臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度重國字第一號
原 告 甲○○訴訟代理人 吳中和律師被 告 台中縣太平地政事務所 設台中縣大里市○○路○○○號五樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉君毅律師右當事人間請求國家賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）二千萬元，及自民國八十九年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣訴外人江文慶自八十五年起至八十七年止，陸續向訴外人賴秀雲借款二千餘
萬元，並以江文慶所有坐落台中縣太平市○○○段車籠埔小段二０九之二０地號土地（下稱系爭土地）應有部分五一二分之一二七，先後於：①八十五年十月九日設定最高限額抵押權一千萬元，又於八十六年二月十三日將權利價值變更為抵押權一千二百萬元；②八十六年五月六日設定抵押權四百萬元；③八十七年六月五日設定抵押權四百萬元予賴秀雲。嗣於八十八年一月二十六日，系爭土地為江文慶之債權人顏金聰聲請查封拍賣，而原告為系爭土地共有人之一，且賴秀雲前亦曾向原告借款未還，並因案隨時可能入監服刑，無暇處理其與江文慶間之債權債務，故與原告協議，將其對江文慶之二千萬元抵押債權信託登記予原告，作為賴秀雲積欠原告債務及原告代其繳納台中縣太平市農會貸款利息之擔保，並且將來江文慶所有系爭土地應有部分為法院賣時，因原告為系爭土地共有人，得依法主張優先承買權，並得以抵押債權承受。
㈡被告於八十八年十月二十九日以（八八）平地一字第七五四六號函通知原告，
謂系爭土地於六十五年間辦理舊登記簿換載新登記簿時，訴外人江金水應有部分六四０之二四「誤轉載」登記為六四分之二四，為維護地籍登記資料之正確，被告已依土地登記規則第一百二十二條第二項規定，塗銷江文慶應有部分五一二分之一二七之權利登記云云，致原告抵押權之標的失所附麗，而無法實行抵押權，抵押權所擔保之債權因而未能獲得清償。
㈢按因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任，土地
法第六十八條定有明文。本件賴秀雲因信賴地政機關之登記，認江文慶確有系爭土地應有部分五一二分之一二七，如以之設定抵押權，應足以擔保二千萬元之債權，因而貸與江文慶二千萬元。未料江文慶所有系爭土地之應有部分卻因被告之錯誤轉載而遭塗銷登記，致原告之抵押債權喪失擔保，而無法實行抵押權拍賣抵押物求償，原告之損害與被告之錯誤登記具有因果關係，被告自應負損害賠償責任。
㈣原告於八十九年六月二十七日向被告請求賠償，惟被告卻以江金水及其代理人
林金雄涉有詐欺罪嫌，而拒絕賠償，為此爰依國家賠償法第十一條規定訴請被告給付如聲明所示。
三、對被告所為抗辯之陳述：㈠按無效之法律行為若具備他法律行為之要件，並因其情形，可認為當事人若知
其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效，民法第一百十二條有明文規定。考其立法理由謂法律行為無效時，若其行為，備有他法律行為之要件，且依他法律行為可達同一目的者，是當事人若知其無效有為他法律行為之意思，此時應使其他之法律行為為有效，藉以符當事人之意思。
㈡本件訴外人賴秀雲所以會將其對江文慶之債權及抵押權信託讓與原告，係緣於
江文慶所有之系爭土地權利應有部分，為其另外之債權人顏金聰於八十八年一月二十六日聲請法院查封拍賣，而原告為系爭土地共有人之一，且賴秀雲前亦有向原告借款未還，及賴秀雲因江文慶簽發用以清償之支票皆未能兌現，致其經濟陷入困境，且其向太平市農會借款一千七百萬元，無力再繳納太平市農會高額之貸款利息，而賴秀雲又因另案刑事判決已確定，隨時可能入監服刑，無暇再處理與江文慶間之債權及太平市農會之債務，故與原告協議，將其對江文慶之貳仟萬元債權及抵押權信託讓與登記予原告，作為賴秀雲欠原告債務及原告代其繳納太平市農會貸款利息之擔保，並且將來江文慶所有系爭土地應有部分為法院拍賣時，若所定底價太低，不足清償抵押債權時，因原告為系爭土地共有人，亦得依法主張優先承買權，並得以抵押債權為承受，待承受後，再另行出賣，賣得價金除清償原告之借款外，剩餘部分再用來清償賴秀雲向太平市農會抵押之貸款。是賴秀雲將對江文慶之債權及抵押權讓與原告，其法律性質係屬信託讓與及債權擔保關係。
