臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年訴字第八二五號
原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○原 告 丙○○右二人共同訴訟代理人 劉 喜 律師 住台中市市○路一之二號
乙○○被 告 上能建設開發股份有限公司 設台中市○區○○路○○號七樓之四法定代理人 戊○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告甲○○負擔百分之四十五，餘由原告丙○○負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告甲○○新台幣（下同）五百六十九萬九千五百三十元，應給付原告丙○○七百一十六萬五千七百九十五元，及分別自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
添二、訴訟費用由被告負擔。
添三、原告願分別提供擔保請宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣被告於民國八十一年四月二十日將坐落台中市○區○○○○段第三０四之十二號等共十二筆土地上之「登峰造極」大樓店舖型Ａ九號房屋一戶預售屋出賣予原告甲○○價金六百六十五萬元，原告甲○○已付二百五十五萬元，又訴外人林美玲於同日將該基地持分出賣原告甲○○，價金九百九十七萬元，甲○○已付三百十三萬元，因被告及林美玲將房地雙重出賣第三人，且被告等未能依契約及廣告內容給付房屋土地，又其頂樓公共休閒設施係違章建築，故無法履行交付合法樓頂公共休閒設施等情事，經原告甲○○另案提起本院八十八年度重訴字第八十二號請求給付返還價金等事件，經法院認定瑕疵嚴重，甲○○得以解除契約，故林美玲應給付原告甲○○三百十三萬元、被告應給付原告甲○○二百五十六萬九千五百三十元，案經確定。
二、又被告於八十一年四月二十日將上述大樓編號店舖型六號一戶預售房屋出賣原告丙○○，價金七百零八萬元，原告丙○○已繳納其中二百八十三萬元，又林美玲將該基地持分出售丙○○價金一千零六十二萬元，原告丙○○已繳納四百二十五萬元，因被告及林美玲建造房屋，廣告與實際房屋不符，及樓頂公共休閒設施係屬違章建築等重大瑕疵，故本院八十八年度重訴字第八十二號民事判決原告丙○○得解除契約，林美玲應給付原告丙○○四百二十五萬元，被告應給付原告丙○○二百九十一萬五千七百九十五元，案經確定。
三、原告二人並向本院聲請假扣押，並分別提存擔保金在案，進而聲請假扣押執行被告及林美玲之不動產：
１、原告甲○○並向台中地院聲請假扣押，經法院以八十六年度裁全五字第二０五六號民事裁定准許，並由甲○○向台中法院提存所辦妥八十六年度存字第二０八三號提存一百九十萬元在案。
２、原告丙○○另向台中地院聲請假扣押，經法院以八十六年度裁全五字第二０五五號民事裁定准許對被告林美玲等假扣押，且由丙○○向台中地院辦妥八十六年度存字第二一三五號提存二百四十萬元在案。
３、原告甲○○提供右揭擔保金後，聲請假扣押被告及訴外人林美玲如證四附表所示之土地及建物，並由本院民事執行處以八十六年執全五第一三六０號於八十六年六月二十五日查封在案。
４、原告丙○○提供右述擔保金聲請假扣押被告及訴外人林美玲如證五附表所示土地及建物，並由本院法院民事執行處以八十六年執全五字第一三九０號於八十六年六月二十八日查封在案。
