臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一一四六號
原 告 利昇房屋仲介有限公司法定代理人 乙○○被 告 麒發建設股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求給付墊款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：陳鳳玉即利昇房屋銷售企劃社（下稱利昇企劃社）就建鎰營造股份有限公司（下稱建鎰公司）所營造麒發雙子星工地工程（下稱系爭工程），於民國八十七年三月十九日與建鎰公司訂立「工程管理合約書」（下稱系爭管理合約），雙方約定由利昇企劃社為建鎰公司處理「工程發包及工程管理」事宜，並以建鎰公司工程合約總工程款新台幣（下同）一億二千七百二十四萬六千三百五十元之百分之五即六百三十六萬二千三百十八元，作為利昇企劃社代為處理系爭工程之工程發包及管理費用，利昇企劃社並已依約為建鎰公司處理「工程發包及工地管理」事宜，後利昇企劃社因業務量增加另組原告公司，並由利昇企劃社於八十七年十月十五日與建鎰公司簽訂「工程管理讓渡書」，將利昇企劃社對建鎰公司系爭管理合約讓與原告，原告並因此為建鎰公司履行系爭管理合約內容之義務，後系爭工程迄今已完成興建並取得使用執照，被告則於八十九年四月二十八日與建鎰公司簽訂「協議書」，其第五條明文約定被告概括承受建鎰營公司與其他廠商所訂立次承攬契約所生之權利義務，亦未約定被告概括承受之「次承攬契約」僅限於「實際施作工程之承包商」，其乃指建鎰公司為營建工程所找之下游廠商而言，且利昇企劃社與建鎰公司所簽訂之系爭管理合約內容係就建鎰公司與被告公司之原承攬契約之施作協助建鎰公司進行現場管理，亦屬次承攬契約，且與原告有無營造廠資格無涉，而系爭工程亦已完成，故原告已履行系爭管理合約內容，而被告與建鎰公司協議時並確已提及建鎰公司對利昇企劃社之債務亦應由被告承受，原告自得本於債權受讓人之地位，依系爭管理合約之約定，請求被告清償工程發包及工程管理費六百三十六萬二千三百十八元等語。
二、被告則以：系爭管理合約書乃系爭工程於八十七年四月完工前夕始簽立，原有無工程管理合約即屬有疑，又證人梁錦文為建鎰公司之股東且擔任負責人，就本件自有利害關係，所為證言不足憑採。況利昇企劃社事後改組為原告公司，亦未見利昇企劃社與建鎰公司另訂新約，亦足證原告主張系爭管理合約係因建鎰公司負責人異動而另訂等情並非真實。再者，系爭工程於八十七年三月十九日已近完工，如利昇企劃社確又受託管理工地，則管理事務已近結束，義務已了，此時建鎰公司有何「其中有關工程發包、工地管理」之事務須同意由利昇企劃社全權處理？另依被告與建鎰公司簽訂協議書，被告僅同意承受建鎰公司與其他廠商所訂立之次承攬契約（俗稱小包）所生權利義務，然依原告所主張其從事之事項，應屬實質營造行為或與建鎰公司間之委任關係，核與被告及建鎰公司簽訂之系爭協議書內容所稱之「次承攬」意義不符，自非屬於被告所同意承受建鎰公司債務之範圍，故原告依系爭管理合約及協議書之約定，主張對被告有系爭債權存在等語，即無理由，請求駁回原告之訴及假執行之聲請等語，資為抗辯。
三、本件被告於八十九年四月二十八日與建鎰公司簽立「協議書」，其第五條並約定：「乙方（建鎰公司）就本工程而與其他廠商所訂立之次承攬契約（俗稱小包），其權利義務自本協議書簽訂日起，由甲方（被告）概括承受。由甲方負責給付，與乙方無關」等語，業據原告提出該協議書影本為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。是本院所應審究者，為原告對建鎰公司間工程管理費請求權是否存在？及被告與建鎰公司之協議書第五條所約定承擔（協議書用字為「概括承受」）之債務，是否包括系爭工程管理費？經查：
（一）原告主張受讓利昇企劃社與建鎰公司所訂立系爭管理合約等情，業據原告提出工程管理合約書、工程管理讓渡書各一份為證。而依系爭管理合約所載，利昇企劃社與建鎰公司係因建鎰公司之負責人變更，故將原工程管理合約作廢另訂系爭管理合約等語，並證人即建鎰公司之負責人梁錦文復於本院審理中到庭證稱：建鎰公司由其與廖柏露輪流擔任負責人，其本人並未與利昇企劃社或其負責人陳鳳玉簽訂任何工程管理合約書，但廖柏露早在八十七年三月十九日系爭工程管理合約書前，似曾告知要將工程管理部分委託利昇處理，而廖柏露報告內容大致上與系爭管理合約內容一致，其也表示同意，另外在工程發包部分，廖柏露當時有告知要找利昇幫忙蒐集協力廠商資料，以提供作為發包之參考等語明確（見本院九十一年六月六日準備程序筆錄）。參諸證人為建鎰公司之負責人，所證亦係建鎰公司對原告訂有系爭管理合約，並負有系爭管理合約債務等不利於建鎰公司之陳述，衡情證人梁錦文之證詞亦應屬可採。