㈢當初在辦抵押權移轉登記時，代書亦曾要辦理信託登記，惟向被告機詢問時，
被告機關答以目前尚無信託登記之案例，故僅以「讓與」為原因登記。是依賴秀雲與原告當時讓與債權及抵押權之意思，若知道「信託讓與」因未依信託法規定登記而無效時，即有為一般債權及抵押讓與之意思。蓋因無論「信託讓與」或「一般債權讓與」皆可達到當事人之目的。是本件若「信託讓與」行為無效，則因賴秀雲與原告間之讓與行為具備一般債權及抵押權讓與要件（當事人有債權讓與意思，抵押權亦有依民法第七百五十八條規定為讓與登記），依首揭民法第一百十二條規定，亦可轉換成有效之一般債權讓與，原告既已承受賴秀雲對江文慶之債權及抵押權，自有權請求被告機關賠償損害。
㈣訴外人江文慶前積欠顏金聰五百五十萬元，並以系爭土地設定抵押權，八十五
年十月間顏金聰向江文慶催討借款，並表示江文慶若不清償，即欲實行抵押權，因江文慶無力還款，又不願系爭土地被拍賣，故求助於賴秀雲，賴秀雲乃於八十五年十月九日以所有坐落太平市○○段○○○○號土地及其上房屋（門牌號碼：太平市○○路○○○號）向太平市農會抵押貸款八百萬元，其中五百五十萬元代江文慶償還顏金聰之借款，並於同日塗銷顏金聰之抵押權，江文慶再另設定最高限額壹仟萬元之抵押權予賴秀雲，作為賴秀雲代償債務之擔保，此事實有太平市農會貸款繳息證明書、匯款委託書及土地登記簿謄本等可證。
㈤依前所述，足以證明賴秀雲借款給江文慶時確實不知道系爭土地登記有錯誤，
更未與江文慶共謀設定虛偽之抵押權，圖謀詐騙被告機關。蓋賴秀雲若知系爭土地登記有錯誤，當不致甘冒那麼大的風險，代江文慶償還顏金聰五百五十萬元借款，又賴秀雲與江文慶若係共謀要詐騙被告機關，則當初即由顏金聰實行抵押權，透過法院拍賣程序，由善意第三人拍定，即可達到目的，賴秀雲亦不必干冒風險，以自己之不動產貸款來代江文慶清償欠顏金聰之債務。被告抗辯賴秀雲與江文慶明知系爭土地登記有誤，卻共謀以虛偽之抵押權來詐騙被告機關，藉以圖謀暴利云云，顯為臆測之詞，毫無足採。
㈥江文慶自八十五年間起，即陸續簽發支票向賴秀雲借款，且幾乎是有借無還，
當支票到期，江文慶又簽發新支票換回到期支票（即民法第三百二十條之新債清償），且累積到一定金額時，再以系爭土地設定抵押權給賴秀雲作為擔保。而賴秀雲所以肯在前債未清之情形之下，陸續借款給江文慶，即是仗勢系爭土地位於太平市○○路旁，以其應有部分面積計算市價應有二、三千萬元之價值，故賴秀雲當不怕江文慶不還錢，直至八十七年間江文慶簽發給賴秀雲之支票雖已達二千一百餘萬元，設定之抵押債權亦達二千萬元，惟以系爭土地登記應有部分面積之價值，尚足以擔保賴秀雲之債權。因有足夠之抵押擔保，所以賴秀雲才肯讓江文慶一再新債清償。被告抗辯原告提出之江文慶所簽發之五紙支票皆在設定抵押權之後，違背「抵押權之從屬性」，容有誤解。蓋原告提出五紙支票，實係江文慶因「新債清償」而簽發，支票所載日期，並非即為借款之日期。
㈦訴外人江文慶自八十五年起至八十七年止，確實有陸續向賴秀雲借款二千餘萬
元，八十五年十月九日賴秀雲自八十五年十月九日起至八十六年十一月十四日止，先後多次從太平市農會六六－七帳號電匯借款一○、二○九、八○○元給江文慶，亦常多次以現金借給江文慶，有證人賴美玲、張玲玉、張麗香、張錦璋、陳忠義可證明。
㈧賴秀雲向原告借款之明細臚列如后：⑴八十六年五月五日原告之女張瑞珍匯款