四、惟被告在原告甲○○、丙○○提起本院八十八年度重訴字第八十二號事件起訴之前，提供五百六十八萬元為反擔保，而由本院於八十六年九月一日囑託地政事務所將甲○○前揭假扣押查封登記全部塗銷查封，並另提供七百零八萬元為反擔保而由本院民事執行處於八十六年九月三日發函塗銷原告丙○○前揭假扣押查封登記，法院塗銷查封後，被告隨即迅速於八十六年十月十三日就所塗銷查封之林美玲所有之土地及被告所有之建物，將如證九之說明表其中編號六至十的五戶商場房屋脫產過戶給訴外人汪仁村（如証八建物登記謄本，檢呈說明表一份如証九），依該說明表所示編號一至五等五戶房屋，其中編號一至三之三戶建物並未由彰化商業銀行設定為抵押權人，而編號四、五等二戶建物則由彰化商業銀行設定抵押權而為該銀行抵押擔保物，又說明表中編號六至十之五戶大商場房屋已因被告供擔保撤銷假扣押後即出賣於汪仁村，又依說明表所示，比照本院另案強制執行之鑑價計算，則已脫產之不動產價值為七千二百六十九萬七千元（如證九說明表），雖出賣前述之商場，但第一順位抵押權人彰化商業銀行之擔保抵押債權並沒有減少，故造成原告甲○○、丙○○對該五戶商場沒有分配之機會而受損害，如被告不反擔保免假扣押時，就被告所有之建物加上訴外人林美玲所有之土地共計有四億五千零二十七萬六千元「（說明表）00000000+（說明表）00000000+（如證十附表二總底價）000000000=000000000」，如此四億五千零二十七萬六千元，除清償彰化商業銀行之債權後尚剩餘六千一百七十二萬六百七十八元（000000000-000000000=00000000），如因被告之反擔保而撤銷假扣押，造成本案原告二人於勝訴後，發現被告所提供之反擔保金已無法優先分配於原告二人。又因被告及林美玲等剩餘之財產總價（000000000+00000000=000000000）三億七千七百五十七九千元已不足清償第一順位彰化商業銀行之債權三億八千八百五十五萬五仟三百二十二元，故原告之債權已受有如證一所示金額之損害。
添 五、按被告雖有依裁定提供反擔保金而撤銷假扣押，該反擔保金係屬民事訴訟法
第一百零六條所稱其他依法令訴訟上之擔保，依同法條準用第一百零三條第一之規定，原聲請假扣押之債權人，固就該項供擔保之提存物，與質權人有同一之權利，惟所謂準用，係指在性質相同之範圍內當然的予以適用而言。
債務人為撤銷假扣押而提供之擔保，係備作賠償假扣押債權人因撤銷假扣押而受之損害之用，非為擔保假扣押債權人本案之請求，故假扣押債權人依法享有與質權人同一之權利者，以因撤銷假扣押所受之損害賠償請求權為限。
故實務見解已肯定假扣押債權人如因假扣押債務人提供反擔保金而撤銷假扣押，致假扣押債權人受有損害，假扣押債權人對反擔保金有優先權，查原告本來依本案勝訴判決確定，即可對被告於本院提存所所提供之反擔保金有優先受償之權，惟現因有其他債權人參與分配，故原告僅能持因被告供擔保撤銷假扣押所受損害之請求權強制執行，才有與質權人同一權利而受優先分配之權，故有提起本訴之必要。
添 六、本院民事執行處八十六年執全五字第一三六０號、一三九０號假扣押債權人
甲○○、丙○○分別於八十六年六月二十五日及八十六年六月二十八日查封後，能夠參與拍賣分配價金之不動產，為如證十附表二所示屬於被告及林美玲的土地建物全部，加上如證九說明表所示之十戶不動產，先予陳明。添 七、被告及林美玲於八十五年十一月二十日提供擔保品向彰化銀行設定本金最高
限額抵押金額七億五千五百八十萬元，銀行字號：普字第三二七一００號設定本金最高限額抵押權八百萬元，三二七二一０號設定本金最高限額抵押權五千三百元，四二六四八０號設定六億九千四百八十萬元（請見如証八建物謄本中建物他項權利部所記錄），而截至八十八年十一月十日止，實際欠彰化銀行的本金加利息總債務金額三億八千八百百五十五萬五千三百二十二元正。（如証十一執行處函主旨第三、四行所示之金額）添
