臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一一六三號
原 告 利昇房屋仲介有限公司法定代理人 乙○○被 告 麒發建設股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求給付墊款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）一千五百五十九萬三千七百六十一元及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願以現金或等值之彰化銀行中港分行發行之可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、訴外人建鎰營造股份有限公司（下稱「建鎰公司」）於民國八十七年一月十二日與被告就麒發金寶華廈工程（下稱「系爭工程」）訂立興建工程合約，由建鎰公司向被告承攬系爭工程，其後訴外人利昇房屋銷售企劃社則於八十七年三月十九日與建鎰公司就該工程簽訂工程管理合約，約定有關該工程發包、工地管理、工程代墊款及工程配合款等事項，建鎰公司均委由訴外人利昇房屋銷售企劃社全權處理之，且有關利昇房屋銷售企劃社所代墊之工程款，建鎰公司亦同意於前開工程申請使用執照送件後一個月內支付。嗣後於八十七年十月十五日利昇房屋銷售企劃社將前開與建鎰公司所約定工程管理合約書之權利義務關係，及其於八十七年八月十二日、十月二日依約戴建鎰公司墊付之二筆工程配合款計六百六十萬元均讓渡與原告，而建鎰公司亦於八十九年四月二十八日與被告為協議，約定由被告概括承受該工程之權利義務，故原告自得本於債權受讓人之地位，依前述轉讓人利昇房屋銷售企劃社與建鎰公司間八十七年十月十五日所簽立之工程管理合約約定，在該合約已由被告概括承受後，請求被告清償債權讓與人利昇房屋銷售企劃社及原告前後依約代墊之小包工程款共計一千五百五十九萬三千七百六十一元。
二、對被告抗辯所為之陳述：
（一）原告所提出之工程管理合約書」並非虛假不實，依被告所提保證書最末頁之建鎰公司與法定代理人廖柏露印章印文觀之，與原告提出之建鎰公司與原告間之「工程管理合約書」上所蓋之建鎰營造及法定代理人廖柏露印章印文，並無不同，且觀諸被告與建鎰公司間前簽訂之金寶華廈工程合約書、保證書等，在八十七年一月十二日簽訂工程合約書時雖未約定「工程配合款」之用語，至八十七年八月十日所訂之保證書則有該用語，姑不論被告所提出金寶華廈工程合約書騎縫章蓋章情形以觀，被告應未提出被告與建鎰公司間之全部契約文件，且縱使八十七年一月十二日之工程合約書上無「工程配合款」用語，仍不妨在簽約時或其後已就該工程配合款有所約定；再細究被告與建鎰公司間所立保證書記載「配合款」用語，與原告與建鎰營造間所立之「工程配合款」用語，並不相同，其內容定義，在不同當事人間亦非必完全相同，更不得以被告所提之「保證書」否定原告所提「工程管理合約書」之真正。
（二）系爭工程之承攬人為訴外人建鎰公司，並非原告，原告僅依與建鎰營造間成立之工程管理合約內容處理建鎰公司委託之事務，關於整個工程之施工進度、計劃掌控、品質之要求、工程驗收、對下游承包廠商工程款之核發、對上游定作人（即被告）請款及對各主管機關行政程序之處理，均由建鎰公司負責，原告既僅負責協助建鎰公司處理協調工地現場所發生各種狀況，及代建鎰營造墊支小部份工程款，以利工程進行及建鎰營造之資金調度，縱原告不具營造廠資格仍無礙該工程管理合約義務之履行，況原告已雇用具管理能力之人在工地現場管理事務，涉及營造之專業技師、機具設備等則為建鎰公司處理，實際上該工程更在原告配合建鎰公司管理承造之情形下完工而取得使用執照，被告質疑原告公司並無管理能力等語，進而推測該工程管理合約書之真正，並無依據。