給賴秀雲五○○、○○○元；⑵八十八年八月四日原告以女兒張瑞珍之支票（票號AC0000000）借款九四一、九○○元給賴秀雲，賴秀雲將支票存入女兒林憶慈在大里市農會之帳戶兌領；⑶八十八年八月四日原告以女兒張瑞珍之支票（票號AC0000000）借款一○○、○○○元給賴秀雲，賴秀雲將支票存入女兒林韻敏在台中三十四支郵局之帳戶兌領；⑷八十九年三月十日原告從太平市農會二一八－一號帳戶轉帳一○○、○○○元至賴秀雲太平市農會六六－七號帳戶；⑸八十九年三月十三日原告轉帳（帳號同前）三○○、○○○元給賴秀雲。綜上，原告共借款一、九四一、九○○元給賴秀雲。
四、證據：提出國家賠償請求書、拒絕賠償理由書、台中縣太平地政事務所（八八）平地一字第七五四六號函、客戶往來交易明細表各一份、土地登記謄本、匯款委託書、支票存根各二份、取款憑條十三份、存摺影本、貸款繳息證明書各五份、支票影本五紙為證，並聲請訊問證人賴美玲、張玲玉、張麗香、張錦璋、陳忠義。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利之判決，請准提供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。
二、陳述：㈠系爭土地於六十五年間辦理舊登記簿換載新登記簿時，訴外人江金水之應有部
分六四○分之二四「誤轉載」登記為六四分之二四，暴增十倍之多，江金水實不得諉為不知。詎江金水竟欲被告機關陷於錯誤，於七十七年六月間委託代理人林金雄申辦應有部分合併登記時，故意以不實之登記清冊致被告機關因錯誤而完成登記，嗣並於八十三年二月間辦理贈與登記予江文慶。其後，江文慶於八十五年十月間贈與江文煌應有部分五一二分之八三，同時將殘餘應有部分五一二分之一二七辦理權利價值最高限額一千二百萬元之抵押權設定登記予賴秀雲，並分別於八十六年五月及八十七年六月間辦理設定權利價值各四百萬元之抵押權予賴秀雲。八十八年六月間抵押權人賴秀雲再將上開三筆抵押權全部讓與原告，並辦理抵押權讓與登記完畢。嗣經被告機關於實施業務電腦化之際查知上情，為維護地籍登記資料之正確，乃依土地登記規則第一百二十二條第二項規定塗銷江文慶權利應有部分五一二分之一二七之權利登記。
㈡按「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。但該
地政機關証明其原因應歸責於受害人者，不在此限」。又「損害賠償之請求，應以書面載明左列各款事項，由請求權人簽名或蓋章，提出於賠償義務機關‧‧‧⒉請求賠償之事實、理由及證據。」土地法第六十八條及國家賠償法施行細則第十七條第一項第二款規定分別定有明文。經查，原告因被告塗銷江文慶系爭土地應有部分五一二分之一二七權利登記，致其受讓自賴秀雲之前開各筆抵押權均失所附麗，乃向被告機關請求損害賠償。嗣經被告機關依前開規定要求原告檢附相關債權憑證（原抵押權人賴秀雲與債務人江文慶及原告與抵押權讓與人賴秀雲間）俾證明其受損害之事實，原告竟僅提出江文慶所簽發，發票日分別為八十七年四、五、六、七月，且經提示其一即遭全部拒絕往來之支票五紙，作為原抵押權人賴秀雲與債務人江文慶間之債權憑證，另辯稱賴秀雲與原告係姻親關係，借貸及代繳農會利息，皆以現金交付未留憑證，且原告無須證明賴秀雲與原告間之對價關係為由，拒絕提供任何憑證。惟查：
⒈江文慶先後於八十五年十月、八十六年五月及八十七年六月間就系爭土地分
別設定抵押權予賴秀雲，已如前述，則參諸民法第八百七十條所揭示之「抵押權之從屬性」可知，原抵押權人賴秀雲於八十六年五月以前對於江文慶至少存有一千餘萬元抵押債權，始有設定各該順位抵押權之必要，詎原告所提前開五紙支票之發票日竟均為八十七年且均遭退票，顯然無法證明賴秀雲與江文慶間確有抵押債務存在。
⒉按「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第八百七
十條定有明文。上訴人於原審更審前已陳稱：被上訴人『不能證明』伊等對葉蒼傑究有何等債權，而受讓系爭抵押權，倘屬真實，能否僅憑土地及建物登記簿謄本記載，系爭抵押權因買賣而讓與被上訴人字樣，即謂被上訴人為合法之抵押權受讓人而實行其抵押權，尚待說明。」最高法院七十六年度台上字第一四五四號著有判例可資參照。由上開判例意旨可知，抵押權之受讓人不能僅憑土地及建物登記簿謄本所載之抵押權發生原因，即免除其舉證說明其對讓與人有何等債權之責任。是原告辯稱其與賴秀雲係姻親關係，二人間有借貸及代繳利息之債權卻提不出任何憑證，且高達二千萬元與抵押債權同額之債權，竟均以現金支付，令人無法置信。復參諸各大金融機構對於存款人一次提取五十萬元以上金額通常會要求本人簽名並提供即鑑證明，俾免發生洗錢弊端之事實可知，原告若真曾連續借貸予賴秀雲高達二千萬元，則應能提出相關憑證以資證明，是被告機關自得依前揭法文拒絕賠償。
