成建築物所生之工程款九百萬元，向定作人鄭彩珊及被告，主張對系爭已完成之建築物有法定抵押權存在，又前開被告積欠原告之工程款九百萬元亦經本院以八十七年度促字第三八○四九號支付命令裁定確定，請求判決如聲明所示等語。雖被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，然被告係依公示送達為通知，依民事訴訟法第二百八十條第三項但書之規定，不能視同被告已自認上開原告所主張之事實，故原告就上開所主張之事實仍應舉證以實其說。
四、本件原告主張被告所有之「龍騰大地」工程案已輾轉讓與訴外人鄭天富，訴外人鄭天富即代理被告邀同上開工程之地主即訴外人鄭彩珊，於八十五年九月七日與原告簽訂系爭工程案續建契約書（下稱系爭契約書），嗣後系爭建物之基地，遭泛亞銀行聲請拍賣基地，併予執行，系爭建物拍賣所得金額為一千九百二十萬元，原告乃以本院八十七年度促字第三八○四九號確定支付命令為執行名義聲請參與分配等事實，業據原告提出系爭契約書影本、授權書影本、台灣省政府建設廳第三科證明書、本院八十六年度執字第一五八二二號民事執行處強制執行金額計算書分配表影本、本院八十七年度促字第三八○四九號支付命令影本暨確定證明書影本、台中縣政府工務局建造執照影本暨使用執照影本、被告公司變更登記事項卡、被告公司股東會議紀錄影本及訴外人鄭天佑書立之承讓證明書影本各一份為證，並有證人鄭天富到庭證述在卷，復為本院依職權調閱本院八十六年度執字第一五八二二號民事執行卷查明屬實，應堪認為真實。
五、按民法第五百十三條之規定已於八十九年四月二十六日修正，而原告主張係於八十五年九月七日與被告簽訂系爭工程續建契約書，乃在該條規定修正之前，是系爭工程續建契約書仍應適用當時之法律即修正前之該條規定。按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。修正前民法第五百十三條定有明文。又按民法第五百十三條之法定抵押權，係指承攬人就承攬所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，就其賣得之價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，則無由成立法定抵押權，最高法院著有六十一年台上字第一三二六號判例可資參照。是以法定抵押權之成立須有承攬債權之存在甚明。即承攬人之法定抵押權，亦係擔保物權，除其發生之原因源於法定之外，其性質與一般之意定抵押權，尚無差異，亦即須從屬於其所擔保之債權存在。從而法定抵押權固然為對物之權利，然須於定作人與承攬人間有承攬債權之存在始足當之。是本件兩造間有無承攬契約存在，倘有承攬契約存在，原告是否已依約施工，及原告所得請求之承攬報酬是否為九百萬元等節，均有查明之必要。經查：
㈠觀諸系爭契約書係記載：「．．．茲因甲方（即被告與訴外人鄭彩珊）興建『龍
騰大地』工程案未完成部分由乙方（即原告）資金介入投資續建房屋與處理銀行貸款，工程相關債務等，今簽訂本合約內容如左：．．．甲方同意授權將產權交由乙方處理，由乙方辦理銀行及民間貸（墊）款，續建未完成之建物。．．．雙方同意本標的物完成後，由甲方提供借款人辦理分戶貸款清償乙方名義之債務及乙方投資之金額，並給付乙方利潤為新台幣玖佰萬元整。．．．甲方同意本標的物完成後，未履行第四項規定時，將本標的物歸乙方所有，任乙方處理，絕無異議。．．．本工程續建委由乙方負責施工及採購發包，所有（契約誤寫為『由』）工程費由甲方支付，並簽訂工程合約．．．」等語。依該契約書之內容，兩造係約定系爭工程案未完成部分由原告「資金介入投資」續建房屋、處理銀行貸款與工程相關債務等，原告因此之「利潤」為九百萬元，及系爭工程續建由被告委由原告負責施工及採購發包，所有工程費由被告支付，兩造並應簽訂工程合約。可見系爭工程除第十一條之約定外，主要係約定由原告提供資金以完成系爭工程並處理原告之相關債務，原告因此可獲得之利潤為九百萬元，故應認係一投資及委任契約。
㈡至依系爭契約書第十一條：「本工程續建委由乙方（即原告）負責施工及採購發
包，所有（契約誤寫為『由』）工程費由甲方（即被告）支付，並簽訂工程合約．．．」等語，可否因而認系爭契約書亦有承攬契約之性質，即有究明之必要，說明如下：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，
給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。又按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；受任人因處理委任事務，支出之必要費用、負擔必要債務者，得請求委任人償還、清償；報酬縱未約定，如依習慣，或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬。民法第四百九十條、第五百二十八條、第五百四十六條、第五百四十九條分別定有明文。
⒉依系爭契約書第十一條，兩造係約定系爭工程續建委由原告負責施工及採購發