（三）原告與建鎰公司間之工程管理合約書內容係延用之前訴外人利昇房屋銷售企劃社於八十七年三月十九日與建鎰公司間之合約內容，因於八十七年十月十五日該利昇房屋銷售企劃社改組成立利昇房屋仲介有限公司（即原告），始再由原告與建鎰公司依相同內容重新締約，縱使原告與建鎰公司締約內容超過原告公司登記營業項目範圍，該契約仍屬有效成立。另債權債務之發生，不以申報稅捐報表之記載為成立或生效要件，原告公司之資產負債表、損益表係為申報稅捐所製填，並非原告公司內部之帳冊，且原告代墊小包工程款又非營利行為，本毋須申報稅捐，自不須登載於該報表上，就原告公司與建鎰公司間非營業性質代墊資金之流動，亦已明確記載於原告公司帳冊中。
（四）就被告與訴外人建鎰公司八十九年四月二十八日所締協議書內容第五條之「次承攬契約（即稱小包）」，是否包含原告與建鎰營造間之該工程管理合約一事，因當時被告與建鎰公司簽立協議書之目的為釐清建鎰公司責任，亦即建鎰公司日後不須就系爭工程對次承攬人負擔任何義務，繕寫該協議書之證人林錦隆律師當時既不知小包為何人，建麒發建設與建鎰公司間並未限定小包範圍，建鎰公司自不可能單獨排除與原告公司間之該工程管理合約，證人林錦隆律師證稱協議書係排除建鎰與利昇間之管理契約顯有矛盾。
（五）證人高源興所提出由訴外人蔡啟民簽字文件，乃被告與建鎰公司間該協議書成立前之協談過程所繕寫文件，是否完整提出協談過程全部文件，並非無疑，且既係在協議書成立前為協談時所書立，該等文件亦非雙方已達合意之全部內容；再者，若在協議書成立前之八十九年四月二十一日協調過程已確定「小包」之範圍，訂立該協議書時自可將該明細表列為協議書「附件」，足見證人高源興所提出協調文件，尚不可作為解釋上開協議書第五條「次承攬人」範圍之憑據。
（六）依被告與建鎰公司於八十九年四月二十八日所簽立協議書第五條「次承攬人」之意，應指建鎰公司為營建工程所找之下游廠商而言，且建鎰營造之法定代理人廖柏露，於協議時亦提到小包利昇那筆款項也要列入被告承受的範圍，並為被告公司所同意，其等雙方才於協議書內簽章，至於該「工程管理合約」是否屬於「承攬」契約抑或「委任」契約即不須深究，以當事人締協議書時之真意，既係由被告概括承受建鎰公司因承攬麒發雙子星及系爭工程共二項工程而積欠第三人之債務，自不以工程承攬契約性質為限。
參、證據：提出工程承攬合約書、工程估驗單、工程代墊款簽收單等影本共三十六份，工程管理合約書影本二份，讓渡書、協議書、台中五十支郵局第一一○八號存證信函、領款收據、八十九年重訴字第一一五二號案件九十年五月十七日庭訊筆錄中證人蔡啟民提出之文件、請款明細及轉帳傳票乙套、房地買賣合約書、請領工程款發票、八十九年重訴字第一一八五號民事判決書暨答辯狀等影本各一份，及聲請訊問證人蔡啟民、廖柏露、曹家連（原名曹賢親），並命被告提出該公司八十七年至八十九年度總分類帳冊及日記簿。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其之前到庭及以書狀所為聲明、陳述略以：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
貳、陳述：