八、本案被告及訴外人林美玲於八十五年十一月二十日向彰銀借貸所提供之擔保品，包括如證十中附表二全部不動產土地建物之外，尚有如證九所示說明表十戶中之編號四至十之不動產，其鑑價總值如依證十中附表二全部不動產，依本院於八十七年六月三日鑑價結果最低拍賣價格總金額小計為三億四千九百零二萬七千元，加上如證九說明表所示十戶不動產亦依比照本院鑑價之最低拍賣價格總金額小計為九千一百九十萬八千元，二者共計總價值應有四億四仟零九十六萬五千元，故該金額足以清償被告等積欠其第一順位抵押權人彰銀總債務的三億八千八百五十五萬五千三百二十三元後，還剩餘五千二百四十萬九千六百七十七元，而如證九說明表所示編一號及二尚未脫產二戶如與證十附表二所示土地房屋一起拍賣者，還剩下三千三百一十六萬八千六百元，再償還本案假扣押債權人甲○○、丙○○民事判決勝訴確定部份，被告及林美玲應付給甲○○、丙○○之總價款，再加上訴訟費用等僅約一仟伍佰萬元左右，還有剩餘，但是因為被告及林美玲於八十六年十月十二日惡意將名下五戶大商場脫產過戶予汪仁村（如證九說明表之編號六至十之建號八二
九八、八二０二、八二０三、八三００、八三０二之建物）債權人第一順位的彰銀之擔保範圍的擔保品皆未有變化，但已造成本案假扣押債權人甲○○、丙○○受有如本件訴之聲明所示金額已無法受償之損害添
九、依參考法院鑑價拍賣最低價之總價金額（如証九之說明表），該已脫產之五戶大商場總價應為七千二百六十九萬七千元正，其餘未脫產之五戶為二千八百五十五萬二千元正，故本案假扣押人甲○○、丙○○有參與拍賣分配權的總金額，如証十中的附表二全部外加上如証九說明表所示編號１至５尚未脫產之五戶即三億四千九百零二萬七千元加上二千八百五十五萬二千元等於三億七千七百五十七萬九千元正，已經小於第一順位抵押權人彰銀之總債權三億八千八百五十五萬五千三百二十三元正，故拍賣均顯無實益，因此本案假扣押債權人甲○○、丙○○已無法受償，所受損害已確定造成。
十、因被告以一千二百七十六萬元之反擔保金解除查封，再惡意脫產，造成二位假扣押債權人即原告能夠參與分配取得獲償之權利喪失，故依民法第一百八十四條第一項前段、後段、第二項、民法第二百十三條、第二百十五條、第二百十六條規定及民法第二百二十六條第一項規定，及民法第一百條、第一百四十八條、第一百四十九條但書規定，請求判決如聲明所示。
參、證據：提出左列證據為證。證一：本院八十八年度重訴字第八十二號返還價金等事件民事判決、民事裁定、確定証明書（均影本）各一件。
證二：甲○○假扣押聲請狀影本一件、八十六年裁全五字第二０五六號民事裁定、提存書、國庫存款收款書（均影本）各一件。
添證三：丙○○假扣押執行聲請狀影本一件、八十六年裁全五字第二０五五號民事裁定、提存書、國庫存款收款書（均影本）各一件。
添證四：本院八十六年度執全五字第一三六０號囑託查封登記函影本一件。
添證五：本院八十六年度執全五字第一三九０號囑託查封登記函影本一件。
添證六：本院八十六年度執全五字第一三六０號囑託塗銷查封登記函影本一件。
添 證七：本院八十六年度執全五字第一三九０號囑託塗銷查封登記函影本一件。
證八：建物登記簿謄本影本三件及建物登記簿謄本七件。
證九：說明表一張。添證十：本院民事執行處通知影本十八張。添證十一：本院民事執行處八十六年度執五字第二一六二一號函影本一件。添證十二：司法院第一廳研究意見影本一張。
證十三：本院提存所函一件。
證十四：本院八十八年度執五字第二四五四二號執行卷宗影印節本（含彰化商銀
聲請強制執行狀、支付命令確定證明書各一件、本院執行處函二件、併案函三件。
乙、被告未於言詞辯期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。