㈢又原告於起訴狀事實及理由欄第一項內容略謂：「賴秀雲與原告協議，將其對
江文慶之二千萬元抵押債權『信託登記』予原告，作為賴秀雲欠原告債務及原告代其繳納太平市農會貸款利息之擔保，並且將來江文慶所有系爭土地應有部分為法院拍賣時，因原告乃系爭土地共有人，亦得依法主張優先承買權，並得以抵押債權為承受」云云，其意似指⑴原告受讓該二千萬元抵押債權，其外觀目的雖係擔保其受讓後江文慶對原告之債務，惟其內部經濟目的乃在擔保受讓前賴秀雲對原告之借款及貸款債務，⑵原告雖為抵押權登記名義人，惟其目的乃在將來其他債權人拍賣系爭土地時，原告得以「抵押債權」為承受，易言之，原告並不打算實行抵押權。惟查：不論係「擔保信託」抑係「管理信託」均以將信託財產之所有權移轉登記予受託人為要件，然原告與賴秀雲間以信託移轉債權並讓與抵押權之方式擔保其二人間之債務，顯與上開二種信託法擔保之信託類型不符。且系爭抵押債權並未於系爭土地登記簿謄本上登記為信託關係，自不得對抗第三人。按「委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用、處分悉由委託人自行辦理時，是為『消極信託』，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，法院殊難認其行為之合法性」最高法院七十一年度台上字第二○五二號民事判決參照。參諸本件原告受讓賴秀雲之各筆抵押權其存續期間均記載為「不定期」，且原告擬以「抵押債權」承受系爭土地，復無從提出原告與賴秀雲間之債權憑證等情，應認原告與賴秀雲間係以通謀虛偽意思表示而為消極信託之脫法行為。
㈣再者，江金水明知其登記之應有部分因被告機關誤轉載而暴增十倍之多，竟隱
瞞實情，致被告機關陷於錯誤完成登記，嗣再辦理贈與登記予其子江文慶。而江文慶所有系爭土地於八十八年一月二十六日遭另外之債權人顏金聰聲請法院查封拍賣，適賴秀雲亦於同年六月間將其所有抵押權全部讓與有姻親關係之原告，且原告無法證明「賴秀雲與江文慶間」及「原告與賴秀雲間」確有二千萬元資金往來。參諸台灣台中地方法院八十四年度訴字第二五八四號刑事判決主文及台灣高等法院台中分院八十五年度上訴字第一六七六號刑事判決主文及事實理由欄第四項內容可知，賴秀雲與顏金聰曾共謀以虛偽不實之債權事項提出於台中縣霧峰地政事務所申請登記，使該所承辦登記業務之公務員陷於錯誤為不實之抵押權及地上權登記，二人並經法院判決共同行使偽造私文書罪確定等情可知，本件原告與賴秀雲係姻親關係，賴秀雲與顏金聰又習於以虛偽不實之債權事項利用地政機關錯誤登記設定抵押權，藉以圖取暴利，則本件極可能係賴秀雲與顏金聰知悉江金水因地政機關誤載憑空取得系爭土地應有部分權利遲早將遭塗銷，乃與江金水通謀促江金水贈與該應有部分與江文慶，再以虛偽債權設定抵押權，復移轉予原告之方式，冀於塗銷權利登記後取得二千萬元損害賠償。此由江金水於六十五年即知其應有部分暴漲十倍，卻遲至八十三年才將系爭土地贈與江文慶，隨後陸續於八十五至八十七年間設定抵押權，並於八十八年讓與抵押權予原告，核與前揭案件之犯罪時間、犯罪手段雷同即可窺見一斑。
㈤原告就系爭土地抵押權雖因被告機關塗銷應有部分權利登記而失所附麗，惟原
告並無實際損害可言。按土地法第六十八條所定之損害賠償請求權與一般損害賠償請求權同，應以實際上受有損害為賠償前提要件，而抵押權之實行須俟抵押債務人至清償期無法清償始得為之。經查，本件原告受讓賴秀雲之各筆抵押權其權利存續期間均載為不定期，則原告並無屆期未受清償得行使抵押權之可能。又原告對債務人江文慶之抵押債權並不因該擔保物不存在而受影響，且債務人於清償期屆至前，仍可能另行履行債務或另提供相當之擔保，則原告並無實際損害可言，是被告機關依法自得拒絕任何賠償。