一、訴外人建鎰公司所承攬之系爭工程總價為一億五千七百六十萬九千五百元（含稅），於工程建造中訴外人建鎰公司已向被告領取一億五千萬元，其中被告實付為一億二千萬元，另三千萬元則為建鎰公司之配合款，因建鎰公司發生財務困難而中途違約停建，始由被告收回自建，被告並與建鎰公司簽立協議，約定由被告承受該公司前因工程積欠小包之工程款，被告並支付現金與小包而收回前由建鎰公司借用被告公司名義簽發與小包用以支付工程款之支票，建鎰公司且同意之後仍以建鎰公司名義與小包往來以完成工程之興建，為此被告共支付小包一千六百一十五萬八千七百六十元工程費，連同尚未支付之工程款三百四十七萬七千三百三十五元、未完工者估計尚須八百八十一萬七千一百零三元，該工程由被告收回自建後尚須再支付建鎰公司積欠小包工程款共計三千七百二十萬二千七百五十三元，以前開本件工程總價扣除被告此應支付小包之工程款後，建鎰公司在本件工程所應支付之工程款金額僅一億二千零四十萬六千七百四十七元，參以其實際已領取一億二千萬元，足見建鎰公司並無對被告之配合款債權可供其轉讓原告，故協議當時建鎰公司僅要求被告再給付其管理費二百八十五萬元，至於建鎰公司積欠訴外人利昇房屋銷售企劃社之代墊配合款債務，並不在被告所概括承受範圍。
二、被告與訴外人建鎰公司於八十七年一月十二日簽訂工程合約書時，並未約定建鎰公司要提出「工程配合款」，直至八十七年八月十日被告與建鎰公司簽訂之保證書（保證利潤）內始有「工程配合款」之約定，則原告所提出八十七年三月十九日建鎰公司與原告之前身利昇房屋仲介企劃社簽訂之「工程管理合約書」內，卻已有「工程配合款」字樣之記載，並謂之後以原告名義與建鎰公司再簽之工程管理合約書，亦全部抄襲上述合約書內容，顯非實在，該工程管理合約書應非真正。
三、依原告所提出工程管理合約內容，系爭工程之發包、工地管理、工程墊款等名詞均甚抽象，對於該工程發包施作之內容、品質、所發包之工程於逾期不能完成之責任歸屬、如何賠償委託者、如何監督、工地安全管理、意外事故責任等事項之約定完全付之闕如，另工程墊款利息如何計算、工程逾期完工，管理者要負何等責任等項及原告負如此重大責任、建鎰公司提供如何之擔保，亦完全未約定，僅以簡短數行文字定五千八百十九萬元之合約，過於草率，且被告與建鎰公司間關於系爭工程之各項合約中，建鎰公司從未曾提及有將工程託付原告管理，即在簽訂協議書時，亦未曾提及，故在協議書內就工程管理費方面，尚另約定被告應給付建鎰公司二百八十五萬元，若建鎰公司有將工程託管並應支付原告達數千萬元之代墊款，自應當場言明而記載於協議書，此均與常情有違。
四、依原告公司設立及變更登記事項卡、公司章程、資產負債表等資料，其係於八十七年間始設立，資本額為一百萬元，營業項目為辦公大樓出租業、房屋及土地仲介業，依其此等營業內容，原告有何人才能管理建造造價一億五千多萬元之高樓大廈；其資金只一百萬元，而其向被告請求之代墊款一千五百餘萬元，則其何來鉅額資金代墊，再稽諸原告八十八年資產負債表內資產部分「應收票據」、「應收帳款」及「其他」等科目均屬空白，負債部分之「流動負債」科目金額為四百一十四萬零七百四十二元，其中包含應付費用一萬零七百四十二元及股東往來四百一十三萬元，並無其它應付票據或應付帳款之負債，以原告資本額僅有一百萬元，又未對外高額負債，其應無人力、財力管理及支付系爭工程相關款項；況且訴外人建鎰公司自被告處請領之工程款包含三千萬元之工程配合款，共計為一億五千萬元，而用於工程費用者據原告提出表列為一億一千四百萬元，則尚有三千六百萬元，若一億一千四百萬元工程款之外尚有系爭一千五百五十九萬三千七百六十一元之工程款應付，以該三千六百萬元用以支付即足，亦不須由原告代墊，建鎰公司應有充裕之資金可以支付工程款無須他代墊，而原告如前述亦無資金來源以提供資金代墊工程款，足見所謂代墊一事應未發生。
五、互核原告所提出「利昇代墊工程款明細表」與由「利昇代墊工程款」之工程估驗單，其中：