理 由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張：被告於八十一年四月二十日將坐落台中市○區○○○○段第三０四之十二號等共十二筆土地上之「登峰造極」大樓店舖型Ａ九號房屋一戶預售屋出賣給原告甲○○價金六百六十五萬元，原告甲○○已付二百五十五萬元，又訴外人林美玲於同日將該基地持分出賣原告甲○○，價金九百九十七萬元，甲○○已付三百十三萬元，經原告甲○○另案提起本院八十八年度重訴字第八十二號請求給付返還價金等事件，經法院判決林美玲應給付原告甲○○三百十三萬元、被告應給付原告甲○○二百五十六萬九千五百三十元，案經確定；又被告於八十一年四月二十日將上述大樓編號店舖型六號一戶預售房屋出賣原告丙○○，價金七百零八萬元，原告丙○○已繳納其中二百八十三萬元，又林美玲將該基地持分出售丙○○價金一千零六十二萬元，原告丙○○已繳納四百二十五萬元，經原告丙○○提起同上民事事件，經法院判決林美玲應給付原告丙○○四百二十五萬元，被告應給付原告丙○○二百九十一萬五千七百九十五元，案經確定。嗣原告甲○○、丙○○各向本院聲請假扣押，經本院各以八十六年度裁全五字第二０五六號、八十六年度裁全五字第二０五五號民事裁定准許，並由甲○○、丙○○各向本院提存所辦妥八十六年度存字第二０八三號提存一百九十萬元、八十六年度存字第二一三五號提存二百四十萬元在案在案，原告丙○○另向本院聲請假扣押，經本院以八十六年度裁全五字第二０五五號民事裁定准許對被告、林美玲等假扣押，且由原告丙○○向本院辦妥八十六年度存字第二一三五號提存二百四十萬元在案，原告甲○○提供右揭擔保金後，聲請假扣押被告如證四附表所示之土地及建物，並由本院民事執行處以八十六年執全五第一三六０號於八十六年六月二十五日查封在案；原告丙○○提供擔保金聲請假扣押被告及訴外人林美玲如證五附表所示土地及建物，並由本院法院民事執行處以八十六年執全五字第一三九０號於八十六年六月二十八日查封在案。惟被告在原告甲○○、丙○○提起本院八十八年度重訴字第八十二號事件起訴之前，提供五百六十八萬元為反擔保，而由本院於八十六年九月一日囑託地政事務所將甲○○前揭假扣押查封登記全部塗銷查封，並另提供七百零八萬元為反擔保而由本院民事執行處於八十六年九月三日發函塗銷原告丙○○前揭假扣押查封登記，法院塗銷查封後，被告隨即於八十六年十月十三日就其所有已塗銷假扣押查封登記之建號台中市○區○○○○段○○○○號、八二０二、八二０三、八三００、八三０二號（以下簡稱如證九說明表編號六至十）建物五戶，移轉登記予訴外人汪仁村，而被告所有之同段建號八０七二、八０九四、八一八三號（以下簡稱如證九說明表編號一至三）建物並未由彰化商業銀行設定為抵押權人、八一八七、八二九七號（以下簡稱如證九說明表編號
四、五）建物二戶與說明表所示編號六至十之建物，則由彰化商業銀行設定抵押權而為該銀行抵押擔保物，被告及林美玲於八十五年十一月二十日提供擔保品向彰化銀行設定本金最高限額抵押金額七億五千五百八十萬元，銀行字號：普字第三二七一００號設定本金最高限額抵押權八百萬元，三二七二一０號設定本金最高限額抵押權五千三百元，四二六四八０號設定六億九千四百八十萬元，而截至八十八年十一月十日止，實際欠彰化銀行的本金加利息總債務金額三億八千八百百五十五萬五千三百二十二元，又被告於本院提存所所提供之反擔保金，現有其他債權人參與分配等事實，業據提出本院八十八年度重訴字第八十二號返還價金等事件民事判決、民事裁定、及判決確定証明書各一件、假扣押聲請狀及假扣押執行聲請狀各一件、假扣押民事裁定、提存書、國庫存款收款書、本院囑託查封登記函二件、囑託塗銷查封登記函二件（以上均影本）、建物登記簿謄本影本三件及謄本七件、本院提存所函一件、本院八十八年度執五字第二四五四二號執行卷宗影印節本（含彰化商銀聲請強制執行狀、支付命令確定證明書各一件、本院執行處函二件、併案函三件為證，可信為真實。