且審酌利昇企劃社後因另組原告公司，亦於八十七年十月十五日與建鎰公司另訂工程管理讓渡書將系爭管理合約之權利義務轉讓予原告等情。足認原告主張利昇企劃社於八十七年三月十七日前即已與建鎰公司訂有工程管理合約，而系爭管理合約僅係原工程管理合約內容之延續等語，應堪採信。又被告雖辯稱原告並無管理能力而無可能與建鎰公司訂立系爭管理合約等語。然查，依系爭管理合約內容所示，原告僅係負責系爭工程發包及現場工作之協調及行政管理，就工程品質控制仍係原告通知後由專業之監造人進行，原告所從事之事項與其是否有營造能力無涉，且被告亦自承系爭工程亦已完工，足認原告主張建鎰公司將所承造之系爭工程，先委由利昇企劃社負責工程發包及管理，並約定以總工程款百分之五作為利昇企劃社代為處理系爭工程發包及管理之費用，後由利昇企劃社以工程管理讓渡書將系爭管理合約讓與原告等語，亦堪採信。
（二）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院亦著有十七年上字第一一一八號判例可資參照。本件原告雖主張被告已承受建鎰公司就系爭管理合約所負債務等語。惟查，被告與建鎰公司協議書第五條約定：「乙方（建鎰公司）就本工程而與其他廠商所訂立之次承攬契約（俗稱小包），其權利義務自本協議書簽訂日起，由甲方（被告）概括承受。由甲方負責給付，與乙方無關」，協議書上雖然使用「由甲方『概括承受』」字樣，但依協議書前後連貫之文義，被告所「概括承受」的範圍，僅限於建鎰公司就「本工程」與其他廠商所訂立之次承攬契約（俗稱小包），與民法第三百零五條、第三百零六條所明文規定的概括承受他人之資產及負債不同，反而與法律上「契約承擔」之觀念相當（最高法院七十三年度第一五七三號判例參照），在法律效果上，建鎰公司並非一經被告「概括承受」（法律上精確用語為契約承擔），即當然免除一切關於系爭工程所負之債務。故原告主張契約使用「概括承受」字樣，即無單獨排除建鎰公司對原告的工程管理費給付義務之理等語，並無足採。
（三）次依被告與建鎰公司協議書之文義內容所示，被告承擔之契約為建鎰公司「就本工程與其他廠商之次承攬契約（俗稱小包）」，關於契約承擔之範圍，協議書併用兩個概念，其一為「次承攬契約」，此為法律上用語，其二為「小包」，此為社會上通俗的觀念。首先就法律概念言：當事人約定給付勞務之契約，法律上可能有不同的定位，其中屬於僱傭契約性質者，以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；定位為承攬契約者，以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過其手段而已（最高法院八十八年臺上字第六二八號判決參照）；至於委任契約係指委任人委託受任人處理事務，委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的（最高法院八十五年度臺上字第二七二七號判決參照）。此外僱傭係以給付勞務為契約之目的，受僱人服勞務，須絕對聽從僱用人之指示，無任何裁量餘地；而委任則係以處理事務為目的，受任人處理一定目的之事務，有獨立之裁量權（最高法院八十四年度臺上字第二七０二號判決參照）。
就利昇企劃社所讓與原告之其與建鎰公司於八十七年三月十九日訂立系爭管理合約書條文照錄如下：「立合約書人建鎰營造有限公司（以下簡稱甲方）利昇房屋企劃社（以下簡稱乙方），茲因甲方原負責人梁錦文變更為廖柏露，今經雙方同意將原麒發雙子星工程管理合約作廢，另訂合約條文如下：一、甲方向麒發建設（股）公司所承攬之麒發雙子星新建工程，其中有關工程發包、工地管理，甲方同意由乙方全權處理之。二、甲方同意以工程合約總工程款新台幣壹億貳仟柒佰貳拾肆萬陸仟參佰伍拾元之百分之五作為支付乙方代為處理工程發包及工地管理之費用（以上費用不含營業稅），‧‧‧。」等語。原告依工程管理合約書負有工程發包、工地管理之處理義務，係屬勞務給付之契約，應無異見，惟原告於處理之範圍，均由建鎰公司授權「全權處理」，與僱傭契約係受僱人提供從屬性勞動力不同；且原告自承依系爭管理合約，原告所應處理之「工地管理」事務，約可分為下列項目：①據實填寫工程日報表內各項之內容以供業主公司做為各工種及材料之分析並據以核發工資及材料費用。②會同檢驗各項材料例如：⑴鋼筋之尺寸、單位重量如不符即將其退貨。⑵無輻射鋼筋之檢測及取得其合格證書給業主（建鎰）。⑶混凝土之無海砂測驗並取得其合格證書給業主（建鎰）。⑷混凝土之強度測驗並將其報告書送給業主（建鎰）。③通知監造工程師（建築師及結構技師）到場查驗鋼筋組立是否與施工圖說相符合，及模板組立是否安全等等事項。④調配各工種進場施作之時間，因建鎰營造先前所規劃之工程進度表常因天候或各工種出工之因素而有所變動，並定期（每週）與其開會作協調及修正各項進度。