１、英裕公司工程款，明細表所載被告已付款六百二十一萬四千六百七十元，而估驗單上所載累計實付金額為五百五十七萬一千二百四十三元。
２、信泰公司部分，明細表所載已付款一千四百五十七萬九千四百九十元，而估驗單上所載累計實付金額為六百九十三萬五千五百七十五元。
３、勝權行之泥作工程，明細表所載已付款一千八百七十萬六千八百六十四元，而估驗單上所載累計實付金額為一千八百一十三萬八千四百九十九元。
４、國泰磁磚部分，明細表所載已付款三百四十五萬九千三百九十力元，而估驗單上所載累計實付金額為一百六十二萬一千五百九十一元。
則以上各項由被告已支付者均較估價單上累計實付總額為多，可見亦未由原告代為墊付。
５、新裕鵬等之模板工程明細表上載被告已付者為一千六百五十六萬八百四十一元，而估價單上累計實付總額為一千七百三十一萬四千一百九十元，兩者相差為七十六萬三千三百四十九元，並非原告所載墊付一百七十三萬一千四百十九元。
６、盛興發部分，估價單累計額為一百零八千九百五十元，如果被告只付二十萬四千四百五十元，亦無如明細表上由原告代墊三十八萬八千六百元即得解決。
７、大理石工程部分，估驗單上累計實付金額為四百二十三萬元，如果被告依明細表已付三百六十萬五千七百七十六元，其差額為六十二萬四千二百二十四元，亦非如明細表所載由其代墊一百零八萬元。足見原告所謂代墊工程款非實在。
六、就證人高源興所提出之工程款明細表，因訴外人蔡啟民為原告負責人之夫，亦是原告公司股東，而原告之股東包括蔡啟民之妻、同居人、子女，故純粹是一家人之公司，原告有無參與工程之事務及有無獲取應得之報酬，訴外人蔡啟民應比他人清楚，如果原告有工程管理費或代墊款應列入未列入，訴外人蔡啟民於檢視該明細表時卻未請求更正，反於其上簽名認同，而該工程款明細表復未列有原告公司，足見原告該筆代墊款應非該約款所指次承攬契約；又除該工程款明細表外，並無其他工程款明細表或小包名單及工程款相關之資料，被告更從未同意將此代墊款列入，證人蔡啟民之證述顯非實在，另證人曹家連證言亦前後矛盾。
七、被告與建鎰公司間簽訂之協議書第五條所指「次承攬契約」（俗稱「小包」），應限於此一工程實際施作建築之廠商而言，然原告與建鎰公司間所簽立之工程管理合約書，應僅係委任契約，該合約書之內容載明其中有關工程發包、工地管理、工程代墊款及工程配合款甲方同意由乙方全權處理之，與承攬所謂完成一定之工作契約性質顯然不同，而且其為建鎰公司處理事務，更無完成一定工作後經由定作人之受領問題，純粹是工地管理事務之委任處理，而非承攬關係，更非協議書內所載「次承攬契約」（俗稱「小包」）之情形。故本件原告請求之「代墊工程款」，並非建鎰公司基於次承攬之關係而負之債務，亦即非被告自建鎰公司處所概括承受之範圍，更何況其事實上並未代墊工程款，已如前述。
參、證據：提出工程合約書、保證書、原告公司設立登變更登記事項卡及章程、麒發雙子星結案報告書、補充保證書、建鎰公司收取工程款收據、轉帳傳票及撥款順序表、蔡啟民簽文等影本各一份，支票照片二禎，及聲請訊問證人高源興、蔡獻桐、吳客青、林錦隆、陳長助，並聲請命訴外人建鎰公司提出八十七、八十八年度會計分類帳簿、調閱該公司二年度相關申報營利事業所得稅財務報表，及聲請調閱原告八十七年、八十八年度申報營利事業所得相關資產負債表、損益表等會計報表。
理 由