三、原告主張因說明表中編號六至十之五戶建物已因被告供擔保撤銷假扣押後即出賣於訴外人汪仁村，又依說明表所示，比照本院另案強制執行之鑑價計算，則已脫產之不動產價值為七千二百六十九萬七千元，雖出賣前述之商場，但第一順位抵押權人彰化商業銀行之擔保抵押債權並沒有減少，故造成原告甲○○、丙○○對該五戶商場沒有分配之機會而受損害，如被告不反擔保免假扣押時，就被告所有之建物加上訴外人林美玲所有之土地共計有四億五千零二十七萬六千元「（說明表編號六至十建物總價值）00000000+（說明表編號一至五建物總價值）00000000+ （如證十附表二總底價）000000000=000000000」，除清償彰化商業銀行之債權後尚剩餘六千一百七十二萬六百七十八元，如因被告之反擔保而撤銷假扣押，造成本案原告二人於勝訴後，發現被告所提供之反擔保金已無法優先分配於原告二人，又因被告及林美玲等剩餘之財產總價000000000+00000000=000000000）三億七千七百五十七九千元已不足清償第一順位彰化商業銀行之債權三億八千八百五十五萬五仟三百二十二元，故原告之債權已受有如本件聲明所示金額之損害，因被告以一千二百七十六萬元之反擔保金解除查封，再惡意脫產，造成二位假扣押債權人即原告能夠參與分配取得獲償之權利喪失，爰依民法第一百八十四條第一項前段、後段、第二項、民法第二百十三條、第二百十五條、第二百十六條規定及民法第二百二十六條第一項規定，及民法第一百條、第一百四十八條、第一百四十九條但書規定，請求被告賠償原告所受之損害云云。
四、惟查被告係於原告假扣押後，依本院假扣押裁定提供反擔保，而由本院准予囑託地政機關塗銷查封登記後，再將其所有不動產移轉登記予第三人，係其本於所有權人之地位所為之合法行為，且被告依本院前揭假扣押民事裁定之原告假扣押債權額提供之反擔保金，原本可供原告受償其陳報之假扣押債權金額（原告二人聲請假扣押之債權金額與本案勝訴判決確定之金額不同，原告二人聲請之假扣押債權金額分別為五百六十八萬元及七百零八萬元，被告提供反擔保金合計一千二百七十六萬元），惟因被告之其他債權人並聲請扣押執行該反擔保金，致原告不能依其聲請假扣押之債權金額受全額清償，是依原告主張之被告提供反擔保金後移轉登記其所有之部分不動產予第三人致原告無法由被告剩餘所有之不動產受清償及被告提供之反擔保金無法供原告足額清償等情節，尚難認被告有何不法侵害原告之侵權行為，與民法第一百八十四條第一項前、後段、第二項之規定要件並不相符而不成立侵權行為，原告依侵權行為法則請求被告賠償原告所受損害，洵屬無據。次按民法第二百二十六條第一項規定係因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，惟查原告並未主張被告上開行為如何就兩造間何者契約約定之給付義務給付不能，原告依給付不能債務不履行損害賠償請求權請求被告賠償，即屬無據。又查被告提供反擔保及移轉其所有之不動產予第三人之行為係依本院裁定及其所有權人權利之行使，亦難認有何違反公共利益，或以損害他人為主要目的，且其上開行為並非對現時不法之侵害所為防衛行為，自不成立過當防衛之情形，原告依民法第一百四十八條、同法第一百四十九條但書規定請求被告負賠償之責，亦無理由。末查前述情形，原告與被告間並未約定附條件之法律關係，故原告依民法第一百條規定，主張被告應負該規定所定附條件之法律行為當事人於條件成否未定前，損害相對人因條件成所應得利益之行為之賠償損害責任，即無足採。至原告另引用之民法第二百十三條、第二百十五條、第二百十六條規定係關於損害賠償之方法及範圍之規定，尚非損害賠償之請求權依據，原告據以請求被告負賠償責任，均無理由。
五、從而，原告依民法第一百八十四條第一項前段、後段、第二項、民法第二百十三條、第二百十五條、第二百十六條規定及民法第二百二十六條第一項規定，及民法第一百條、第一百四十八條、第一百四十九條但書等規定，請求判決被告賠償如聲明第一項所示，為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 張瑞蘭右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日~B法院書記官