⑤代業主（建鎰）點收各項工程材料，及丈量各工種完成之數量，並據以做為估驗之根據，書寫估驗單檢附廠商之請款單，送給業主（建鎰）據以核發各工種之工資及材料費。⑥維護工地整潔及安全。且建鎰營造未派員進駐工地現場，其乃依原告報告之工地現場情形，掌握整個營造工程計劃，而對於施工包商之施工進度、品質之要求、工程驗收、對下游承包廠商工程款之核發、對上游定作人（即被告）請款及對各主管機關行政程序之處理，均由建鎰營造負責處理，原告僅負責協助建鎰營造處理協調「工地現場」所發生各種狀況，以利工程進行。而關於「工程發包」部分，乃由利昇企劃社蒐集臺中地區各項工程施作廠商資料，提供予建鎰公司參考選擇，俾建鎰公司將其承攬之工程分包予下游廠商施作，以利完工等情（參原告九十一年六月二十八日辯論意旨狀），亦與承攬之從屬性勞動力有間。又原告依約提供勞務後，得向建鎰公司請求支付工程管理費，亦與工作之完成無關（按在一般建築實務，使用執照之申請多在營建建物完全完工之前，故常見在建物底層梁柱上噴漆即申請使用執照，並繼續進行建物施工，工地管理之事務應繼續進行），顯見原告所受讓與建鎰公司間之系爭管理合約，並非承攬契約之性質。
（四）再就社會通俗的觀念而言：依一般人的觀念小包一詞指涉一定的對象，但小包既然是社會通俗的觀念，自然無法期待有明確的概念內涵及外延。惟對一般營造業而言，營造業者營建一定建物，除與起造人簽定契約外，須從事資金調度、工地管理、與行政機關交涉、原物料採購等一般行政管理事項，興建建物並同時牽涉許多細部工程，從放樣施工、綁鋼筋、模板、灌漿、水電、瓦斯管線、衛浴、廚具、石材、瓷磚、電梯、防火、防盜、通信設備、細部粉刷、玻璃、鋁門窗等各項，各有專業施工方式，營建業者固然可以自己僱用一批專業人才從事上述各項專業範圍的施工；但自己僱用專業人才除須負擔薪資、退休金、資遣費等支出外，工程進行中亦不可能全部專業人才同時投入施工，難免人員閒置；基於專業化、成本及人事精簡的考量，單一營造業者，絕無可能一手包攬全部營建工程，自須透過轉包之方式，就各項專業項目引進其他人員協同營造工程之進行（有時兼有施工材料買賣之性質），此各分項獨立於營造業者之外而進行施工之業者，即泛稱為「小包」。相對於「小包」而言，營造業者自己進行部分工程之施工，並對工程品質與進度進行控制，從事行政協調工作，則是營造業者的核心工作範圍，亦為區別「小包」與承包商（營造業者）之重要依據。本件依原告自承之前開工地管理事項主張，原告處理系爭工程之「工程發包」、「工地管理」項目，均係就材料之檢驗、通知監造人到場查驗、各工種進場施作之協調、書寫估驗單等工程進行事項，可稱為無所不包，係營造業者典型的工作範圍（同前辯論意旨狀），原告所從事之工作，業已遠離社會通俗觀念「小包」之核心概念，亦非屬系爭協議書所載之「小包」文義自明。且就原告所自承之工作事項以觀，其中大部分均係由原告依事務之性質自行進行指示、通知及查驗，亦與承攬之單純受指示提供從屬性勞動力有間。
（五）再查，原告雖提出本院八十九年度重訴字第一一五二號於九十年五月十七日之言詞辯論筆錄，主張蔡啟民於該事件訴訟中之證言，足證被告與建鎰公司協議書第五條之約定「次承攬契約（俗稱小包）」包含原告之工程管理契約，惟被告亦提出與原告在本院八十九年度重訴字第一一六三號案於九十年四月十七日之言詞辯論筆錄，主張高源興就同一契約證稱不包含原告之工程管理契約，是兩造所舉證人之證言各有各自之立場，所言不能盡信，且本件雙方契約文字已明（雖就契約承擔誤為概括承受），已如前述，自不能以上開證人蔡啟民、高源興等人之證言，更為曲解。此外，原告復未能提出其他證據足資證明被告確知悉原告與建鎰公司間訂有系爭管理契約且同意承擔建鎰公司此部分之債務，其主張被告應承擔建鎰公司此部分之債務等語，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，本件原告既未能舉證證明建鎰公司依系爭管理合約對原告所負工程管理費用債務，亦在被告依協議書第五點所承受之範圍。從而，原告依系爭管理合約書請求被告給付工程管理費六百三十六萬二千三百十八元，及自支付命令送達之翌日即八十九年十月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為立證，核與本件判決結論無影響，爰不逐一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十三 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B審判長法官 張恩賜~B法 官 許秀芬~B法 官 戴博誠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二 日~B法院書記官 黃惠閔