甲、程序部分：本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告主張訴外人建鎰公司於八十七年一月十二日與被告就系爭麒發金寶華廈工程訂立興建工程合約，由建鎰公司向被告承攬系爭工程後，建鎰公司為此於八十七年三月十九日與訴外人利昇房屋銷售企劃社就該工程簽訂工程管理合約，約定有關該工程發包、工地管理、工程代墊款及工程配合款等事項，均委由訴外人利昇房屋銷售企劃社全權處理之，且有關利昇房屋銷售企劃社所代墊之工程款，訴外人建鎰公司亦同意於前開工程申請使用執照送件後一個月內支付，嗣於八十七年十月十五日訴外人利昇房屋銷售企劃社因改組而將前開與建鎰公司所約定工程管理合約書之權利轉讓與原告，原告同時與訴外人建鎰公司另簽訂相同內容之工程管理合約，故訴外人利昇房屋銷售企劃社及原告依約代墊之小包工程款共計一千五百五十九萬三千七百六十一元之對訴外人建鎰公司債權均已轉讓與原告，而訴外人建鎰公司又於八十九年四月二十八日與被告為協議，約定由被告概括承受建鎰公司前因該工程與其他廠商所訂立次承攬契約等權利義務，訴外人建鎰公司對原告應付債務自亦由被告所承受，爰本於債權受讓人之地位，依前述轉讓人利昇房屋銷售企劃社與建鎰公司間八十七年十月十五日所簽立之工程管理合約約定，在該合約已由被告概括承受後，訴請被告清償債權讓與人利昇房屋銷售企劃社前已依約代墊之小包工程款共計一千五百五十九萬三千七百六十一元等語。
二、被告則以訴外人建鎰公司所承攬之系爭工程總價為一億五千七百六十萬九千五百元（含稅），於工程建造中訴外人建鎰公司已向被告領取一億五千萬元，即其中被告實付為一億二千萬元、另三千萬元則為建鎰公司之配合款，因建鎰公司發生財務困難而中途違約停建，始由被告收回自建，被告當時與建鎰公司簽立協議，係約定由被告承受該公司前因工程積欠小包之工程款，依該協議書第五條被告概括承受範圍僅限於次承攬契約（俗稱「小包」），應限於此一工程實際施作建築之廠商而言，而原告所受讓取得債權係基於與建鎰公司所簽立之工程管理合約，內容為工地管理事務之委任處理而應屬委任契約性質，與協議書約定之完成一定工作之承攬契約性質不同，參照訴外人建鎰公司在本件工程所應支付之工程款金額與其實際已自被告處領取之一億二千萬元金額，縱使建鎰公司將款項挪為他用，建鎰公司並無何對被告得請求之配合款債權可供其轉讓原告，故協議當時建鎰公司僅要求被告再給付其管理費二百八十五萬元，建鎰公司積欠訴外人利昇房屋銷售企劃社之代墊配合款債務，並不在被告所概括承受範圍；況且，以原告公司資本額僅一百萬元，又未對外高額負債，其應無人力、財力管理及支付系爭工程相關款項，而被告與訴外人建鎰公司於八十七年一月十二日簽訂工程合約書時，並未約定建鎰公司要提出「工程配合款」，迄八十七年八月十日被告與建鎰公司簽訂之保證書（保證利潤）內始有「工程配合款」之約定，然原告所提出八十七年三月十九日建鎰公司與原告之前身利昇房屋仲介企劃社簽訂之「工程管理合約書」內當時卻已有「工程配合款」字樣之記載，該工程管理合約復未就諸如所發包之工程於逾期不能完成之責任歸屬、意外事故責任、工程墊款利息如何計算、建鎰公司提供如何之擔保等均無約定，僅以簡短數行文字定五千八百十九萬之合約，亦過於草率，足見該工程管理合約並非實在；且建鎰公司用於工程費用者據原告提出表列為一億一千四百萬元，若一億一千四百萬元工程款之外尚有系爭原告代墊之一千五百五十九萬三千七百六十一元工程款應支付，以被告已支付建鎰公司之其餘三千六百萬元支付亦足夠，並無由原告代墊之必要，而原告如前述應無相當資力供應此高額代墊工程款，亦難認原告之前手確有代墊給付此款項等語，資為抗辯。