㈥原告雖提出匯款及轉帳資料並請求傳訊證人等以佐證訴外人江文慶確曾陸續向
賴秀雲借款二千餘萬元云云，惟查：⑴八十五年十月九日之匯款委託書上明載「匯款人」係顏金聰，「收款人」及「收款帳號」係顏碧川及00000000000000，顯見該筆五百五十萬元金額係由顏金聰匯給顏碧川。詎原告竟將匯款人顏金聰解為受款人，收款人顏碧川解為匯款人賴秀雲，復未提出賴秀雲存簿證明上開帳號係賴秀雲所有，顯有移花接木虛偽不實之可議。⑵其餘各筆轉帳款項，原告並未提出賴秀雲及江文慶存簿證明該太平市農會六六－七號帳戶及同一農會光隆分部二四六九－六號帳戶分別屬於上開二人所有，且「轉帳之原因究係出於清償、給付貨款或其他原因而為給付」，原告並未提出相關文書俾供確切證明，衡諸社會經驗常情，倘賴秀雲及江文慶間確因「借貸」而交付上開款項，則二人實不可能未同時簽立票據或書立借據以為債權之確保，揆諸前揭判決意旨可知，原告自未能就本件待證事為確切之證明。⑶再者，扣除原告聲稱匯款單可查一千零二十萬餘元部分外，原告復提供證人賴美玲、張玲玉、張麗香、張錦璋及陳忠義等，俾證明賴秀雲常多次以現金借給江文慶云云。惟參諸江文慶除於八十七年六月五日前已設定一千六百萬元抵押權外，尚再設定最高限額抵押權四百萬元予賴秀雲之事實可知，賴秀雲至少在八十七年六月五日前已借予江文慶高達一千六百萬元款項。則扣除原告主張賴秀雲至八十六年十一月十四日止計借予江文慶一千零二十萬餘元後可知，賴秀雲自八十六年十一月迄八十七年六月五日間至少應陸續借予江文慶約六百萬元。然而如此鉅額款項，原告竟謂賴秀雲悉以現金交付江文慶而無任何單據可查，孰能信之？又江文慶既簽發嗣由賴秀雲向賴海水調現未兌現之支票，則該票據號碼如何？票款如何？票期如何？均未見原告提出退票理由單以資證明，而其餘證人復無從具體證明賴秀雲究係提領多少款項，交付若干金額予江文慶，則原告顯然無從證明待證事實。⑷末查，賴秀雲於八十八年六月間將系爭二千萬元抵押債權連同抵押權讓與予原告，惟原告所列總計一百九十四萬餘元借款中竟僅第一筆即八十六年五月五日計五十萬元借款在上開讓與日期之前，其餘一百四十四萬餘元借款均在讓與日之後始發生。易言之，原告係以五十萬元購得系爭二千萬元抵押債權，其債權比例相差達四十倍之多，則渠等前開行為違背常情之嚴重，實不言而喻。
㈦依信託法第四條第一項規定：「以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託
登記，不得對抗第三人」等語，可知原告與賴秀雲間並無信託關係存在，亦不得對被告機關主張渠等間存有信託關係。又原告復謂：「‧‧‧且將來江文慶所有系爭土地應有部分為法院拍賣時，因原告為系爭土地共有人，亦得依法主張優先承買權，並得以抵押債權為承受」云云，其意即將來系爭抵債權屆清償期而江文慶未為清償時，原告得以抵押債權承受取得抵押物之所有權。參諸民法第八百七十三條第二項規定：「約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效」，明白揭示「流押契約無效」之意旨可知，本件賴秀雲與原告間之抵押權移轉契約為無效。
㈧原告主張賴秀雲於八十五年十月九日代江文慶償還顏金聰五百五十萬元，並於
同日塗銷顏金聰之抵押權，另設定最高限額壹仟萬元之抵押權予賴秀雲云云，惟查顏金聰竟於八十八年一月間復對系爭房地辦理查封登記，嗣再塗銷查封登記，則鑒於顏金聰與賴秀雲曾共同製造虛偽不實債權使地政機關為不實登載，並被判刑確定，及賴秀雲尚無法證明確有交付五百五十萬予顏金聰之事實，本件實有進一步調查顏金聰於八十八年一月提出對江文慶之債權究否與八十五年之抵押債權係相同之必要。
㈨又江文慶先於八十五年十月九日就系爭不動產設定一千萬元最高限額抵押權予