包，所有工程費由被告支付，並應簽訂工程合約乙情，依此條約定，係被告「委由」原告負責系爭工程之施工及採購發包，且「所有工程費」由被告支付，所謂「所有工程費由被告支付」，應係指原告負責續建系爭工程所生之所有費用均由被告實報實付，與該契約書第四條所約定被告應給付原告之利潤九百萬元，應屬二事，不可混為一談。又綜觀系爭契約書，其開宗明義係約定由原告資金介入投資續建系爭工程、處理銀行貸款與工程相關債務等，以下則為細節之約定，其中第二條及第四條係約定，由原告負責辦理貸款及繼續完成系爭工程，原告如完成所託事項，其利潤為九百萬元；而第十一條則應解為兩造就原告如何繼續完成系爭工程及所需費用由被告支付為約定。依上開規定，兩造間所訂之系爭契約書應屬委任契約，原告主張系爭契約係承攬契約，顯不可採。
⒊且原告亦自認其後兩造並未依上開第十一條之約定簽訂其他工程合約，是尚難
認兩造間有承攬契約存在。再者，原告所舉之證人林德旺雖於台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）八十八年度重訴字第一一一號民事事件八十九年三月十五日準備程序時到庭結證稱：「（知否弘地公司負責人與甲○○簽訂龍騰大地續建工程合約乙事？）知道，當時他們簽約，我當見證人，我記得是大約在八十三年間，詳細日期我不記得了，在弘地公司即乙○○的公司簽約，乙○○說要委託甲○○做龍騰大地的工程，我與乙○○很早就認識了，至於乙○○與甲○○如何認識的我不清楚，他們簽約前有談過幾次，我都有在場，簽約時就由我當見證人，之前龍騰大地就已有興建到一半，乙○○是委託吳先生幫他們蓋之後的工程，我記得總工程款是九百萬元」、「（當時甲○○投資多少？）當時顏先生是拜託吳先生做工程，不是投資」、「（〔提示契約書予證人〕契約書不是寫工程款而是寫投資與利潤？）當時我聽顏先生說的就是拜託高雄吳先生幫他蓋這個工程，九百萬元是工程款沒有錯，他們寫契約的細節我不太清楚，據我所知，他們就是簽訂這份契約書，並沒有簽訂別的合約」、「．．
．在簽約當時乙○○、鄭天富及我們都在場．．．」云云；而於本院九十一年三月二十六日言詞辯論時結證稱：「（〔提示系爭契約書〕該契約簽訂時，你是否在場見證？）是的」、「（當天在場的人有無說到『承攬』二字？）沒有，簽約當時有口頭說是要由原告進來將工程隔間部分作好，但我沒有聽到有人說承攬，契約書是被告拿來的，而且我也有聽到要由原告負責辦抵押貸款」、「（本件到底是投資或是承攬，你是否了解？）我不了解」、「（〔提示台中高分院八十八年重上字一一一號八十九年三月十五日準備程序筆錄〕你為何當時說是本件是承攬不是投資？）事實上我不清楚」、「（契約簽名當天，乙○○有否在場？）沒有」、「（你在高分院作證時，你為何說當天乙○○有在場？）我沒有印象我有說」云云，可見其證詞就兩造簽訂系爭契約書時是約定由原告投資或承攬，及被告法定代理人於簽約時有無在場等節，前後紛歧迥異，其證詞尚難採為有利於原告之認定。
⒋又原告曾於台中高分院八十八年度重訴字第一一一號民事事件八十九年二月十
六日準備程序時陳稱：「我們再找看看能請否鄭天富出庭說明」等語。依原告所舉證人鄭天富先於本院九十年二月十三日言詞辯論時結證稱：「（契約書誰擬的？）是甲○○擬的」、「（當時與原告簽約的目的，究竟是要原告接收產權還是要原告繼續施工？）當時是要原告繼續施工，因為當時只有房屋的基本結構完成，當時是希望原告能夠完成房屋內部的隔間、粉刷、衛浴設備，外觀要貼磁磚並整地、裝設排水溝。原告簽約後根本都沒有施作，後來我還請其他廠商施作」等語；再於本院九十一年三月二十六日言詞辯論時結證稱：「（〔提示系爭契約書〕你是否有在其上簽名，本件究是投資或承攬？）（我）有（在該契約書上簽名）。當時因為我沒有錢，原告說要替我將工程完工及處理以前工程的欠款，故由原告資金介入處理系爭工程，是投資案不是承攬」、「系爭契約書是原告拿來的，不是被告寫的」、「本件確實是投資，因為簽約後，原告根本未依約施工，後來是被拍賣之後，承買的人才繼續施工。如果確實有施工，他應該會有報稅資料，或其他付款的證明文件．．．」等語。顯見系爭契約書係原告所擬訂，且被告原意在委由原告提供資金以完成系爭工程，然兩造簽約後，原告從未依約施工。
⒌另原告所舉證人陳榮泰雖於本院九十一年四月十六日言詞辯論時結證稱：「（
你知否原告有介入系爭工程？）我知道，因原告是高雄人，他告訴我他在台中有個工地要做，我就介紹思緯營造公司的負責人吳偉民給原告，介紹後吳偉民有告訴我，他已經承包系爭工程，至於承包內容我不清楚，他說他也發包給人去搭鷹架，我第一次去工地看時沒有搭鷹架，但我也沒有注意系爭房屋外觀有無貼磁磚，我第二次再去工地時，發現有搭鷹架，但我也沒有進去看，所以我並不知道吳偉民施工的範圍。後來我也知道吳偉民有向原告請款，但我不清楚請款的金額」等語，惟縱認原告確有發包他人繼續完成系爭工程，其證詞亦難證明兩造間有何承攬契約存在。
㈢綜上所述，本件兩造間之契約應為委任契約，而非承攬契約。
六、從而，兩造間既無承攬契約存在，縱原告已依兩造間之委任契約為被告完成系爭工程，揆諸前揭說明，原告主張依修正前民法第五百十三條規定，請求確認其對於系爭建物拍賣所得之價金有法定抵押權云云，即屬無據，應予駁回。又原告以對於系爭建物拍賣所得之價金有法定抵押權，應優先受償，請求判決本院八十六年度執字第一五八二二號強制執行事件之分配表，就原告本件九百萬元之債權額，應列入系爭建物部分法定抵押權之優先債權參與分配云云，亦無理由，應併予駁回。
七、本案事證已臻明確，原告其餘主張陳述及所提之證據，毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法 官 許秀芬右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日~B法院書記官