三、本件原告主張訴外人建鎰公司於八十七年一月十二日與被告就系爭麒發金寶華廈工程訂立興建工程合約，由建鎰公司向被告承攬系爭工程，約定全部工程總價為一億五千七百六十萬九千五百元，及嗣後於八十九年四月二十八日被告與訴外人建鎰公司為協議，約定由被告概括承受建鎰公司前因該工程與其他廠商所訂立次承攬契約等權利義務之事實，業據其提出工程承攬合約書、協議書等影本各一份為證，被告對此亦不爭執，自堪信屬實。其次，原告主張訴外人建鎰公司向被告承攬系爭工程後，於八十七年三月十九日即與訴外人利昇房屋銷售企劃社就該工程簽訂工程管理合約，約定有關該工程發包、工地管理、工程代墊款及工程配合款等事項，均委由訴外人利昇房屋銷售企劃社全權處理之，且有關利昇房屋銷售企劃社所代墊之工程款，訴外人建鎰公司亦同意於前開工程申請使用執照送件後一個月內支付，嗣於八十七年十月十五日訴外人利昇房屋銷售企劃社因改組而將前開與建鎰公司所約定工程管理合約書之權利轉讓與原告，原告同時與訴外人建鎰公司另簽訂相同內容之工程管理合約，包括自訴外人利昇房屋銷售企劃社處受讓取得之款項，原告依約已支付代墊款共計一千五百五十九萬三千七百六十一元而得請求訴外人建鎰公司如數給付之事實，則為被告所否認，並辯稱該工程管理合約書非真正，且以被告已給付訴外人建鎰公司工程款與實際該工程所須費用對照亦足支付，訴外人建鎰公司並無委請原告代墊之必要，原告應未支出該筆代墊款等語，姑不論原告所提出工程合約書全部內容是否為真正，就原告實際上有無為建鎰公司給付代墊款一事，依原告於九十年三月九日準備書狀所提出代墊款明細表記載，其確有給付其中一千五百零四萬九千八百四十三元代墊款，並提出訴外人建鎰公司與各該施作廠商簽訂之工程承攬合約書、工程估驗單、工程代墊款簽收單等影本共三十六份為證，而觀諸各該送交建鎰公司之工程估驗單中，亦均有建鎰公司董事長廖柏露蓋印記載該筆工程款由原告或其前手利昇房屋銷售企劃社代墊之記錄，核與原告所述相符；再稽諸證人即施作該部分工程之小包蔡獻桐結證稱：與其接洽之蔡啟民係以建鎰公司名義簽約，但付款時則交付利昇簽發之支票，而證人即小包吳客青則證稱：是蔡啟民以被告公司名義簽約，部分款項並以利昇公司之支票付款等語，足見原告及其前手利昇房屋銷售企劃社實際上確有依建鎰公司指示代建鎰公司墊付關於該工程應付小包款項一千五百零四萬九千八百四十三元之事實，應堪認定。至於被告另辯稱原告所提出部分估驗單記載累計實付金額與其所述墊付金額不符云云，業據原告陳稱並未將全數工程估驗單提出，且該部分工程項目實際支付廠商數額，應以建鎰公司所給付者加計原告墊付者計算，被告以該估驗單與原告陳述不符等，尚非有據。
四、然以，原告進而主張訴外人建鎰公司於八十九年四月二十八日與被告為協議，約定由被告概括承受建鎰公司前因該工程與其他廠商所訂立次承攬契約等權利義務，原告與訴外人建鎰公司關於該工程管理合約中第三條所約定，建鎰公司應負擔之代墊款債務自應由被告承受而為給付一節，業據其提出協議書影本一份為憑，而被告固不否認有於前揭時間同意概括承受建鎰公司前因系爭工程與其他廠商所訂立次承攬契約等權利義務之事實，惟否認原告所請求代墊款債務應由其概括承受，是此應審究者，厥為依被告與訴外人建鎰公司所協議概括承受範圍，是否亦包括此原告代建鎰公司所墊付款項，經查：
（一）被告與建鎰公司所訂立協議書第五條，係約定建鎰公司就本工程而與其他廠商所訂立之次承攬契約（俗稱小包），其權利義務自本協議書簽訂日起，由被告概括承受而為給付，而該約款所指次承攬契約內容為何一節，則據證人即當時擬具此協議書之律師林錦隆證稱：當時係被告委託其擬具協議內容，該工程是訴外人蔡啟民以建鎰公司名義與被告為保證利潤之約定，協議當時建鎰公司認此並未授權訴外人蔡啟民而約定解除該合作契約，且當時被告稱建鎰公司僅係借牌，並未實際參與而不清楚小包實際情形，對此建鎰公司當時亦未表示不同意，才僅約定第五條關於小包部分款項均由被告公司概括承受，並未以列出明細方式為約定，目的只是在釐清責