賴秀雲，復於八十六年五月三日設定四百萬元抵押權予賴秀雲，再於八十七年六月五日設定四百萬元抵押權予賴秀雲，足見江文慶於八十六年五月三日以前至少應已向賴秀雲借貸一千萬元，並於其後八十六年五月三日一次借貸四百萬元，始有再設定四百萬元抵押權之必要，再於八十七年六月五日一次借貸四百萬元，始有再設定另四百萬元抵押權之必要。揆諸原告於八十九年九月二十八日提呈民事準備書狀第一項內容可知，賴秀雲十六年五月三日前最多僅可能借予江文慶七百九十七萬四千三百元（包含還顏金聰五百五十萬，但被告否認之）而未滿一千萬元，其後至第十四筆即八十六年十一月十四日轉帳三十萬元後始超過一千萬元最高限額，而有另設定抵押權之必要。詎江文慶竟於借貸未滿一千萬元根本未達最高限額情形下，另設定二筆四百萬元普通抵押權予賴秀雲，復提不出二次借款四百萬元之債權憑證，顯然已構成明知為不實事項使公務員登載不實之偽造文書罪責。足徵原告所提供江文慶與賴秀雲間之轉帳資料並非本件前開三筆抵押權之債權往來憑證，則賴秀雲與江文慶間確係通謀虛偽設定本件抵押權，誠不待言。
㈩按「上訴人基於消費借貸關係請求，而支票並非當然可以代替借據，被上訴人
自應就上訴人有借款之事實負舉證責任」最高法院七十二年度台上字第一五七二號判例參照。經查，原告提出江文慶於最後一筆抵押權設定後，始簽發五紙業經退票之支票作為江文慶向賴秀雲借款之憑證，復主張江文慶常於支票到期又簽發新支票換回到期支票乃新債清償等語，揆諸前開判例意旨可知，原告縱提出業經兌現之支票亦無從證明借貸之事實，更遑論口說無憑新債清償，且支票跳票之情形呢！參諸原告提出之資金往來紀錄核與系爭不動產設定抵押權之數額及時間不符，已如前述，且如此鉅額借貸竟無任何借據以為憑依，顯然嚴重違背常情，則原告無從證明賴秀雲與江文慶間之借貸關係甚明。而賴秀雲以其房地貸款近二千萬每月付息數十萬，竟無息借與江文慶甘願揹負巨額債務，益徵賴江二人顯係通謀虛偽製造不實債權流向，冀圖向被告機關索賠。
此外，信託法於八十五年一月二十六日即已公佈施行，各地政事務所均已依法
辦理，而辦理信託登記之人只要在土地登記申請書「登記原因欄」最後一行空格內註明係信託讓與，並於「繳付證件欄」提出信託契約書作為附件即可完成信託登記手續，手續極為簡便，根本不須另費問章。故而，本件焉有如原告所指地政事務所遲至八十八年即信託法公佈三年後仍無法辦理之可能？足見原告所辯均係卸責避詞。又賴秀雲將其對江文慶之債權連同抵押權信託讓與原告之目的既在擔保及將來清償債務，則原告於江文慶所有系爭土地拍賣前自不得再將其受讓之債權復轉讓予他人，如此顯與債權讓與之受讓人可再轉讓之情形完全不同。易言之，賴秀雲若真將其債權連同抵押權「純粹讓與」原告並無內部信託管理之約定，則原告顯然係以一百九十四餘萬債權購得二千萬債權及抵押權並得逕行轉讓他人，如此，賴秀雲豈不損失慘重？是賴秀雲與原告若無信託約定而係純粹債權讓與，則其管理清償目的不能達成，則本件情形應不符民法第一百十二條「若知其無效，即欲為其他法律行為」之要件。職是，本件信託讓與自因未依信託法規定登記而不得對抗被告，誠不待言。
三、證據：提出信託登記契約書、、土地登記簿謄本、系爭土地江文慶應有部分錯誤明細表、台中縣太平地政事務所（八八）平地一字第○七五四六號函、（八九）平地一字第○五五七一號函、八十九年七月四日國家損害賠償陳報書、民法實務問題個案研究㈠第三一至第三五頁、台灣高等法院臺中分院八十五年度上訴字第一六七六號刑事判決、本院囑託查封登記函各一份、抵押權設定契約書三份及支票影本五紙為證。
理 由
一、按國家賠償法第六條規定：本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律。而土地法第六十八係規定土地登記錯誤、遺漏、虛偽時應如何賠償，自屬國家賠償法第六條所稱之特別規定。本件原告係因台中縣太平地政事務所承辦人員登記錯誤，而請求損害賠償，即應優先適用土地法第六十八條之規定，合先敘明。