任，且該第五條約定僅限定就承攬契約被告始概括承受，亦即限於建鎰公司與他人所訂立小包契約之性質，實際上所指小包部分涉及金額被告公司曾大概計算，但小包名單協議當時沒有人提出，亦無人提到建鎰公司與原告間有何管理費問題，至於小包實際情形如何不在其受任處理範圍故不清楚等語；是參諸該協議書第五條所載文義及擬約時被告所為要約之真意，就其所概括承受者應堪認係限於建鎰公司為該工程施作需要而再與第三人簽訂之承攬契約部分；而按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，相對於當事人約定一方委託他方處理事務，他方允為處理之委任契約者，承攬契約目的為完成工作，而委任契約則僅以處理事務為目的，本件依原告所主張與建鎰公司約定由其代建鎰公司給付小包工程款之內容，原告僅係代建鎰公司先行墊付施作各該工程部分之小包承攬報酬問題，並非以由原告為建鎰公司完成涉及系爭工程施作等工作為目的，原告與建鎰公司間關於該墊付款項約定應屬委任或單純借貸之金錢債務等，並非承攬契約性質，則此代墊款契約已難認在被告與建鎰公司所協議由被告概括承受之範圍。
（二）抑且，就負責系爭工程施作、與小包接洽之人應為訴外人蔡啟民，業據證人即小包蔡獻桐、吳客青證述在卷，兩造對此亦不爭執，而證人即建鎰公司董事長廖柏露及證人蔡啟民卻證稱訴外人蔡啟民當時係擔任被告公司副總經理，以該工程被告係定作人、建鎰公司始為承攬營造之人，然涉及營造事務之小包締約、付款卻由非為營造之被告公司副總經理處理，協議前關於小包名單如何，證人蔡啟民、高源興亦均一致證稱係由蔡啟民本人彙算簽認，徵諸證人林錦隆所證述該營造事務實際上建鎰公司並未參與，小包情形被告反而較清楚等情，應非虛妄；而證人即被告公司所指派洽商該協議事宜之高源興則證述：協議前蔡啟民曾列出小包名單，並與相關小包廠商開過會，當時均未曾提及原告這筆代墊款，並提出小包明細表影本一份在卷供參，核與證人即小包之一之吳客青證述情節相符，而該小包明細表右下方且有蔡啟民於八十九年三月二十一日簽名確認之記載，證人蔡啟民亦證稱屬實，足見被告為協議前確曾就實際小包未付款數額為整理，並與處理該工程小包事宜之蔡啟民為會算確認，當時並未將原告請求之本件代墊款部分列入；雖證人蔡啟民復證稱其取得該八十九年三月二十一日簽認之小包明細表後，曾於四月中某日下午拿給建鎰公司董事長廖柏露，因廖柏露表示尚有他筆未列入，其遂於二日後列表，並於同年四月二十四日後將親自所列另一份小包名單交給被告公司之高源興等語，非惟經被告否認，且證人廖柏露卻證述從未自蔡啟民處見過證人高源興所提出之該份小包明細表，係由被告公司之高源興所交付，其認為有疏漏才又列出交給蔡啟民，由蔡啟民整理後再交給其持有，其上當時即列出原告請求之本件代墊款等語，不僅就建鎰公司董事長廖柏露如何情形下曾見過被告公司高源興所列出尚未付款小包明細表之情節明顯不符，就之後建鎰公司或蔡啟民如何重新整理另一份小包清冊，並將本件代墊款列入以供協議之用等亦迥異，其等證詞顯非實在，自難據之認為本件協議前，訴外人建鎰公司或蔡啟民曾另行製作一份包括此代墊款之小包清冊，並據之作為作為協議書第五條所指概括承受範圍之參用資料。