二、原告主張：訴外人江文慶自八十五年起至八十七年止，陸續向訴外人賴秀雲借款二千萬元，並以江文慶所有系爭土地應有部分五一二分之一二七，先後於：①八十五年十月九日設定最高限額抵押權一千萬元，又於八十六年二月十三日權利價值變更為抵押權一千二百萬元；②八十六年五月六日設定抵押權四百萬元；③八十七年六月五日設定抵押權四百萬元予賴秀雲，嗣於八十八年一月二十六日，系爭土地為江文慶之債權人顏金聰聲請查封拍賣，而原告為系爭土地共有人之一，且賴秀雲前亦曾向原告借款未還，並因案隨時可能入監服刑，無暇處理其與江文慶間之債權債務，故與原告協議，將其對江文慶之二千萬元抵押債權信託登記予原告，作為賴秀雲積欠原告債務及原告代其繳納台中縣太平市農會貸款利息之擔保，並且將來江文慶所有系爭土地應有部分為法院賣時，因原告為系爭土地共有人，得依法主張優先承買權，並得以抵押債權承受，不料被告竟於八十八年十月二十九日以（八八）平地一字第七五四六號函通知原告，謂系爭土地於六十五年間辦理舊登記簿換載新登記簿時，訴外人江金水應有部分六四０分之二四「誤轉載」登記為六四分之二四，為維護地籍登記資料之正確，被告已依土地登記規則第一百二十二條第二項規定，塗銷江文慶應有部分五一二分之一二七之權利登記云云，致原告抵押權之標的失所依據，而無法實行抵押權，抵押權所擔保之債權因而未能獲得清償，原告之損害與被告之錯誤登記具有因果關係，被告應負損害賠償責任，原告於八十九年六月二十七日向被告請求賠償，惟被告卻以江金水及其代理人林金雄涉有詐欺罪嫌，而拒絕賠償，為此爰依土地法第六十八條及國家賠償法第十一條規定訴請被告給付如聲明所示等語。
三、被告則以：經被告依法要求原告檢附相關債權憑證俾證明其受損害之事實，原告竟僅提出江文慶所簽發，發票日分別為八十七年四、五、六、七月，且經提示其一即遭全部拒絕往來之支票五紙，作為原抵押權人賴秀雲與債務人江文慶間之債權憑證，另辯稱賴秀雲與原告係姻親關係，借貸及代繳農會利息，皆以現金交付未留憑證，且原告無須證明賴秀雲與原告間之對價關係為由，拒絕提供任何憑證；又不論係「擔保信託」抑係「管理信託」均以將信託財產之所有權移轉登記予受託人為要件，然原告與賴秀雲間以信託移轉債權並讓與抵押權之方式擔保其二人間之債務，顯與上開二種信託法擔保之信託類型不符；且系爭抵押債權並未於系爭土地登記簿謄本上登記為信託關係，自不得對抗第三人；本件極可能係賴秀雲與顏金聰知悉江金水因地政機關誤載憑空取得系爭土地應有部分權利遲早將遭塗銷，乃與江金水通謀促江金水贈與該應有部分與江文慶，再以虛偽債權設定抵押權，復移轉予原告之方式，冀於塗銷權利登記後取得二千萬元損害賠償；本件原告受讓賴秀雲之各筆抵押權其權利存續期間均載為不定期，則原告並無屆期未受清償得行使抵押權之可能；再原告對債務人江文慶之抵押債權並不因該擔保物不存在而受影響，且債務人於清償期屆至前，仍可能另行履行債務或另提供相當之擔保，則原告並無實際損害可言，是被告機關依法自得拒絕任何賠償等語，資為抗辯。
四、原告主張訴外人江文慶以其所有系爭土地應有部分五一二分之一二七，先於八十五年十月九日設定最高限額抵押權一千萬元，後於八十六年二月十三日將權利價值變更登記為抵押權一千二百萬元，再分別於八十六年五月六日及八十七年六月五日，各設定抵押權四百萬元予賴秀雲，賴秀雲又於八十八年六月五日將前述三筆抵押權共二千萬元，以讓與為原因，移轉登記予原告，嗣於於八十八年十月二十九日，被告以（八八）平地一字第七五四六號函通知原告，謂系爭土地於六十五年間辦理舊登記簿換載新登記簿時，訴外人江金水應有部分六四０分之二四「誤轉載」登記為六四分之二四，為維護地籍登記資料之正確，被告已依土地登記規則第一百二十二條第二項規定，塗銷江文慶應有部分五一二分之一二七之權利登記，致原告抵押權之標的失所依據，而無法實行抵押權，原告乃於八十九年六月二十七日向被告請求賠償，惟被告以江金水及其代理人林金雄涉有詐欺罪嫌，而拒絕賠償之事實，業據原告提出國家賠償請求書、拒絕賠償理由書、台中縣太平地政事務所（八八）平地一字第七五四六號函各一份、土地登記謄本二份為證，且為被告所不爭執，原告此部分主張之事實，堪信為真實。本件兩造爭執之重點，乃在於訴外人江文慶所有系爭土地應有部分五一二分之一二七經被告塗銷登記後：⑴原告得否對被告主張其係依信託讓與關係取得前述三筆抵押權，而本於受託人之地位，請求被告負擔登記錯誤之賠償責任？⑵原告得否以其債權之物上擔保（即前述三筆抵押權）喪失為由，請求被告負擔登記錯誤之賠償責任？
五、關於信託讓與部分：按以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人，信託法第四條第一項規定甚明。故以不動產物權為信託時，除為不動產上權利設定移轉登記外，尚須辦理不動產之信託登記，否則即不得對抗第三人；亦即，信託關係人不得對第三人主張其為信託財產。查訴外人賴秀雲將前述三筆抵押權移轉予原告之登記原因為「讓與」，並未辦理信託登記，此有土地登記謄本附卷為證。職是之故，原告自不得對被告主張其取得前述三筆抵押權係基於信託讓與，而本於受託人之地位請求被告負損害賠償責任，首堪認定。原告雖另主張：依賴秀雲與原告當時讓與債權及抵押權之意思，若知道「信託讓與」因未依信託法規定登記而無效時，即有為一般債權及抵押讓與之意思，蓋因無論「信託讓與」或「一般債權讓與」皆可達到當事人之目的，是本件若「信託讓與」行為無效，則因賴秀雲與原告間之讓與行為具備一般債權及抵押權讓與要件，依民法第一百十二條規定，亦可轉換成有效之一般債權讓與云云。惟查原告與賴秀雲間就前述三筆抵押權之讓與行為，未為信託登記，其效果僅係不得對抗第三人，並非無效。故本件應無適用民法第一百十二條有關無效行為轉換規定之餘地，甚為明顯，原告此部分主張，亦非可採。
六、有關債權擔保部分：原告雖主張訴外人賴秀雲因向原告借款一百九十四萬一千九百元未還，並因案隨時可能入監服刑，無暇處理其與江文慶間之債權，遂與原告協議，將其對江文慶之二千萬元抵押債權移轉登記予原告，作為賴秀雲積欠原告債務及原告代其繳納台中縣太平市農會貸款利息之擔保云云。惟按土地法第六十八條係以「因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害」，為請求損害賠償之要件。易言之，須被害人實際上受有損害，且地政機關之登記錯誤與被害人之損害間須有相當因果關係。又依舉證責任分配之原則，本件應由原告就上開損害賠償之要件負舉證責任。原告雖主張：訴外人江文慶所有系爭土地應有部分五一二分之一二七因被告錯誤轉載而被塗銷登記，致原告之抵押債權喪失擔保，而無法實行抵押權拍賣抵押物求償云云。惟查訴外人江文慶所有系爭土地應有部分五一二分之一二七經被告塗銷登記，因而前述三筆抵押權亦失所依附，固損及原告對系爭土地之優先受償權及擔保物權之追及效力。然債務人之一切財產，為其債務之總擔保，原告就其對訴外人賴秀雲之債權，雖喪失前述三筆抵押權之物上擔保，仍得對賴秀雲及江文慶求償，如賴秀雲或江文慶不履行債務時，並得聲請就其二人所有之全部財產為強制執行。今原告並未舉證證明其已對訴外人賴秀雲及江文慶求償，亦未證明該二人已無財產可供執行，自難認已符合「因登記錯誤致受損害」之成立要件。是原告主張其債權喪失擔保，而請求被告負損害賠償責任，即屬無據。
七、綜上，原告本於信託讓與及債權擔保關係，依土地法第六十八條及國家賠償法第十一條規定，請求被告給付二千萬元，及自八十九年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即有未洽，應予駁回；其假執行之聲請，亦因而失所依附，不應准許。
八、至被告聲請調查訴外人顏金聰於八十八年一月提出對江文慶之債權，究否與八十五年之抵押債權相同，及聲請訊問證人張麗香、張錦璋、陳忠義以證明訴外人江文慶曾向賴秀雲借款乙節，經核尚與本件無涉，本院認無調查、訊問之必要。因本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響毋庸逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 十二 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法 官 陳文燦右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十二 日~B法院書記官