（三）況且，證人廖柏露、蔡啟民及協議時亦在場之曹家連雖均證稱協議時廖柏露曾表示原告公司部分款項亦應列入小包範圍，惟與當時亦在場之證人即被告公司代表高源興、陳長助、小包吳客青、律師林錦隆之證詞相左，且若如原告所稱其與建鎰公司間該工程管理合約之權利義務，在建鎰公司與被告為協議時即有約定均在被告概括承受範圍，以該工程管理合約所涉及者除本件代墊款即該管理合約第三條前段所示者金額即高達一千五百餘萬元外，如該合約第二條尚包括工地管理費用、第三條後段之工地配合款問題等，證人即建鎰公司董事長廖柏露並稱總額約七千多萬元，金額甚鉅；復衡以該工程原約定造價為一億五千七百六十萬九千五百元，而協議時依原告所列說明表被告已給付一億一千萬餘元，連同配合款三千萬元亦達一億四千萬餘元，此小包範圍所涉及金額、甚至原告與建鎰公司間該工程管理合約所載全部款項是否由被告概括承受一事，明顯將涉及系爭工程實際總價是否將高於被告原本與建鎰公司所約定數額，對被告影響甚大，以被告原本只須依原工程承攬契約約定如數給付約定數額即已足，該代墊款債務本係建鎰公司本身在工程施作中如何為金錢財務調度之問題，與被告欲完成之工程實體施作問題實無涉，設若建鎰公司當時確曾要求被告應就之為概括承受，並經被告同意始為協議，被告或建鎰公司竟不加以記明於協議書中並將金額等資料列明註記提出為討論，顯悖於常情；再參以證人林錦隆職業為律師，就原告與建鎰間該筆代墊款之處理約定性質上並非其所擬具協議書第五條之次承攬契約性質及該款項金額之高等情，若被告當時確有同意概括承受該代墊款債務者屬實，其基於受任人之注意義務自足以察知，更無未將之另明文列入之理；是證人廖柏露既為建鎰公司董事長、證人蔡啟民則為原告公司負責人之配偶，此代墊款是否經被告概括承受涉及建鎰公司及原告公司之權利義務關係甚鉅，其等顯有利害關係，證述內容復有前述違情之處，均難以其等之證言為有利原告之認定。是以，訴外人建鎰公司董事長既曾見過由被告公司代表高源興所列小包明細，且其中並不包括此筆該公司積欠原告之代墊款，其卻未另行提出列入即為承諾之意思表示，自亦難認協議當時被告與建鎰公司已約定此代墊款應由被告概括承受之。
五、綜上所述，原告就其對建鎰公司之代墊款請求債權是否已由被告概括承受一事，既未能提出其他證據以實其說，自難認其主張為可採。從而，原告基於債權受讓人之地位，以訴外人建鎰公司積欠其之系爭工程代墊款債務已經被告概括承受為由，訴請被告給付該代墊款一千五百五十九萬三千七百六十一元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，即無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦因而失所依附，不應准許之。
六、本件事證已臻明確，原告雖聲請命被告提出該公司八十七年至八十九年度總分類帳冊及日記簿，惟其所指待證事項係為說明被告未依與訴外人建鎰公司所訂立保證書內容履行，自不能以該保證書之存在謂其於建鎰公司之工程管理合約虛偽一節，姑不論該保證書是否有效存在與締約之人有無依約履行原屬二事，且如前述，本件原告主張之代墊款部分縱係屬實，亦因不在被告概括承受範圍而無由被告負清償責任，此與本件判決結果並無影響；另被告聲請命訴外人建鎰公司提出八
十七、八十八年度會計分類帳簿，及聲請調閱原告八十七年、八十八年度申報營利事業所得相關資產負債表、損益表等會計報表之部分，均係為證明建鎰公司有無積欠原告該工程代墊款一事，如前述，此業據原告提出估驗單、代墊款簽收單等為憑，建鎰公司或原告公司有無依法紀錄於帳冊則屬另事，本院認此均無調查之必要，附此敘明。其餘兩造主張及所提證據，亦與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二 日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 林麗真右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十一 月 二 日~B法院書記官